ECLI:NL:CBB:2009:BL3132

College van Beroep voor het bedrijfsleven (Voorzieningenrechter) AWB 09/1496 31 december 2009 14090 Loodsenwet Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van: de Nederlandse loodsencorporatie, te Rotterdam, en andere (hierna: het Loodswezen), verzoeksters, gemachtigden: mr. J.K. de Pree en mr. A.A. Kleinhout, advocaten te Den Haag, tegen de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder, gemachtigde: mr. B.J. Drijber, advocaat te Den Haag. Bij besluit van 17 december 2009 (Stcrt. 2009, nr. 20055) heeft verweerder op grond van de Loodsenwet de loodsgeldtarieven voor het jaar 2010 vastgesteld. Tegen dit besluit heeft het Loodswezen tijdig bezwaar gemaakt. Bij brief van 22 december 2009, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, heeft het Loodswezen een verzoek om voorlopige voorziening ingediend, strekkende tot gedeeltelijke of gehele schorsing van voormeld besluit. Het verzoek om voorlopige voorziening is door de voorzieningenrechter behandeld ter zitting van 30 december 2009, waar partijen, bij monde van hun gemachtigden, hun standpunten nader uiteen hebben gezet. 2. De grondslag van het geschil 2.1 Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Loodsenwet wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder: (…); c. corporatie: de Nederlandse loodsencorporatie, bedoeld in artikel 6, eerste lid; d. algemene raad: de algemene raad van de Nederlandse loodsencorporatie; (…); j. raad van bestuur: de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit; k. arbeidsvergoeding: arbeidsvergoeding voor registerloodsen, bestaande uit uurtarieven voor de directe loodsuren, vermeerderd met een opslag voor de indirecte uren, bestaande uit indirecte taken, reisuren, wachturen en beschikbaarheidsuren, gedifferentieerd naar scheepsklassen. Ingevolge artikel 27a van de Loodsenwet, dat deel uitmaakt van Hoofdstuk VIA (Tarieven en marktoezicht), worden de loodsgeldtarieven en de tarieven voor het verrichten van andere diensten die bij of krachtens de wet bij uitsluiting aan registerloodsen zijn opgedragen, onderscheidenlijk de vergoedingen voor de taken die bij of krachtens de wet aan de algemene raad of een regionale loodsencorporatie zijn opgedragen, vastgesteld overeenkomstig de bepalingen van dit hoofdstuk. Ingevolge artikel 27b, eerste lid, van de Loodsenwet stelt de ledenvergadering van de corporatie in het belang van een op kosten gebaseerde tariefstelling een toerekeningssysteem vast voor de kosten van de diensten en taken, bedoeld in artikel 27a, en de verplichtingen, bedoeld in artikel 26, tweede lid, onder a. Ingevolge het vierde lid behoeft het toerekeningssysteem de instemming van de raad van bestuur. Afdeling 10.2.1. van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is van overeenkomstige toepassing op de instemming. Ingevolge artikel 27c, eerste lid, van de Loodsenwet doet de algemene raad de raad van bestuur een voorstel voor de tarieven en vergoedingen voor de diensten en taken, bedoeld in artikel 27a. Ingevolge artikel 27f, eerste lid, van de Loodsenwet stelt de raad van bestuur voor elk kalenderjaar bij besluit de loodsgeldtarieven vast. Ingevolge het vierde lid worden besluiten als bedoeld in het eerste en tweede lid bekendgemaakt door plaatsing in de Staatscourant. Ingevolge artikel 27g, eerste lid, van de Loodsenwet stelt de raad van bestuur een besluit als bedoeld in artikel 27f, eerste en tweede lid, vast in afwijking van het desbetreffende voorstel, indien het voorstel naar het oordeel van de raad van bestuur: a. niet voldoet aan de bij of krachtens de artikelen 27c tot en met 27e gestelde eisen; b. in onvoldoende mate bijdraagt aan het bereiken van de meest efficiënte werkwijze van registerloodsen en de productiviteit en kwaliteit van de loodsdienstverlening, of, c. niet is gebaseerd op een redelijk rendement op investeringen. Ingevolge artikel 27i, eerste lid, van de Loodsenwet zijn de registerloods en de krachtens de artikelen 15a, tweede lid, en 15b, eerste lid, van de Scheepvaartverkeerswet aangewezen organisaties verplicht de overeenkomstig artikel 27f en 27g vastgestelde tarieven te hanteren. Ingevolge artikel 60, tweede lid, van de Loodsenwet kan een belanghebbende, in afwijking van artikel 8:2 Awb, tegen een op grond van artikel 27f genomen besluit beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Ingevolge artikel 4.1 van het Besluit markttoezicht registerloodsen voldoen een kostengeoriënteerd tarief en een kostengeoriënteerde vergoeding aan de eis dat de geraamde opbrengst uit het betrokken tarief, onderscheidenlijk de betrokken vergoeding, in een kalenderjaar niet meer bedraagt dan de som van: a. de met toepassing van het geldende kostentoerekeningssysteem, bedoeld in artikel 27b, eerste lid, van de wet, aan de desbetreffende dienst of taak toegerekende kosten; b. de daaraan toegerekende vermogenskostenvergoeding, en, c. de daarbij te verrichten verrekening als bedoeld in artikel 27c, zesde lid, onder i, van de wet. In het Kostentoerekeningssysteem Loodswezen 2009-2013, waarmee verweerder op 24 september 2008 heeft ingestemd, staat onder meer het volgende: "Beschikbaarheidsuren thuis zijn de uren dat de registerloods thuis beschikbaar (oproepbaar) is in afwachting van zijn inzet voor een te loodsen schip. Deze uren zijn de resultante van de beschikbaarheid van de loodsen en de feitelijk ingezette tijden voor bruguren, reizen en wachten tussen reizen, afhankelijk van het scheepvaartaanbod." 2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden. - Op 15 juli 2009 heeft verweerder het voorstel van de algemene raad van de Nederlandse loodsencorporatie (hierna: Nlc) voor de loodsgeldtarieven voor het jaar 2010 ontvangen. - Bij brief van 29 september 2009 heeft verweerder de Nlc verzocht om in het kader van het tariefvoorstel aanvullende gegevens te verstrekken, gebaseerd op de economische ontwikkelingen die zich na het ingediende voorstel hebben voorgedaan. - Op 4 november 2009 heeft verweerder een bijgesteld voorstel van de Nlc ontvangen. In dit voorstel is de verhouding tussen het aantal directe loodsuren en het aantal beschikbaarheidsuren toegenomen van 1: 1,75 in 2009 tot 1: 1,97 in 2010. - Bij brief van 24 november 2009 heeft verweerder, naar aanleiding van een gesprek op 19 november 2009, de Nlc verzocht om onder meer aanvullende data te verstrekken ten aanzien van de behoefte aan beschikbaarheidsuren voor de opvang van pieken. Verweerder heeft toegelicht dat hij deze data nodig heeft om te bezien of zijn voorlopige conclusie juist is dat het Loodswezen minder beschikbaarheidsuren nodig heeft om het kwaliteitsniveau van 2009 te handhaven in 2010. - Bij brief van 30 november 2009 heeft de Nlc haar standpunt ten aanzien van de voorgestelde hoeveelheid beschikbaarheidsuren uiteen gezet en heeft zij onder meer aangegeven dat een plotselinge terugval van het scheepvaartaanbod direct leidt tot een relatieve vergroting van het aantal beschikbaarheidsuren. Omdat het aantal inzetbare uren per loods vastligt en het aantal loodsen zich niet op korte termijn laat sturen, is dit simpelweg niet te voorkomen, aldus de Nlc. - Bij besluit van 17 december 2009 heeft verweerder, in afwijking van het op 4 november 2009 ingediende voorstel, op grond van de artikelen 27f en 27g, eerste lid, onder b, van de Loodsenwet de loodsgeldtarieven voor het jaar 2010 vastgesteld op een niveau dat 4,1% lager ligt ten opzichte van voormeld voorstel. - Op 22 december 2009 is voormeld besluit door plaatsing in de Staatscourant bekendgemaakt. Daarbij is bepaald dat dit besluit per 1 januari 2010 in werking zal treden. - Tegen voormeld besluit heeft het Loodswezen tijdig bezwaar gemaakt. - Bij brief van 22 december 2009 heeft het Loodswezen de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. 3. Het standpunt van het Loodswezen Het verzoek om voorlopige voorziening strekt primair tot schorsing van de bij het bestreden besluit opgelegde efficiencymaatregel en voorlopige toepassing van de voorgestelde tarieven, en subsidiair tot schorsing van het gehele besluit. Het Loodswezen vreest dat indien het door verweerder vastgestelde, ten opzichte van het voorstel lagere tarief op 1 januari 2010 in werking treedt, het aantal beschikbaarheidsuren per loods moet worden teruggebracht en dat dit, behalve derving van inkomsten, een ernstige, onomkeerbare aantasting van de kwaliteit van de loodsdienstverlening zal betekenen. Deze omstandigheid, alsmede de evidente onrechtmatigheid van het bestreden besluit, maakt dat sprake is van een spoedeisend belang. Het Loodswezen heeft met betrekking tot de gestelde onrechtmatigheid, samengevat weergegeven, aangevoerd dat verweerder buiten zijn bevoegdheid is getreden door te bepalen dat de beschikbaarheidsuren moeten worden verminderd en dat het besluit het Loodswezen zal belemmeren in zijn wettelijke taken om de kwaliteit en de continuïteit van de loodsdienstverlening te waarborgen. Ten onrechte dwingt het besluit de loodsen het aantal beschikbaarheidsuren zodanig terug te brengen, dat de noodzakelijke beschikbaarheid van registerloodsen in gevaar komt en de wachttijden voor te loodsen schepen zullen oplopen. Het besluit is in strijd met het in artikel 27b van de Loodsenwet voorgeschreven kostentoerekeningssysteem, waarmee verweerder heeft ingestemd, en het wettelijke tariefmodel. Het aantal beschikbaarheidsuren kan niet worden verminderd zonder dat daar een toename van het aantal directe loodsuren tegenover staat, aangezien beschikbaarheidsuren een resultante zijn van de beschikbaarheid van de loodsen en de feitelijk ingezette uren. Verder betoogt het Loodswezen dat de opgelegde beperking van de overheadkosten evident onjuist is, nu de Nlc in 2010 juist zal worden geconfronteerd met een aanzienlijke toename van de overheadkosten in verband met noodzakelijke investeringen in automatisering en veiligheid. Tot slot stelt het Loodswezen dat verweerder ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het feit dat een deel van de beschikbaarheidsuren wordt gemaakt ten behoeve van de zogenoemde Scheldevaart, waarvoor de Vlaamse overheid de tarieven voor de loodsdienstverlening vaststelt. Van de lagere tarieven wordt alleen geprofiteerd door schepen die naar andere havens dan Antwerpen reizen, zodat voor deze havens sprake is van een oneigenlijk concurrentievoordeel. 4. Het standpunt van verweerder Verweerder heeft ter zitting naar voren gebracht dat voor het Loodswezen slechts een financieel belang betrokken is bij de gevraagde voorziening. Dat de continuïteit van het Loodswezen zou worden bedreigd is niet gesteld of gebleken. Evenmin is sprake van bedreiging van de kwaliteit van de dienstverlening. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het door de algemene raad van de Nlc voorgestelde aantal beschikbaarheidsuren in onvoldoende mate bijdraagt aan het bereiken van de meest efficiënte werkwijze van registerloodsen en de productiviteit en kwaliteit van de loodsdienstverlening. In zijn besluit is verweerder derhalve uitgegaan van aanzienlijk minder beschikbaarheidsuren dan waarvan de Nlc in haar voorstel uit ging. Dit leidt tot een lagere arbeidsvergoeding voor registerloodsen en tot lagere tarieven voor loodsdienstverlening. In het besluit heeft verweerder overwogen dat de taak van het Loodswezen is om inkomende en uitgaande schepen te loodsen, waarbij als uitgangspunt geldt dat de loods binnen een bepaalde levertijd beschikbaar is om de loodsverrichting uit te voeren. Het loodsen van een schip binnen een bepaalde levertijd vereist dat in de planning van de inzet van loodsen een onderscheid moet worden gemaakt naar drie typen uren. De bruguren zijn vanzelfsprekend nodig voor het daadwerkelijk loodsen van een schip. Dit worden directe loodsuren genoemd. Reis- en wachturen zijn nodig, omdat een loods moet reizen naar het schip dat hij moet loodsen en omdat een loods in sommige gevallen moet wachten totdat hij het volgende schip kan loodsen. Tot slot zijn beschikbaarheidsuren nodig, omdat er registerloodsen beschikbaar moeten zijn om pieken in de vraag op te vangen. Verweerder heeft zich op basis van nader onderzoek op het standpunt gesteld dat de Nlc in haar voorstel is uitgegaan van te veel beschikbaarheidsuren en dat hierdoor ten onrechte de kosten van overcapaciteit via de tarieven aan de afnemers zouden worden doorberekend, terwijl de tariefregulering er nu juist op is gericht te voorkomen dat de monopoliepositie van de registerloodsen leidt tot hogere tarieven dan in een concurrerende markt tot stand zouden komen. In dit verband heeft verweerder overwogen dat registerloodsen een ondernemersrisico dragen en dat niet is gebleken dat zij bij een neerwaartse aanpassing van het totale aantal werkbare uren bij een verminderde vraag hun taken niet meer onder economisch verantwoorde voorwaarden zouden kunnen uitoefenen. Ten aanzien van de door de Nlc voorgestelde stijging van de overheadkosten met 5,2% voor het jaar 2010 heeft verweerder overwogen dat deze stijging haaks staat op de inflatieontwikkeling en de verwachte afnemende vraag naar loodsdienstverlening in 2010. Verder stelt verweerder zich op het standpunt dat niet aannemelijk is gemaakt dat de voorgestelde stijging van de overheadkosten uiteindelijk zal leiden tot een hogere efficiëntie en veiligheid. Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie juncto artikel 8:81 Awb kan, hangende de beslissing op bezwaar en indien van de beslissing daarop beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, zulks vereist. Onder verwijzing naar onder meer de uitspraak van de voorzieningenrechter van het College van 16 juli 2009, LJN: BJ3139 (www.rechtspraak.nl), wordt overwogen dat het gestelde belang van het Loodswezen hoofdzakelijk een financieel karakter draagt en dat een zodanig belang volgens vaste jurisprudentie op zichzelf geen reden vormt om een voorlopige voorziening te treffen. Het treffen van een voorlopige voorziening zal echter, in het kader van de belangenafweging, wel in beeld kunnen komen indien het financiële belang van dien aard is dat de vermogenspositie van de registerloodsen zodanig wordt aangetast dat de continuïteit van het Loodswezen in gevaar dreigt te komen. Dit is door het Loodswezen echter niet aannemelijk gemaakt. Bij dit oordeel betrekt de voorzieningenrechter dat de met het bestreden besluit beoogde afname van het aantal beschikbaarheidsuren en de voorgestane beperking van de overheadkosten weliswaar tot gevolg zullen hebben dat de inkomsten van de loodsen zullen dalen, maar dat niet is gebleken dat de relatief beperkte daling van de tarieven met 4,1% ten opzichte van het door de Nlc op 4 november 2009 gedane voorstel, op korte termijn een situatie tot gevolg zal hebben die, gelet op de belangen van het Loodswezen, schorsing van het besluit rechtvaardigt. De voorzieningenrechter acht in dit verband van belang dat verweerder ter zitting heeft aangegeven dat, indien het bestreden besluit in de bodemprocedure zou worden vernietigd en de loodsgeldtarieven voor het jaar 2010 te laag zouden blijken, dit door middel van nacalculatie in de tarieven voor het jaar 2011 zou kunnen worden gecorrigeerd. In zoverre doen onomkeerbare gevolgen zich derhalve niet voor. Evenmin heeft het Loodswezen de voorzieningenrechter er van kunnen overtuigen dat de kwaliteit van de dienstverlening, in het bijzonder de opvang van piekaanbod, door een beperking van het aantal beschikbaarheidsuren ten opzichte van het voorstel zodanig wordt aangetast dat hierin een spoedeisend belang zou zijn gelegen. Ten aanzien van het betoog dat het besluit evident onrechtmatig is en reeds hierom voor schorsing in aanmerking komt, omdat verweerder zijn bevoegdheden heeft overschreden, overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Uit artikel 27g, eerste lid, onder b, van de Loodsenwet volgt dat verweerder bevoegd is om, indien hij van oordeel is dat het voorstel in onvoldoende mate bijdraagt aan het bereiken van de meest efficiënte werkwijze van registerloodsen en de productiviteit en kwaliteit van de loodsdienstverlening, een besluit vast te stellen dat afwijkt van het desbetreffende voorstel. Anders dan het Loodswezen betoogt, is verweerder naar voorlopig oordeel niet gehouden om een dergelijk voorstel marginaal te toetsen. Het Loodswezen heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat het besluit tot gevolg zal hebben dat het niet meer aan zijn wettelijke taken, om door middel van opleiding een behoorlijke beroepsuitoefening en vakbekwaamheid te bevorderen, zou kunnen voldoen. Voor zover het Loodswezen heeft betoogd dat het bestreden besluit voor schorsing in aanmerking komt, omdat dit evident onrechtmatig zou zijn, aangezien dit in strijd is met het kostentoerekeningssysteem en het wettelijke tariefmodel, overweegt de voorzieningenrechter dat uit voormeld systeem, noch uit de Loodsenwet kan worden afgeleid dat het aantal beschikbaarheidsuren ten opzichte van het voorstel niet zou kunnen worden teruggebracht, zonder dat het aantal directe loodsuren wordt verhoogd. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat anders dan het Loodswezen heeft betoogd noch de Loodsenwet, noch de daarop gebaseerde regelgeving, noch het kostentoerekeningssysteem een belemmering vormen voor aanpassing van het aantal werkbare uren in neerwaartse zin. Op die manier kan worden bereikt dat het aantal beschikbaarheidsuren de resultante blijft vormen van de beschikbaarheid van de loodsen en de feitelijk ingezette tijden voor bruguren, reizen en wachten tussen reizen, als neergelegd in het kostentoerekeningssysteem. De door het Loodswezen gestelde onrechtmatigheid van het besluit volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenmin uit het feit dat een deel van de beschikbaarheidsuren kan worden toegerekend aan de zogenoemde Scheldevaart, waarvoor de Vlaamse overheid de loodsgeldtarieven vaststelt. Niet is gebleken dat het de Vlaamse overheid niet vrij zou staan om voor het jaar 2010 een loodsgeldtarief vast te stellen dat zij geschikt en concurrerend acht. In het betoog dat het bestreden besluit in dit verband mogelijk tot spanningen zou kunnen leiden tussen Vlaanderen en Nederland is, wat daar ook van zij, evenmin grond te vinden voor het treffen van de door het Loodswezen gevraagde voorziening. Gelet op het ontbreken van een spoedeisend belang en nu van de door het Loodswezen gestelde evidente onrechtmatigheid evenmin is gebleken, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor inwilliging van het verzoek om voorlopige voorziening. Het verzoek dient te worden afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, in tegenwoordigheid van mr. R. Kegge, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 31 december 2009. w.g. Wolters w.g. Kegge