ECLI:NL:CBB:2009:BK6075

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 08/433, 08/434 9 december 2009 18051Elektriciteitswet 1998 Algemene uitvoeringsregeling milieukwaliteit elektriciteitsproductie Uitspraak in de zaken van: McCain Foods Holland B.V., te Goes, appellante, gemachtigde: mr. M.R. Broekema, werkzaam bij PNO Consultants B.V., tegen de Minister van Economische Zaken, verweerder, gemachtigde: mr. C. Cromheecke, werkzaam bij SenterNovem. Appellante heeft op 9 juni 2008 beroep ingesteld tegen het uitblijven van besluiten op de door haar ingediende bezwaarschriften van 3 oktober 2007 (AWB 08/433) en 29 januari 2008 (AWB 08/434). Deze bezwaarschriften waren gericht tegen de toekenning aan appellante van subsidies krachtens artikel 72m, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de Wet) ten bedrage van € 0,00 per kilowattuur (hierna ook: nultarief). Op 2 juli 2008 is alsnog op genoemde bezwaarschriften beslist en zijn de bezwaren deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond verklaard. Bij brieven van 11 augustus 2008 heeft appellante de gronden van de beroepen aangevuld. Op 7 oktober 2008 is in beide zaken een verweerschrift ingediend en zijn de op de zaken betrekking hebbende stukken toegezonden. Op 16 september 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht. 2. De grondslag van het geschil 2.1 De Wet bevatte ten tijde hier van belang onder meer de volgende bepalingen: " Artikel 72m 1. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet verstrekt op aanvraag een subsidie ten behoeve van de productie van duurzame elektriciteit, klimaatneutrale elektriciteit of elektriciteit die is opgewekt door middel van warmtekrachtkoppeling, die is genoemd in de ministeriële regeling, bedoeld in artikel 72p, tweede lid, aan: a. een op het Nederlandse net aangesloten producent die gedurende ten minste 10 jaar een productie-installatie voor duurzame elektriciteit of klimaatneutrale elektriciteit in stand houdt en exploiteert; (…) Artikel 72n 1. De subsidie bedraagt het product van onderstaande vermenigvuldiging: a. het vaste bedrag per kWh ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie dat wordt berekend met toepassing van de artikelen 72o en 72p, vermenigvuldigd met b. het aantal kWh dat correspondeert met het aantal aan de producent uitgegeven garanties van oorsprong, certificaten voor klimaatneutrale elektriciteit of certificaten voor elektriciteit opgewekt door warmtekracht¬koppeling, die aantonen dat de producent met zijn productie-installatie een hoeveelheid elektriciteit heeft opgewekt en op een Nederlands net of een Nederlandse installatie heeft ingevoed en die zijn uitgegeven in de voor subsidie in aanmerking komende periode. (…) Artikel 72o 1. Het vaste bedrag per kWh ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie dient er in het geval van duurzame elektriciteit toe de verschillen tussen enerzijds de kostprijs van duurzame elektriciteit en anderzijds de kostprijs van elektriciteit, opgewekt op een andere wijze, te compenseren naar de mate waarin dat nodig is ter bevordering van het aanbod van duurzame elektriciteit. (…) 3. Het vaste bedrag per kWh ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie ligt op het niveau dat geldt bij de aanvang van de voor subsidie in aanmerking komende periode en wordt gehandhaafd gedurende die gehele periode, tenzij bij ministeriële regeling een correctie wordt doorgevoerd. Deze correctie wordt steeds en alleen dan doorgevoerd indien de relatieve kostprijs van de betrokken elektriciteit verandert door een wijziging van de tarieven die zijn bedoeld in artikel 36i van de Wet belastingen op milieugrondslag. In dat geval wordt indien nodig afgeweken van het in artikel 72p, eerste lid, genoemde maximumbedrag. Artikel 72p 1. Het vaste bedrag ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie bedraagt ten minste 0 eurocent en ten hoogste 10 eurocent per opgewekte en op een net of een installatie ingevoede kWh. 2. Onze Minister stelt ieder jaar, na overleg met Onze Minister van Financiën en Onze Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, bij ministeriële regeling de hoogte vast van het vaste bedrag ter stimulering van de milieukwaliteit ten behoeve van de productie van duurzame elektriciteit, klimaatneutrale elektriciteit of elektriciteit opgewekt door middel van warmtekrachtkoppeling, welke hoogte kan verschillen naargelang de verschillende categorieën producenten en de verschillende categorieën productie-installaties. 3. De ministeriële regeling, bedoeld in het tweede lid, wordt ten minste vier weken voordat de regeling wordt vastgesteld, toegezonden aan de Tweede Kamer. (…) " Ter uitvoering van artikel 72p van de Wet heeft verweerder op 20 december 2004 bij afzonderlijke besluiten de Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit elektriciteitsproductie 2006 (periode 1 juli tot en met 31 december) – hierna: Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit 2006 – en de Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit elektriciteitsproductie 2007 – hierna: Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit 2007 – vastgesteld en nadien gewijzigd bij besluiten van 8 december 2005, 9 juni 2006 en 29 november 2006. In artikel 2 van de Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit 2007 was, voor de wijziging bij besluit van 29 november 2006, een vast bedrag opgenomen ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie voor duurzame elektriciteit, opgewekt in een productie-installatie met een nominaal elektrisch vermogen van ten hoogste 50 MW (besluit van 20 december 2004), respectievelijk 10 MW (na wijziging bij besluit van 8 december 2005), niet zijnde een afvalverbrandingsinstallatie, van € 0,097 per kilowattuur indien zuivere biomassa, met uitzondering van stortgas en biogas uit afvalwater- en rioolzuiveringsinstallaties, wordt omgezet in elektriciteit. De Regeling van de Minister van Economische Zaken van 29 november 2006, nr. WJZ 6086077, tot wijziging van de Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit 2006 en de Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit 2007 (hierna: Wijzigingsbesluit) luidt, voor zover hier van belang: " (…) Artikel II De Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit 2007 wordt als volgt gewijzigd: A Artikel 2 komt te luiden: Artikel 2 Het vaste bedrag ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteits¬productie voor duurzame elektriciteit, opgewekt in een productie-¬installatie met een nominaal elektrisch vermogen tot en met 10 MW, niet zijnde een afvalverbrandingsinstallatie, bedraagt bij subsidieverlening in 2007 € 0,00 per kWh. (…) Artikel III Op aanvragen om subsidie voor de productie van duurzame elektriciteit als bedoeld in de Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit 2006 (periode 1 juli tot en met 31 december) en in de Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit 2007 die vóór 18 augustus 2006 zijn ingediend en op subsidies die vóór 18 augustus 2006 zijn verstrekt, is de regelgeving van toepassing zoals die onmiddellijk voor dat tijdstip luidde. Artikel IV Deze regeling treedt in werking met ingang van de tweede dag na de dagtekening van de Staatscourant waarin zij wordt geplaatst en werkt terug tot 18 augustus 2006. (…) " 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Bij brief van 18 augustus 2006 heeft verweerder aan de Tweede Kamer bericht dat met ingang van de dagtekening van die brief geen subsidie meer zou worden verstrekt aan nieuwe projecten voor duurzame elektriciteit in het kader van de MEP (Milieukwaliteit van de Elektriciteitsproductie). - Op 20 augustus 2006 heeft appellante op grond van artikel 72m van de Wet aanvragen om subsidie ingediend voor een (zuivere) biomassa-installatie op de locatie A te B (AWB 08/433) en een (zuivere) biomassa-installatie op de locatie C te D (AWB 08/434). - Bij brieven van 24 augustus 2007 (AWB 08/433) en 19 december 2007 (AWB 08/434) zijn aan appellante met ingang van 1 februari 2007 subsidies verleend, ten bedrage van € 0,00 per kilowattuur. - Hiertegen heeft appellante bij brief van 3 oktober 2007, aangevuld bij brief van 25 oktober 2007 (AWB 08/433), en bij brief van 29 januari 2008 (AWB 08/434) bezwaar gemaakt. - Op 9 juni 2008 heeft appellante bij het College beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van besluiten op deze bezwaren. - Vervolgens zijn de besluiten van 2 juli 2008 genomen. 3. De besluiten van 2 juli 2008 en het nader standpunt van verweerder Bij de besluiten van 2 juli 2008 zijn de bezwaren onder verwijzing naar en met overneming van de adviezen van de bezwaarschriftencommissie MEP deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond verklaard. Verweerder heeft ter zitting het standpunt ingenomen dat de besluiten van 2 juli 2008 op onjuiste gronden zijn genomen. De bezwaarschriften zijn ten onrechte in behandeling genomen, omdat de bezwaren van appellante feitelijk zijn gericht tegen het Wijzigingsbesluit en niet tegen de verlening van de subsidies. Het Wijzigingsbesluit betreft een algemeen verbindend voorschrift, waartegen geen beroep openstaat bij de bestuursrechter. De discussie over de verbindendheid van dit besluit had appellante dan ook bij de civiele rechter dienen te voeren. 4. Het standpunt van appellante Appellante heeft in beroep, voor zover hier van belang, het volgende aangevoerd. Een bestuursorgaan mag geen uitvoering geven aan regelgeving die onverbindend is. De bestuursrechter kan de verbindendheid van regelgeving bij wege van exceptieve toetsing beoordelen in een beroepsprocedure gericht tegen een besluit dat op die regelgeving is gebaseerd. Anders dan verweerder betoogt, brengt een oordeel van de civiele rechter over de rechtmatigheid van die regelgeving hierin geen verandering. Het Wijzigingsbesluit, dat aan de bestreden besluiten ten grondslag ligt, is in strijd met de Wet en daarom onrechtmatig en onverbindend. Ingevolge artikel 72p, tweede lid, van de Wet wordt het vaste bedrag ter stimulering van de MEP "ieder jaar" vastgesteld, waarmee is bedoeld dat het vaste bedrag voor ieder jaar of per jaar wordt vastgesteld. Verweerder heeft hieraan uitvoering gegeven door op 20 december 2004 de Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit 2006 en de Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit 2007 vast te stellen. Dit is ruim twee jaar voor ingang van de periode waarvoor de vaste bedragen zouden gelden. Verweerder heeft voor deze vervroegde bekendmaking gekozen om aan de (potentiële) aanvrager zekerheid te bieden over de hoogte van het vaste bedrag, mocht subsidie worden verleend. Deze zekerheid is voor potentiële aanvragers van belang, omdat het systeem van MEP-subsidieverlening, anders dan bij andere stimuleringssubsidies het geval is, is gebaseerd op het uitgangspunt dat eerst investeringen moeten worden gedaan, voordat een aanvraag om subsidie kan worden ingediend. Die zekerheid wordt echter ontnomen indien een vastgesteld bedrag door een latere wijziging alsnog met terugwerkende kracht op nul wordt gesteld. Gelet op het ingrijpende karakter van een dergelijke ontneming is daarvoor een uitdrukkelijke wettelijke grondslag vereist. Die grondslag wordt in artikel 72p van de Wet niet gegeven. De enige mogelijkheid tot wijziging is neergelegd in artikel 72o, derde lid, van de Wet. Tussen partijen is niet in geschil dat de in die bepaling bedoelde situatie zich hier niet voordoet. Voor zover het Wijzigingsbesluit niet onverbindend is wegens strijd met de Wet, is het dit wel wegens strijd met het vertrouwensbeginsel. Het is voor investeerders van groot belang dat op voorhand zekerheid bestaat over het vaste bedrag in het jaar waarin de productie-installatie in gebruik zal worden genomen. Dat vaste bedrag bepaalt immers uiteindelijk of de duurzame energie op een rendabele wijze zal kunnen worden opgewekt en dus of het verantwoord is om de investeringsbeslissing te nemen. De investeerder heeft dus op voorhand zekerheid over het geldende vaste bedrag. Appellante heeft, in het gerechtvaardigd vertrouwen dat de daarvoor in december 2004 vastgestelde vaste bedragen zouden blijven gelden, in de periode eind 2005 en begin 2006 besloten om in de hier aan de orde zijnde installaties te investeren en vervolgens investeringen gedaan ter verkrijging van de voor die installaties benodigde vergunningen. Dit gerechtvaardigd vertrouwen is door het met terugwerkende kracht op nul vaststellen van de reeds vastgestelde vaste bedragen geschonden. Anders dan de bezwaarschriftencommissie MEP in het advies overweegt, beperkt de zekerheid die de vaststelling van de subsidiebedragen biedt zich niet tot degenen die al op grond van artikel 72m, eerste lid, van de Wet een subsidieaanvraag hebben ingediend. 5.1 Uit artikel 6:20, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) volgt dat de beroepen van appellante, gericht tegen het niet tijdig beslissen op haar bezwaarschriften van 3 oktober 2007 (AWB 08/433) en 29 januari 2008 (AWB 08/434), geacht worden mede te zijn gericht tegen de besluiten van 2 juli 2008, nu bij die besluiten aan de bezwaren van appellante niet tegemoet is gekomen. Echter, niet is gebleken dat appellante een specifiek belang heeft bij een beoordeling van de beroepen gericht tegen het niet tijdig beslissen op haar bezwaarschriften. Derhalve moeten de beroepen in zoverre wegens het ontbreken van procesbelang niet-ontvankelijk worden verklaard. 5.2 Het geschil tussen partijen betreft de vraag of aan appellante terecht MEP-subsidies zijn verleend met toepassing van het nultarief zoals dat ná inwerkingtreding van het Wijzigingsbesluit met terugwerkende kracht met ingang van 18 augustus 2006 gold. 5.3 Ingevolge artikel 8:2, aanhef en onder a, van de Awb kan geen beroep worden ingesteld tegen een besluit inhoudende een algemeen verbindend voorschrift. Deze bepaling staat er evenwel niet aan in de weg dat de rechtmatigheid van dit algemeen verbindend voorschrift in het kader van een beroep tegen een concreet, appellante rechtstreeks in haar belang treffend besluit, bij wege van exceptieve toetsing wordt beoordeeld. Het College volgt verweerder dan ook niet in zijn opvatting dat appellante ten onrechte in haar bezwaren is ontvangen. 5.4 Het betoog van appellante dat het Wijzigingsbesluit wegens strijd met artikel 72p van de Wet onverbindend moet worden geacht, faalt. Weliswaar voorziet deze bepaling niet expliciet in de bevoegdheid om eenmaal vastgestelde vaste bedragen nadien nog te wijzigen, maar het bestaan van een dergelijke bevoegdheid is in deze bepaling ook niet uitgesloten. Zoals blijkt uit de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Wet ten behoeve van de stimulering van de MEP, is met deze bepaling, die voorziet in een jaarlijkse aanpassing bij ministeriële regeling van de hoogte van de subsidies aan de marktomstandigheden, beoogd een zekere mate van flexibiliteit te scheppen binnen het systeem van de MEP-subsidieregeling (TK 2002-2003, 28 665, nr. 3, p. 7). Voorts volgt uit het eerste lid van deze bepaling dat het vaste bedrag 0 eurocent per kilowattuur kan bedragen. Gelet hierop is het College van oordeel dat artikel 72p van de Wet zich er niet tegen verzet dat vaste bedragen die op grond van deze bepaling zijn vastgesteld, nadien nog worden gewijzigd en worden vastgesteld op € 0,00 per kilowattuur. 5.5 Evenmin acht het College het Wijzigingsbesluit onverbindend wegens strijd met het vertrouwensbeginsel. Het College is van oordeel dat, gelet op het hiervoor onder 5.4 overwogene, aan de enkele vaststelling van de vaste bedragen ter stimulering van de milieukwaliteit voor het jaar 2007 bij besluit van 20 december 2004 niet het gerechtvaardigd vertrouwen kon worden ontleend dat deze bedragen nadien niet meer zouden worden gewijzigd. 5.6 Dat neemt niet weg dat de toepassing van het Wijzigingsbesluit in een concreet geval strijd met het vertrouwensbeginsel kan opleveren. Deze situatie doet zich naar het oordeel van het College hier voor. Dienaangaande overweegt het College als volgt. 5.6.1 Bij brief van 31 augustus 2004 (TK 2003-2004, 28 665, nr. 49) heeft verweerder aan de Tweede Kamer de eerste evaluatie van de MEP-subsidieregeling aangeboden en de uitkomst van deze tussenevaluatie in hoofdlijnen toegelicht. Blijkens deze toelichting kan de MEP-subsidieregeling op het punt van zekerheid voor investeerders en financiers in duurzame projecten – één van de belangrijkste uitgangspunten van die regeling – nog worden verbeterd. Daarbij is als maatregel om deze verbetering te bewerkstelligen genoemd, de vaststelling van de nieuwe vaste bedragen ter stimulering van de MEP twee jaar voordat de betreffende periode ingaat. Dit is een half jaar eerder dan tot dan toe gebruikelijk was. 5.6.2 Verweerder heeft aan deze maatregel uitvoering gegeven door in december 2004 de vaste bedragen voor het jaar 2007 vast te stellen. Desgevraagd heeft appellante ter zitting toegelicht dat zij in het vertrouwen dat deze vastgestelde bedragen voor dat jaar zouden blijven gelden, in de periode eind 2005 en begin 2006 heeft geïnvesteerd in de productie-installaties waarop de bestreden besluiten betrekking hebben en aanzienlijke kosten heeft gemaakt om deze investeringen te realiseren. Dat is door verweerder niet weersproken. Naar het oordeel van het College is het onder deze omstandigheden in strijd met het vertrouwensbeginsel, indien vervolgens ten nadele van appellante bij de verlening van de door haar aangevraagde subsidies wordt gerekend met het nultarief in plaats van € 0,097 per kilowattuur. 5.7 Het hiervoor overwogene leidt het College tot de slotsom dat verweerder in het beroep van appellante op het vertrouwensbeginsel, ten onrechte geen aanleiding heeft gezien om in de hier voorliggende gevallen ten aanzien van haar het Wijzigingsbesluit, voorzover het de vaststelling van het nultarief (artikel II, onder A) en het verlenen van terugwerkende kracht (artikel IV) betreft, buiten toepassing te laten. 5.8 Het beroep is derhalve gegrond en de bestreden besluiten van 2 juli 2008 moeten worden vernietigd. Gelet hierop behoeven de overige gronden geen bespreking. Verweerder dient opnieuw op de bezwaarschriften van 3 oktober 2007 (AWB 08/433) en 29 januari 2008 (AWB 08/434) te beslissen, met inachtneming van deze uitspraak. Dit laatste betekent, onder meer, dat verweerder in de nieuw te nemen besluiten dient uit te gaan van de vaste bedragen ter stimulering van de MEP die zijn vastgesteld bij besluit van 20 december 2004, en nadien gewijzigd bij besluiten van 8 december 2005 en 9 juni 2006. Nu het bedrag van de in deze te verstrekken subsidies het product bedraagt van de in artikel 72n, eerste lid, onder a en b, van de Wet genoemde factoren, en in deze zaken slechts over één van deze twee factoren, het vaste bedrag per kilowattuur ter stimulering van de MEP, een oordeel wordt gegeven, ziet het College geen grond om zelf in de zaak te voorzien. 5.9 Het College ziet aanleiding voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) worden de kosten voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 724,50. Er is sprake van samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3, als gevolg waarvan voor deze zaken gezamenlijk 1 punt voor het indienen van de beroepschriften tegen het niet tijdig beslissen, wegings¬factor 0,25, 1 punt voor het indienen van de gronden nadat alsnog was beslist op de bezwaren en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1, en een waarde van € 322,-- per punt, wordt toegekend. Het College: - verklaart de beroepen niet-ontvankelijk, voor zover deze zijn gericht tegen het niet tijdig beslissen op de bezwaren tegen de besluiten van 24 augustus 2007 (AWB 08/433) en 19 december 2007 (AWB 08/434); - verklaart de beroepen voor het overige gegrond; - vernietigt de besluiten van 2 juli 2008; - draagt verweerder op opnieuw op de bezwaren te beslissen, met inachtneming van deze uitspraak; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 724,50 (zegge: zevenhondervierentwintig euro en vijftig eurocent); - bepaalt dat verweerder aan appellante het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 288,-- (zegge: tweehonderdachtentachtig euro) vergoedt; - wijst af hetgeen meer of anders is verzocht. Aldus gewezen door mr. C.J. Waterbolk, mr. M. Munsterman en mr. R.C. Stam, in tegenwoordigheid van mr. O.C. Bos als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 9 december 2009. w.g. C.J. Waterbolk w.g. O.C. Bos