ECLI:NL:CBB:2009:BJ1789

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 08/248, 08/374 en 08/375 28 mei 2009 13950 Wet marktordening gezondheidszorg Uitspraak in de zaak van: 1. Algemeen Christelijke Stichting voor Wonen en Zorg Avondlicht, te Dedemsvaart, 2. Stichting Geestelijke Gezondheidszorg Noord-Holland-Noord, te Heiloo en Stichting Geestelijke Gezondheidszorg Westelijk Noord Brabant, te Bergen op Zoom, appellanten, 3. Stichting Protestants Christelijke Woonzorg Unie Veluwe, te Nunspeet, Algemeen Christelijke Stichting voor Wonen en Zorg Avondlicht, te Dedemsvaart, Stichting Regionale Instelling voor Beschermd Wonen Zwolle en omgeving, te Zwolle, Stichting Woonzorgcentra Flevoland, te Lelystad, Stichting Coloriet, te Lelystad, Stichting Zorggroep Oude en Nieuwe Land, te Emmeloord. gemachtigden: mr. T.A.M. van den Ende en mr. L.M. Kraan, advocaten te Zwolle, tegen de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster, gemachtigde: mr. S.I. Geerling, advocaat te ‘s-Gravenhage. Appellanten hebben bij brieven van 8 april 2008 en 22 mei 2008, bij het College binnengekomen op dezelfde data, beroep ingesteld tegen drie besluiten van verweerster van respectievelijk 27 februari 2008 en (tweemaal) 22 april 2008 met de kenmerken ADOK/ajog/bbb/08/883, MLEW/ajog/bbb/08/1499 en MLEW/ajog/bbb/08/1500. Bij die besluiten heeft verweerster de bezwaren van appellanten tegen de brief van verweerster aan de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 10 oktober 2007, waarin verweerster heeft gerapporteerd over het landelijk beeld contracteerruimte 2007 en over de melding van knelpunten in de zomer van 2007, niet-ontvankelijk verklaard. Bij brieven van 18 juli 2008 hebben appellanten hun beroepen voorzien van nadere gronden. Bij brieven van 15 oktober 2008 en 17 december 2008 heeft verweerster verweerschriften in de zaken ingediend. Op 16 april 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt nader uiteen hebben gezet. 2. De grondslag van het geschil Met ingang van 1 januari 2005 is voor AWBZ-instellingen een systeem van macrobudgettering geïntroduceerd waarbij het jaarlijkse macrobudget wordt aangeduid met de term contracteerruimte. De landelijk berekende contracteerruimte wordt door verweerster daarbij verdeeld over de zorgkantoren in de regio’s. Deze regionale verdeling is de basis voor de door verweerster te beoordelen budgetverzoeken van zorgkantoren en instellingen. In de periode 2005-2008 worden deze budgetverzoeken in drie rondes beoordeeld, hierna: de maart-,juli- en oktoberronde. Verweerster beoordeelt de verzoeken en bepaalt aan de hand van een beslismodel per type prestatie het aantal (‘q’) en de prijs (‘p’) die bij de budgetvaststelling in aanmerking worden genomen. Bij besluit van 24 oktober 2006, nr. MC-2725263 (Stcrt. 212) heeft de Staatssecretaris van Volksgezondheid. Welzijn en Sport een aanwijzing gegeven aan verweerster ter vaststelling van de contracteerruimte 2007 AWBZ. In deze aanwijzing is - onder meer - het volgende bepaald: “Artikel 2 Voor het jaar 2007 stelt de Nederlandse Zorgautoriteit de totale contracteerruimte en een maximale contracteerruimte per zorgkantoorregio vast voor AWBZ zorg(…). De totale contracteerruimte is het bedrag, exclusief de in artikel 7 van deze aanwijzing geoormerkte gelden, dat maximaal beschikbaar is voor het maken van de voor toetsing relevante productieafspraken tussen zorgkantoren en zorgaanbieders. De contracteerruimte per zorgkantoorregio is het aan een zorgkantoorregio toegerekende aandeel in de totale contracteerruimte. Artikel 3 De Nederlandse Zorgautoriteit bepaalt de totale contracteerruimte voor het jaar 2007 via eenzelfde systematiek als ook voor de jaren 2005 en 2006 is toegepast door het College tarieven gezondheidszorg op basis van de Wet tarieven gezondheidszorg. Artikel 4 De Nederlandse Zorgautoriteit bepaalt voor het jaar 2007 de maximale contracteerruimte per zorgkantoorregio en deelt deze mee aan de zorgkantoren (…) Artikel 5 De Nederlandse Zorgautoriteit toetst per zorgkantoorregio de totale financiële gevolgen van de productieafspraken aan de contracteerruimte, die voor het desbetreffende zorgkantoor is vastgesteld. Daarbij hanteert de Nederlandse Zorgautoriteit eenzelfde systematiek als ook voor de jaren 2005 en 2006 is toegepast door het College tarieven gezondheidszorg op basis van de Wet tarieven gezondheidszorg: 1. Indien de Nederlandse Zorgautoriteit constateert dat de ingediende productieafspraken niet passen binnen de contracteerruimte van het desbetreffende zorgkantoor, wordt de overschrijding op de contracteerruimte niet gehonoreerd. De Nederlandse Zorgautoriteit stelt beleidsregels op hoe dit uitwerkt per instelling. 2. De Nederlandse Zorgautoriteit hanteert een knelpuntenprocedure en werkt deze uit in een passend instrumentarium.” Bij circulaire van 10 augustus 2007 zijn de besturen van de AWBZ-instellingen en de zorgkantoren door verweerster geïnformeerd over de knelpuntenprocedure 2007. Aan de betrokkenen is meegedeeld dat zorgaanbieders - op gelijke wijze als in 2005 en 2006 - problematische wachtlijsten kunnen aanmelden bij het zorgkantoor. Het zorgkantoor beoordeelt de melding en gaat na of er werkelijk sprake is van een problematische wachtlijst; of de geïndiceerde zorg elders in de regio wel kan worden verleend binnen de gecontracteerde afspraken met de zorgaanbieders; of er onderbesteding is in de zorgkantoorregio die kan worden ingezet om de geïndiceerde zorg te leveren; en of er bij andere zorgkantoren nog contracteerruimteis die kan worden ingezet. Als het zorgkantoor instemt met de melding kan een knelpunt door zorgkantoor en zorgaanbieder tezamen, bij verweerster worden aangemeld. Als een zorgaanbieder en zorgkantoor de melding niet gezamenlijk bij verweerster indienen, wordt deze niet in behandeling genomen, aldus de circulaire. Voor de toeslag aanvullende verpleeghuiszorg wordt een nadere voorwaarde gesteld. In afwachting van de ontwikkeling van een indicatiestelling wordt een landelijk gemiddelde van 33,9 % als maximum genomen. Een melding van een knelpunt boven dit maximum wordt niet aanvaard. Verder is in de circulaire vastgelegd dat zorgkantoor en zorgaanbieder voor de knelpuntenprocedure objectieve kwantitatieve informatie aanleveren ter onderbouwing van het knelpunt in de AWBZ. Voorts is vermeld dat pas als alle inhoudelijke informatie aan verweerster is overgelegd het knelpunt kan worden beoordeeld. De procedure is opengesteld tot uiterlijk 3 september 2007. Bij brief van 17 augustus 2007 heeft CZ Zorgkantoor B.V. (mede) namens Stichting Geestelijke Gezondheidszorg Westelijk Noord-Brabant knelpunten gemeld bij verweerster. Bij brief van 31 augustus 2007 heeft Univé Zorgkantoor B.V. (mede) namens Stichting Geestelijke Gezondheidszorg Noord-Hollland Noord knelpunten gemeld bij verweerster. Bij brief van 31 augustus 2007 heeft Achmea Zorgkantoor N.V. (mede) namens de overige appellanten knelpunten gemeld bij verweerster. Verweerster heeft bij brief van 10 oktober 2007 ter zake advies uitgebracht aan de Staatssecretaris. Blijkens het advies zijn - voor zover hier van belang - 22 meldingen van knelpunten door zorgkantoorregio’s ingediend, tot een totaalbedrag van € 124 miljoen. Verweerster heeft - na het houden van twee informatierondes - geconcludeerd dat er op grond van de circulaire knelpuntenprocedure 2007 op landelijk niveau geen problematische knelpunten zijn vast te stellen met de vrije groeiruimte (van de) contracteerruimte 2007. Wel heeft verweerster de Staatssecretaris geadviseerd om, in lijn met haar eerdere advies van 1 juni 2007, een bedrag van € 28,6 miljoen in een verdeling per zorgkantoorregio incidenteel toe te voegen aan het geoormerkte budget terugdringing wachtlijsten Jeugd GGZ. Voorts om incidenteel een bedrag van € 6,7 miljoen aan de contracteerruimte van de zorgkantoorregio’s toe te voegen, die onder het landelijk gemiddelde van de toeslag aanvullende verpleeghuiszorg in verzorgingshuizen zitten, zodat groei tot het landelijk gemiddelde mogelijk wordt. De Staatssecretaris heeft bij brief van 12 oktober 2007 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer meegedeeld aan dit advies uitvoering te zullen geven. Bij circulaire van 18 oktober 2007 heeft verweerster de verdeling van de extra (geoormerkte) middelen voortkomend uit de knelpuntenprocedure per zorgkantoor als volgt bekend gemaakt: “De onderstaand genoemde zorgkantoren kunnen in hun regio met zorgaanbieders een beroep doen op de(ze) incidentele extra middelen uit de knelpuntenprocedure 2007. Hiervoor dienen aanvullende (tweezijdige) productieafspraken voor het toegekende bedrag per regio door het zorgkantoor bij de NZa te worden ingediend. (….) Deze tweezijdige afspraken voor de extra middelen dienen uiterlijk woensdag 24 oktober 2007 door het zorgkantoor (…) bij de NZa te worden ingediend. (..) Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat eenzijdige verzoeken worden afgewezen. In de aanpassing van de Beleidsregel Contracteerruimte 2007 zal worden vastgelegd dat voor deze extra middelen knelpuntenprocedure 2007 niet het Beslismodel geldt. Verweerster heeft een en ander verwerkt in de gewijzigde “Beleidsregel Contracteerruimte 2007” (CA-263). De uitkomst van de knelpuntenprocedure voor appellanten was, samengevat en voor zover hier van belang, dat de extra middelen voor aanvullende verpleeghuiszorg zijn verdeeld onder andere zorgkantoorregio’s dan die waarin zij werkzaam zijn en dat voor andere door hen gemelde knelpunten in het geheel geen extra financiële middelen ter beschikking zijn gesteld. Appellanten hebben bezwaar gemaakt tegen het advies van NZa van 10 oktober 2007, waarop verweerster de bestreden besluiten heeft genomen. 3. De bestreden besluiten Bij de bestreden besluiten heeft verweerster – samengevat - als volgt overwogen. In de knelpuntenprocedure is aan verweerster niet de bevoegdheid gegeven om besluiten te nemen. Zoals in de circulaire van 10 augustus 2007 en ook in de aanwijzing van 24 oktober 2006 is aangegeven, inventariseert verweerster de knelpunten, maar ligt de beslissing of extra middelen ter beschikking worden gesteld om deze op te lossen bij de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. De brief aan de Staatssecretaris van 10 oktober 2007 is geen besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb), aangezien deze niet gericht is op rechtsgevolg. Daarom staat daartegen geen bezwaar open. Gelet hierop verklaart verweerster appellanten niet-ontvankelijk in hun bezwaren. Voor zover de bezwaren van appellanten zich richten tegen het niet-nemen van een besluit overweegt verweerster dat het bezwaar ook in zoverre niet kan slagen. Appellanten hebben volgens verweerster geen aanvraag ingediend in de zin van artikel 1:3, derde lid, Awb. Daartoe dient immers sprake te zijn van een verzoek van een belanghebbende om een naar strekking concreet geduid, besluit te nemen. Verweerster is van mening dat de melding van het bestaan van een problematische wachtlijst niet als zodanig kan worden aangemerkt. De omstandigheid dat in de circulaires van 20 oktober 2006, waarbij de betrokken zorgkantoren en instellingen geïnformeerd zijn over de knelpuntenprocedure 2006 en van 10 augustus 2007 de term ‘aanvraag’ is gehanteerd, leidt niet tot een ander oordeel. Uitgangspunt van de knelpuntenprocedure is dat een zorgaanbieder een problematische wachtlijst meldt aan het zorgkantoor. Na beoordeling door het zorgkantoor, kan het knelpunt bij verweerster worden gemeld. Uit de context waarin het aanvraagbegrip in deze circulaires is gehanteerd volgt dat met het begrip ‘aanvraag’ is gedoeld op de melding (van een knelpunt). Dit sluit tevens aan bij het feit dat verweerster ter zake de bij haar ingediende knelpunten niet beslissingsbevoegd is. Gelet op het voorgaande is het bezwaar ook in zoverre niet-ontvankelijk. 4. Het standpunt van appellanten Appellanten hebben – samengevat – het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd. Verweerster en de Staatssecretaris hebben de knelpuntenprocedure onttrokken aan een toets aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en een onafhankelijke toets ervan door de rechter. Door geen beslissing te nemen op meldingen van knelpunten door zorgaanbieders en zorgkantoren wordt hun ten onrechte een rechtsingang voor de knelpuntenprocedure onthouden. Appellanten zijn wel degelijk ontvankelijk in hun bezwaren. Zowel in de circulaire van 20 oktober 2006 als in de circulaire van 10 augustus 2007 wordt gesproken van het indienen van een aanvraag. Bij de circulaire van 10 augustus 2007 is appellanten de mogelijkheid geboden om voor 3 september 2007 een aanvraag te doen om zo hun zorg over 2007 vergoed te krijgen. In de circulaire is in dat verband vermeld dat de knelpuntenprocedure in de contracteerruimte is opgenomen voor reële fricties tussen zorgvraag en aanbod. De aanvragen zijn door hen ingediend met de bedoeling hierop een op rechtsgevolg gerichte beslissing te krijgen. Appellanten menen dat het door hen bestreden advies dan ook een op rechtsgevolg gericht besluit inhoudt, waardoor zij in hun belangen zijn getroffen. Bij gebreke van enig ander reëel rechtsbeschermingsmoment had de mogelijkheid van bezwaar tegen het advies moeten worden opengesteld. Minst genomen had verweerster de meldingen van appellanten moeten aanmerken als aanvragen om een tariefbeschikking krachtens artikel 50, eerste lid, Wet marktordening gezondheidszorg te nemen. Gelet hierop was ten tijde van het uitbrengen van het advies in elk geval sprake van het niet-nemen van een beslissing op hun aanvragen, zodat daartegen op grond van artikel 6:2, in samenhang met artikel 7:1, Awb bezwaar openstond. Voor zover het advies derhalve geen voor bezwaar en beroep vatbaar besluit inhoudt, dient verweerster alsnog een beslissing op hun aanvraag te nemen. 5.1 Het geschil tussen partijen betreft de vraag of verweerster appellanten terecht niet ontvankelijk heeft verklaard in hun bezwaren gericht tegen haar advies van 10 oktober 2007. Het College ziet zich daarmee geplaatst voor de vraag of dit advies, zoals door appellanten is betoogd, moet worden opgevat als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Bij een ontkennende beantwoording van die vraag dient de vraag zich aan of in de meldingen van de knelpunten die de in rubriek 2 genoemde zorgkantoren mede namens appellanten zijn gedaan aanvragen van appellanten (de instellingen) besloten liggen in de zin van artikel 1:3, derde lid, Awb. In dat geval zou immers sprake zijn van het niet-nemen van een besluit door verweerster, waartegen bezwaar kan worden gemaakt. 5.2 Over het rechtskarakter van verweersters brief van 10 oktober 2007 overweegt het College als volgt. Reeds omdat voor de Staatssecretaris de mogelijkheid bestond af te wijken van hetgeen verweerster naar aanleiding van de gemelde knelpunten heeft geadviseerd, kan niet worden geoordeeld dat het advies mede een op extern rechtsgevolg gericht besluit omvat. De brief is derhalve geen besluit in de zin van artikel 1:3 Awb, zodat daartegen op grond van artikel 7:1 Awb geen bezwaar mogelijk is . In zoverre heeft verweerster de bezwaren van appellanten terecht niet-ontvankelijk verklaard. 5.3 Anders ligt dat voor de beoordeling door verweerster van het rechtskarakter van de door de zorgkantoren gedane meldingen en de daaraan door haar verbonden conclusie. Het College stelt voorop dat verweerster in het wettelijk systeem het bevoegde bestuursorgaan is waar het de vaststelling van de budgetten van de individuele instellingen betreft. Immers, evenals voorheen in de Wet tarieven gezondheidzorg, is het ook in de Wet marktordening gezondheidszorg de minister (c.q. de staatssecretaris) die het politiek relevante beleidskader vaststelt en het uitvoerend bestuursorgaan dat daaraan binnen de grenzen van rechtmatigheid uitvoering geeft. Een en ander komt tot uitdrukking in artikel 50 Wet marktordening gezondheidszorg, waarin verweerster de taak is opgedragen om de tarieven die zorgaanbieders in rekening mogen brengen vast te stelle. Daarbij geeft artikel 50, eerste lid, de mogelijkheid aan een zorgaanbieder en een ziektekostenverzekeraar om een gezamenlijk verzoek te doen aan verweerster om een tarief vast te stellen. 5.4 Hiervan uitgaande faalt verweersters betoog dat de meldingen niet (mede) als individuele aanvragen van de instellingen kunnen worden beschouwd. Daartoe is van belang dat de meldingen van de knelpunten onderbouwd zijn met concrete, door de instellingen verschafte gegevens en mede namens de instellingen zijn ingediend. Bovendien zijn, omdat verweerster dat nodig oordeelde, nog twee informatierondes gehouden voordat het advies is uitgebracht. Gezien de mogelijke uitkomst van de knelpuntenprocedure – het beschikbaar komen van extra budget naar aanleiding van specifiek problematische situaties bij individuele zorgaanbieders -, de daarbij voorgeschreven gang van zaken en de daarbij gebleken resultaten van de inventarisatie, dient de door verweerster vergaarde informatie niet slechts als basis voor de verdeling van de gelden over de verschillende regio’s, doch zal deze tevens een belangrijke rol spelen bij de finale verdeling van de - in dit geval geoormerkte - gelden per instelling. Daarnaast heeft de beoordeling door verweerster van de gemelde knelpunten en de daarop gebaseerde beslissing van de Staatssecretaris tot gevolg gehad dat voor diverse door de instellingen gemelde knelpunten geen extra budget ter beschikking is gesteld. 5.5 Gelet op het vorenstaande mochten de instellingen die in het kader van de knelpuntenprocedure een of meer knelpunten bij verweerster hadden gemeld hierover budgetbeslissingen van verweerster in de vorm van (aanvullende) tariefbeschikkingen verwachten. Verweerster had, nadat de Staatssecretaris zich akkoord had verklaard met het advies en haar had verzocht daaraan uitvoering te geven, appellanten zonodig in de gelegenheid moeten stellen hun aanvragen, die zoals uit het voorgaande blijkt, in de meldingen besloten lagen, aan te vullen met het oog op de definitieve vaststelling van hun budgetten voor 2007. Dat is niet gebeurd. Verweerster heeft volstaan met het informeren van de door de knelpuntenprocedure begunstigde zorgkantoorregio’s en hun instellingen over de mogelijkheden tariefverzoeken in te dienen waarin de uitkomsten van de knelpuntenprocedure zouden worden verwerkt, onder mededeling dat daarbij het beslismodel niet zou worden toegepast. Andere instellingen waaronder appellanten, die zich niet met het advies konden verenigen, hebben geen afwijzende beschikking ontvangen en evenmin zijn zij voorgelicht over mogelijkheden om na de oktoberronde de door hen gestelde aanvullende productieafspraken nader te adstrueren om zo hun aanvraag compleet te maken. Het College merkt daarbij op dat verweerster, indien zij van mening is dat op grond van de uitkomsten van de knelpuntenprocedure op voorhand vaststaat dat voor een door een instelling gemeld knelpunt geen aanvullend budget geen aanvullend budget kan worden verstrekt, zij dat standpunt in een afwijzende tariefbeschikking jegens die instelling dient neer te leggen, zodat daartegen bezwaar kan worden gemaakt en eventueel beroep bij het College kan worden ingesteld. De mogelijkheid om op te komen tegen tariefbeschikkingen die worden genomen in het kader van de reguliere budgetvaststelling (de maart-, juli- en oktoberronde) is in dit verband niet toereikend, nu de knelpuntenprocedure zowel inhoudelijk als procedureel losstaat van de reguliere budgetvaststellling. 5.6 Nu verweerster appellanten geen uitsluitsel heeft gegeven over hun productieaanspraken over 2007 op grond van de knelpuntenprocedure en hun ook geen budgetbeslissing in het vooruitzicht heeft gesteld, moet worden geoordeeld dat verweerster niet tijdig op de aanvragen heeft beslist en ten onrechte heeft nagelaten de bezwaren van appellanten aan te merken als gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit. 5.7 De slotsom moet zijn dat verweerster appellanten in zoverre in hun bezwaren had moeten ontvangen, zodat de beroepen gegrond moeten worden verklaard en de bestreden besluiten voor gedeeltelijke vernietiging in aanmerking komen. Verweerster is gehouden om alsnog voor bezwaar en beroep vatbare beslissingen te nemen over de eindstand van de budgetten van appellanten over 2007 naar aanleiding van de knelpuntenprocedure, zodat voor de betrokken instellingen een rechtsingang openstaat. Het College merkt hierbij op dat verweerster desgewenst op de aanvragen kan beslissen in de vorm van besluiten op bezwaar. 5.8 Het College acht voorts termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644,--, op basis van twee punten tegen een waarde van € 322,-- per punt. 5.9 Het door appellanten betaalde griffierecht ten bedrage van (driemaal € 288,- = totaal) € 864,- dient door verweerster te worden vergoed. Het College - verklaart de beroepen gegrond; - vernietigt de bestreden besluiten, voor zover appellanten daarbij niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun bezwaren tegen het niet-nemen van een besluit; - draagt verweerster op alsnog over te gaan tot het nemen van besluiten op de aanvragen van appellanten zoals deze besloten liggen in de brieven van CZ Zorgkantoor, Univé Zorgkantoor en Achmea Zorgkantoor aan verweerster van 17 augustus 2007 en 31 augustus 2007; - veroordeelt verweerster in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 644,-- (zegge: zeshonderdvierenveertig euro); - bepaalt dat verweerster aan appellanten de door hen betaalde griffierechten ten bedrage van in het totaal € 864,-- (zegge: achthonderden vierenzestig euro) vergoedt. Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. M. van Duuren en mr. E. Dijt in tegenwoordigheid van mr. A. Bruining als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 28 mei 2009. w.g. B. Verwayen w.g. A. Bruining