ECLI:NL:CBB:2009:BI6146

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 08/222 27 mei 2009 18400 Gaswet Uitspraak in de zaak van: de Vereniging voor Energie, Milieu en Water, te Woerden, appellante, gemachtigde: mr. M.R. het Lam, advocaat te Den Haag, tegen de Minister van Economische Zaken, verweerder, gemachtigde: mr. G. Lammers, werkzaam bij verweerders ministerie, waarbij als derde aan het geding deelneemt: LionGas B.V., te Rotterdam, (hierna: LionGas), gemachtigde: mr. J.K. de Pree, advocaat te Den Haag. Appellante heeft bij brief van 25 maart 2008, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 12 februari 2008. Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellante tegen zijn besluit van 9 juli 2007 om aan LionGas ten behoeve van een LNG-installatie op de locatie Kop van beer en het Stenenterrein in Europoort voor een capaciteit van 18 miljard kubieke meter ontheffing te verlenen van de verplichtingen zoals neergelegd in de artikelen 13, 14a en 15 van de Gaswet. Bij brief van 24 april 2008 heeft appellante de gronden van haar beroep ingediend. LionGas heeft bij brief van 6 juni 2008 verzocht om op de voet van artikel 8:26 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) als partij aan het geding deel te nemen. Bij brief van 11 juni 2008 heeft het College dit verzoek ingewilligd. Op 30 mei 2008 heeft verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend. Verweerder heeft daarbij ten aanzien van een aantal nader aangeduide stukken verzocht om beperking van de kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 Awb. Op 18 juli 2008 heeft het College bepaald dat de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Bij brief van 23 juli 2008 heeft appellante laten weten erin toe te stemmen dat het College mede op grondslag van de stukken waarop voornoemd verzoek betrekking heeft, uitspraak doet. Zoals in de beslissing van 18 juli 2008 is overwogen, is toestemming van LionGas niet vereist, aangezien LionGas de stukken al kent. Bij brief van 24 juni 2008 heeft verweerder een verweerschrift ingediend. Op 15 april 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen hun standpunten hebben toegelicht. Namens appellante is tevens verschenen A. Namens verweerder zijn tevens verschenen B en C. Namens LionGas is tevens verschenen D. 2. De grondslag van het geschil 2.1 In artikel 1 van de Gaswet is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald: "In deze wet en de daarop rustende bepalingen wordt verstaan onder: (…) h. LNG-installatie: een installatie die gebruikt wordt voor het vloeibaar maken van gas, of voor de invoer, de verlading, of de hervergassing van vloeibaar gas, met inbegrip van de ondersteunende diensten en tijdelijke opslag die nodig zijn voor het proces van hervergassing en de daarop volgende levering aan het transportsysteem, met uitzondering van de gedeeltes van de installatie die worden gebruikt voor opslag;" In hoofdstuk 2 van de Gaswet (paragrafen 2.2 tot en met 2.5) is het stelsel van gereguleerde toegang tot – onder meer – gastransportnetten en LNG-installaties neergelegd. Op grond van artikel 13 (§2.2) worden regels gegeven met betrekking tot de berekeningsmethodiek van de tarieven en voorwaarden voor toegang tot LNG-installaties. In artikel 14a (§ 2.3) is geregeld dat een ieder die een LNG-installatie beheert, verplicht is aan degene die daarom verzoekt een aanbod te doen om LNG-activiteiten uit te voeren. Artikel 15 (§ 2.3) bepaalt in welke gevallen geweigerd kan worden LNG-activiteiten te verrichten. Artikel 18h van de Gaswet luidde ten tijde en voor zover hier van belang als volgt: "1. Onze Minister kan voor (…) LNG-installaties (…) op verzoek ontheffing verlenen van de paragrafen 2.2, 2.3 (…) indien wordt voldaan aan de volgende voorwaarden: a. de aanleg van (…) de installatie versterkt de mededinging bij de levering van gas en de leveringszekerheid, b. het risico van de investering nodig voor de aanleg van (…) de installatie is zo groot dat de aanleg niet zal plaatsvinden als geen ontheffing wordt verleend, c. de eigendom van (…) de installatie berust bij een ander dan de beheerder van het net of de installatie waarop (…) de nieuwe installatie zal worden aangesloten, d. de gebruikers van (…) de installatie wordt een tarief in rekening gebracht, e. de ontheffing belemmert niet de mededinging op of de doelmatige werking van de interne gasmarkt of de doelmatige werking van het net of de installatie waarop (…) de nieuwe installatie zal worden aangesloten. (…) 4. Alvorens Onze Minister beslist om een verzoek om een ontheffing brengt de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit advies uit. Van het advies wordt uiterlijk tegelijk met de bekendmaking van het besluit op de aanvraag kennis gegeven." 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Op 1 december 2006 heeft LionGas in verband met de ontwikkeling van een LNG-terminal op de locatie Kop van beer en het Stenenterrein in Europoort ontheffing aangevraagd van het gereguleerde regime, zoals neergelegd in hoofdstuk 2 (paragrafen 2.2 tot en met 2.5) van de Gaswet. - Op verzoek van verweerder heeft LionGas haar aanvraag nadien aangevuld. - De raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) heeft op 7 juni 2007 advies uitgebracht over de door LionGas aangevraagde ontheffing. Zoals ook blijkt uit de begeleidende brief bij dit advies heeft de NMa zich wegens het ontbreken van financiële informatie geen oordeel kunnen vormen over twee aspecten van de ontheffing: de noodzaak van de ontheffing in relatie tot het investeringsrisico en de duur van de ontheffing. Daarom heeft de NMa verweerder dringend verzocht nader onderzoek te doen alvorens te beslissen over het verlenen van de ontheffing. - Naar aanleiding van het advies van de NMa heeft verweerder nader onderzoek gedaan naar de hiervoor genoemde twee aspecten. - Bij besluit van 9 juli 2007 (hierna: het ontheffingsbesluit) heeft verweerder LionGas voor de duur van 20 jaar voor een capaciteit van 18 miljard kubieke meter ontheffing verleend van de verplichtingen zoals genoemd in de artikelen 13, 14a en 15 van de Gaswet. Daarbij is besloten, mede gelet op voornoemd advies van de NMa, aan de ontheffing de volgende voorwaarden en voorschriften te verbinden: "a. de ontheffing wordt verleend voor de duur van 20 jaar, gerekend vanaf de eerste dag van inbedrijfname van de terminal. b. De ontheffinghouder past een use-it-or-lose-it systeem toe dat efficiënt, transparant en non-discriminatoir is, waarbij minimaal één maand voor de geplande start van de hervergassing de niet gebruikte capaciteit vrij wordt gegeven voor verkoop op de secundaire markt; c. De ontheffinghouder neemt het use-it-or-lose-it systeem op in elk af te sluiten Throughput Agreement. d. De ontheffinghouder zet voor de toekomstige uitbreidingscapaciteit een procedure op die aan alle marktpartijen de mogelijkheid biedt in een open en transparant proces interesse te tonen in het contracteren van capaciteit. e. Wezenlijke wijzigingen ten opzichte van de ontheffingsaanvraag en het ontheffingsbesluit moeten onverwijld bij de minister van Economische Zaken worden gemeld. f. Nieuwe klanten ten opzichte van de lijst met potentiële klanten van Liongas van 27 april 2007 voor de primaire capaciteit moeten bij de minister van Economische Zaken worden gemeld voordat een contract tot afname van primaire capaciteit met hen wordt afgesloten." - Verweerder heeft de Europese Commissie van het ontheffingsbesluit in kennis gesteld. Namens de Europese Commissie is bij schrijven van 18 oktober 2007 medegedeeld dat zij op basis van de verstrekte informatie geen bezwaar tegen de ontheffing heeft. - Bij brief van 24 augustus 2007 heeft appellante bezwaar gemaakt tegen het ontheffingsbesluit. Appellante heeft haar bezwaar aangevuld bij brief van 27 september 2007. - Appellante is op 8 januari 2008 over haar bezwaar gehoord. - Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen. 3. Het bestreden besluit Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond verklaard. Hiertoe is, voor zover voor de beoordeling van het beroep van belang en samengevat weergegeven, het volgende overwogen. Het ontheffingsbesluit is, anders dan appellante meent, niet in strijd met artikel 18h, eerste lid, aanhef en onder a en e, van de Gaswet. Wel dient het ontheffingsbesluit te worden verduidelijkt. Daarom is de motivering van het besluit aangevuld en is voor voorschrift f het volgende in de plaats gesteld: "f. Nieuwe klanten ten opzichte van de lijst met potentiële klanten van LionGas van 27 april 2007 voor de primaire capaciteit moeten bij de minister van Economische Zaken worden gemeld binnen een redelijke termijn voordat een contract tot afname van primaire capaciteit met hen wordt afgesloten. Dit voorschrift wordt gelezen in het licht van hetgeen daarover in de overwegingen is opgenomen. " De in het ontheffingsbesluit gegeven voorschriften waarborgen dat voldaan wordt aan de voorwaarden als bedoeld in artikel 18h, eerste lid, onder a en e, van de Gaswet. Er is geen reden om verdergaande voorschriften (zoals vergelijkbare voorschriften bij Gate Terminal B.V. (hierna: Gate), waarover het College heeft geoordeeld bij uitspraak van 20 oktober 2008, AWB 07/630, www.rechtspraak.nl, LJN BG1705) te stellen, nu de huidige voorschriften verweerder voldoende mogelijkheden bieden om bij een geconstateerde verslechtering van de mededinging het ontheffingsbesluit te kunnen intrekken of wijzigen. In de verleende ontheffing hoefden geen regels te worden gesteld over de secundaire markt. Het is niet wenselijk om de secundaire markt in de onderhavige ontheffing te regelen, omdat de ontheffinghouder in een dergelijke situatie zou moeten toezien op de doorverkoop van de primaire capaciteit, hetgeen een te vergaande verplichting voor de ontheffinghouder zou inhouden. De wettelijke adviestaak van de NMa is niet veronachtzaamd. Het advies van de NMa om nader onderzoek te doen omtrent de financiële noodzaak alsmede de duur van de ontheffing is door verweerder opgevolgd en verplichtte hem vervolgens niet tot een verzoek om nader advies van de NMa. Voorts verplicht het rechtszekerheidsbeginsel verweerder niet om in het ontheffingsbesluit te concretiseren wanneer hij tot wijziging of intrekking van het besluit zal overgaan. Verweerder kan tot wijziging of intrekking overgaan indien bij de ontheffingsaanvraag onjuiste of onvolledige informatie is verstrekt of wanneer niet wordt voldaan aan het bij of krachtens de Gaswet gestelde, aan andere op de ontheffing betrekking hebbende wettelijke voorschriften of aan de voorwaarden en voorschriften van het ontheffingsbesluit. 4. Het standpunt van appellante Appellante heeft, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd. Verweerder voert beleid inhoudende dat aan een ontheffing een voorschrift strekkende tot maximering van de door een partij met een economische machtspositie op de Nederlandse gasmarkt te contracteren capaciteit van de LNG-installatie wordt verbonden, indien de uitgevoerde mededingingsanalyse hiertoe aanleiding geeft. Er was geen reden voor verweerder om bij LionGas van dit beleid af te wijken. Verweerder had van LionGas een mededingingsanalyse moeten verlangen en, indien de resultaten van deze marktanalyse daartoe aanleiding zouden geven, aan de aan LionGas verleende ontheffing een voorschrift moeten verbinden strekkende tot maximering van de te contracteren capaciteit als hiervoor bedoeld. Voorschrift f biedt onvoldoende waarborgen dat de aan LionGas verleende ontheffing niet resulteert in een verslechtering van de mededinging, nu dit alleen voorziet in een meldingsverplichting voor nieuwe klanten van LionGas. Verweerder heeft geen voorschrift opgenomen dat ertoe strekt uit te sluiten dat een partij met een economische machtspositie op de Nederlandse gasmarkt haar machtspositie versterkt door het opkopen van capaciteit van de LNG-installatie van LionGas op de secundaire markt. Door af te zien van het verbinden van een dergelijk voorschrift aan de verleende ontheffing, voldoet deze niet aan artikel 18h, eerste lid, onder a en e, van de Gaswet. De NMa heeft op twee voor de beoordeling wezenlijke onderdelen van de ontheffing geen advies kunnen uitbrengen wegens onvoldoende beschikbare informatie. In plaats van de NMa de benodigde gegevens te verschaffen, heeft verweerder een eigen onderzoek gedaan. De reden dat de NMa verweerder als advies gaf onderzoek te doen, is de resultante van de onmogelijkheid zelf de adviestaak uit te voeren. Een dergelijk onderzoek kan echter niet in de plaats treden van het wettelijk voorgeschreven advies van de NMa. Deze adviestaak brengt met zich dat de NMa ten aanzien van alle relevante aspecten advies dient uit te brengen. De NMa is namelijk een onafhankelijke derde, in tegenstelling tot verweerder die ook een belang heeft op de gasmarkt. Verweerder heeft gehandeld in strijd met artikel 18h, vierde lid, Gaswet en artikel 3:7 Awb. Met betrekking tot de toedeling van capaciteit van de LNG-installatie zijn enkel voorschriften gesteld met betrekking tot een meldingsplicht van nieuwe afnemers. Hierdoor heeft verweerder, wanneer capaciteit wordt toegedeeld aan een partij met een economische machtspositie, als enig instrument het intrekken of wijzigen van het ontheffingsbesluit. Intrekking of wijziging betreft evenwel een ingrijpende gebeurtenis. De rechtszekerheid verlangt dat het voor de andere partijen volstrekt duidelijk is wanneer verweerder overgaat tot intrekking of wijziging. Nu dit niet in het ontheffingsbesluit is opgenomen, voldoet dit niet aan de beginselen van behoorlijk bestuur, met name niet aan het beginsel van rechtszekerheid. 5. Het standpunt van LionGas LionGas heeft in haar brief van 4 juli 2008 aangegeven geen gebruik te maken van de mogelijkheid om een schriftelijke uiteenzetting over de zaak te geven. Bij de behandeling ter zitting heeft LionGas zich, samengevat weergegeven, op het volgende standpunt gesteld. De onderhavige regelgeving is geschreven om er voor te zorgen dat partijen met een economische machtspositie de capaciteit van een LNG-installatie openstellen voor derden. Dat gevaar bestaat bij LionGas niet, omdat zij zelf niet actief is op de gasmarkt en de capaciteit per definitie openstelt voor derden. De regelgeving is voor LionGas beperkend en maakt het moeilijk om contracten en financiering te verkrijgen. Appellante vertegenwoordigt diegenen die van de LNG-installatie gaan profiteren: de gebruikers. Het is daarom voor LionGas onbegrijpelijk dat appellante tegen het besluit opkomt. De vrees van appellante dat een partij met een economische machtspositie gas zal opkopen, is niet terecht. Er is geen dominante partij die interesse heeft in de LNG-installatie. Dat het gas van de LNG-installatie van LionGas mogelijk wel via de secundaire markt bij een dergelijke dominante partij terecht kan komen, is iets waarop LionGas geen invloed kan uitoefenen. Verweerder heeft de bevoegdheid niet om beperkingen op te leggen met betrekking tot de secundaire markt. Dergelijke beperkingen gelden ook niet voor installaties zonder ontheffing en dat zou het gebruik van een installatie met ontheffing minder aantrekkelijk maken. De juridische procedures vertragen de totstandkoming van de terminal. Dat is niet gunstig voor de mededinging. LionGas zou er geen bezwaar tegen hebben gehad als in de ontheffing dezelfde voorschriften met betrekking tot de maximumcapaciteit waren opgenomen als in de ontheffing van Gate. Dit voorschrift is kennelijk opgenomen omdat Gate marktonderzoek heeft laten verrichten. LionGas heeft geen behoefte gehad om een dergelijk onderzoek te laten verrichten, omdat de enige partij met een economische machtspositie op de gasmarkt geen interesse had in capaciteit van de LNG-installatie van LionGas. Voorschrift f kan ook als een meer beperkend voorschrift worden gezien dan dat van Gate. 6.1 Appellante is van mening dat verweerder op grond van zijn beleid van LionGas een mededingingsanalyse had moeten verlangen om te beoordelen of aan de aan LionGas verleende ontheffing een voorschrift moet worden verbonden strekkende tot maximering van de door een partij met een economische machtspositie op de Nederlandse gasmarkt te contracteren capaciteit van de LNG-installatie van LionGas. Het College is van oordeel dat verweerder rechtens niet verplicht was om een mededingingsanalyse van LionGas te verlangen. Van een beleid van verweerder om aan een aanvrager van een ontheffing op grond van artikel 18h van de Gaswet steeds om een mededingingsanalyse te vragen, is niet gebleken. Voorts bleek de enige partij met een economische machtspositie, GasTerra, geen belangstelling te hebben voor de capaciteit van de LNG-installatie van LionGas. In het geval zich gedurende de looptijd van de ontheffing alsnog een partij met een economische machtspositie meldt, voorziet het aan de ontheffing verbonden voorschrift f, zoals gewijzigd bij het bestreden besluit, in een meldingsplicht voor LionGas aan verweerder van de nieuwe klant en zal op dat moment alsnog een mededingingsanalyse kunnen worden uitgevoerd om te beoordelen of er reden is de te contracteren capaciteit te maximeren. Verweerder heeft terecht geoordeeld dat met de verleende ontheffing voldoende is gewaarborgd dat de aanleg van de LNG-installatie van LionGas de mededinging bij de levering van gas en de leveringszekerheid versterkt en dat de ontheffing de mededinging op de Nederlandse gasmarkt niet belemmert, zodat aan de voorwaarden van artikel 18h, eerste lid, onder a en e, van de Gaswet is voldaan. Appellantes grief dat verweerder ten onrechte geen voorschrift heeft opgenomen teneinde te voorkomen dat een partij met een economische machtspositie op de Nederlandse gasmarkt haar machtspositie versterkt door het opkopen van capaciteit van de LNG-installatie van LionGas op de secundaire markt, leidt het College niet tot een ander oordeel. Gesteld noch gebleken is dat GasTerra op de secundaire markt capaciteit heeft gecontracteerd. Bovendien heeft verweerder te kennen gegeven, dat indien toekomstige ontwikkelingen op de secundaire markt tot maatregelen nopen, hij de voorkeur geeft aan andere juridische instrumenten zoals een wijziging van de Gaswet ter vergroting van de mededinging op de gasmarkt en het toezicht van de NMa op de mededinging. Niet kan worden volgehouden dat de keuze van verweerder voor deze wijze van remediëren van eventuele mededingingsproblemen in plaats van een keuze voor de door appellante voorgestane weg om nadere voorschriften aan de ontheffing te verbinden, rechtens ontoelaatbaar zou zijn. 6.2 Het College oordeelt vervolgens over appellantes grief dat verweerder in strijd met artikel 18h, vierde lid, van de Gaswet en artikel 3:7 Awb heeft gehandeld. Ingevolge artikel 18h, vierde lid, van de Gaswet is verweerder verplicht advies in te winnen bij de NMa alvorens op een aanvraag om ontheffing te beslissen. Verweerder heeft de NMa naar aanleiding van de aanvraag van LionGas om advies gevraagd. De NMa heeft op 7 juni 2007 advies uitgebracht. Omdat de NMa zich wegens het ontbreken van financiële informatie geen oordeel heeft kunnen vormen over twee aspecten van de ontheffing (de noodzaak van de ontheffing in relatie tot het investeringsrisico en de duur van de ontheffing) heeft de NMa verweerder dringend verzocht nader onderzoek te doen alvorens te beslissen over het verlenen van de ontheffing. Vaststaat dat verweerder overeenkomstig dit verzoek van de NMa heeft gehandeld. Het feit dat de NMa zich in haar advies geen oordeel heeft kunnen vormen over voornoemde twee aspecten, rechtvaardigt niet de conclusie dat van het uitbrengen van een advies als bedoeld in artikel 18h, vierde lid, van de Gaswet geen sprake is. Noch de inhoud van het uitgebreide advies noch de begeleidende brief van de NMa bij dit advies geeft aanleiding tot die conclusie. Nu aldus een advies is uitgebracht, was verweerder niet gehouden opnieuw om advies te vragen. Ingevolge artikel 3:7 Awb stelt het bestuursorgaan waaraan advies wordt uitgebracht, aan de adviseur de gegevens beschikbaar die nodig zijn voor een goede vervulling van diens taak. Voor zover al moet worden aangenomen dat verweerder de voor de beoordeling van voornoemde twee aspecten benodigde financiële informatie niet ter beschikking heeft gesteld aan de NMa – verweerder heeft gesteld dat bedoelde informatie ten tijde van de adviesaanvraag nog niet bij hem lag – is dit onvoldoende om het bestreden besluit te vernietigen. De NMa heeft immers ook zonder deze informatie een advies als bedoeld in artikel 18h, vierde lid, van de Gaswet kunnen uitbrengen en verweerder heeft de informatie bij zijn door de NMa gevraagde nadere onderzoek betrokken. 6.3 Appellante heeft voorts betoogd dat de ontheffing in strijd is met de rechtszekerheid, nu daarin niet is vastgelegd in welke gevallen verweerder van zijn bevoegdheid tot wijziging of intrekking daarvan gebruik zal maken. Het College overweegt het volgende. Verweerder is op grond van artikel 18h, eerste lid van de Gaswet – indien aan de daarin genoemde voorwaarden is voldaan – bevoegd tot het verlenen van een ontheffing. Dit impliceert dat verweerder tevens bevoegd is tot intrekking daarvan. De bevoegdheid tot intrekking wordt, nu ter zake wettelijke voorschriften ontbreken, beperkt door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Anders dan appellante kennelijk meent, verplichten deze beginselen er niet toe dat in het onderhavige ontheffingsbesluit wordt vermeld in welke gevallen verweerder tot wijziging of intrekking van het besluit zal overgaan. Overigens heeft verweerder in het ontheffingsbesluit bepaald dat hij de ontheffing kan intrekken indien niet is voldaan aan de Gaswet, aan andere op deze ontheffing betrekking hebbende voorschriften of aan de voorwaarden en voorschriften van het ontheffingsbesluit. Naar het oordeel van het College is hierin niet, zoals appellante stelt, een vrijblijvende bevoegdheid neergelegd. Verweerder is in beginsel gehouden tot optreden tegen een met de Gaswet strijdige situatie. 6.4 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard. Voor toekenning van een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb ziet het College geen aanleiding. Het College verklaart het beroep ongegrond. Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. E.J.M. Heijs en mr. D.J.M.W. Paridaens-van der Stoel in tegenwoordigheid van mr. B.J.E. Lodder als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 27 mei 2009. w.g. C.M. Wolters w.g. B.J.E. Lodder