ECLI:NL:CBB:2008:BG8937

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 08/241 19 december 2008 27334 Kaderwet EZ-subsidies Besluit EOS: demo en transitie-experimenten Uitspraak in de zaak van: Solanic B.V., te Foxhol, appellante, gemachtigde: mr. M.R. Broekema, werkzaam bij PNO Consultants B.V., tegen de Minister van Economische Zaken, verweerder, gemachtigde: mr. drs. R.F. Jassies en mr. R. Breddels, beiden werkzaam bij verweerders agentschap SenterNovem. Appellante heeft bij brief van 1 april 2008, bij het College per gelijkluidend faxbericht binnengekomen op diezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 21 februari 2008. Bij dit besluit heeft verweerder de bezwaren van appellante, gericht tegen een besluit tot gedeeltelijke afwijzing van haar aanvraag voor subsidie op grond van het Besluit EOS: demo en transitie-experimenten, ongegrond verklaard. Bij brief van 29 april 2008 heeft appellante de gronden van haar beroep aangevuld. Bij brief van 17 juni 2008 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd. Op 16 oktober 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben toegelicht. 2. De grondslag van het geschil 2.1 In het Besluit EOS: demo en transitie-experimenten (hierna: Besluit), voor zover hier van belang, is onder meer het volgende bepaald: “ Artikel 4 1. Als projectkosten worden uitsluitend in aanmerking genomen de rechtstreeks aan de uitvoering van het project toe te rekenen, na de indiening van de aanvraag door de subsidie-ontvanger gemaakte en betaalde extra investeringskosten die noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van de energiebesparing, de afvang en permanente opslag van CO2-emissies of ingebruikneming van de hernieuwbare energiebron. (…)” In de Nota van Toelichting bij artikel 4 van het Besluit is onder meer het volgende vermeld: “ Niet vereist is, dat voor het desbetreffende project nog geen kosten zijn gemaakt. Dit impliceert, dat ook voor reeds lopende projecten aanvragen kunnen worden ingediend, zij het dat ingevolge artikel 4, eerste lid, alleen na de indiening van de aanvraag gemaakte kosten voor subsidie in aanmerking komen.” 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Door middel van een daartoe bestemd formulier, gedateerd 8 februari 2007, heeft de rechtsvoorganger van appellante, ProteinPlant B.V., een aanvraag gedaan voor subsidie op grond van het Besluit. De aanvraag heeft betrekking op het project ‘Native Potato Protein’, dat als doel heeft het vergroten van inzicht in de geschiktheid van een nieuwe technologie voor het winnen van eiwit uit vruchtwater van aardappelen. Toepassing van deze nieuwe technologie zou moeten leiden tot een vermindering van het energieverbruik bij dit proces. - Met een wijziging van de statuten van ProteinPlant B.V. op 12 februari 2007 is de naam van deze onderneming gewijzigd in Solanic B.V. - Bij besluit van 13 augustus 2007 heeft verweerder de aanvraag van appellante gedeeltelijk toegewezen. De aanvraag is afgewezen voor zover het betreft de door appellante als subsidiabele kosten opgegeven exclusiviteitrechten. Volgens verweerder zijn deze kosten ingevolge artikel 4, eerste lid, van het Besluit niet noodzakelijk voor de uitvoering van het project. - Bij brief van 20 september 2007 heeft appellante bezwaar gemaakt tegen dit besluit voor zover daarbij haar aanvraag is afgewezen. - Bij brief van 22 oktober 2007 heeft appellante de gronden van het bezwaar aangevuld. - Op 13 december 2007 is appellante op haar bezwaren gehoord. Naar aanleiding van deze hoorzitting heeft appellante bij brief van 19 december 2007 een op 15 mei 2006 getekende licentieovereenkomst tussen haar en UpFront Chromatography A/S (hierna: UpFront) aan verweerder doen toekomen. Deze overeenkomst heeft betrekking op het exclusieve gebruik van de technologie van UpFront door appellante voor het winnen van eiwit uit aardappelen, het leveren van grondstoffen en ondersteuning, aansprakelijkheid, etc. In paragraaf 2.2 van deze overeenkomst is bepaald: “ Ultimately on August 1, 2006, ProteinPlant shall pay to UpFront a non-refundable sum of € 150,000. ProteinPlant shall pay a further non-refundable amount of € 350,000 to UpFront upon completion of transfer of Know-How cf. clause 15. ProteinPlant shall pay a further non-refundable amount of € 500.500 EURO in 13 equal, consecutive quarterly instalments. First instalment of € 38.500 shall be paid on or before 1st October 2006.” In paragraaf 4.2 van de licentieovereenkomst is bepaald: “ By payment of the amount referred to in Clause 2.2, ProteinPlan shall obtain exclusivity and the License, therefore, be exclusive for the UpFront Techology within the Field of Use for the period from signing till end of 2009.” In paragraaf 4.4 van de licentieovereenkomst is bepaald: “ If ProteinPlan does not conform with the requirements set out in 4.2 (…), the License shall automatically and without further notice be converted into a non-exclusive license on otherwise unchanged terms in accordance with this Agreement.” - Bij e-mailbericht van 22 januari 2008 heeft verweerder appellante meegedeeld dat hij voornemens is in de beslissing op bezwaar de kosten voor de exclusiviteitrechten niet voor subsidie in aanmerking te laten komen. Ingevolge artikel 4, eerste lid, van het Besluit moeten de kosten van een project gemaakt én betaald zijn na de indieningsdatum van de subsidieaanvraag. Volgens verweerder zijn de kosten voor de exclusiviteitrechten al gemaakt voor de datum van indiening van de subsidieaanvraag, namelijk door het aangaan van een licentieovereenkomst met de leverancier van de technologie. Appellante wordt in de gelegenheid gesteld op dit nieuwe standpunt van verweerder te reageren. - Bij brief van 5 februari 2008 heeft appellante gereageerd. - Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen. 3. Het bestreden besluit Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van appellante ongegrond verklaard en het besluit tot gedeeltelijke afwijzing van haar subsidieaanvraag gehandhaafd op de grond, dat blijkens de licentieovereenkomst de kosten voor de exclusiviteitrechten zijn gemaakt en (ten dele) betaald vóór het indienen van de subsidieaanvraag. Hiermee is volgens verweerder niet voldaan aan het bepaalde in artikel 4, eerste lid, van het Besluit. In dit verband heeft verweerder in het bestreden besluit onder meer het volgende overwogen: “In paragraaf 2.2 van deze overeenkomst zijn de bedragen van de exclusivity fee vastgelegd evenals de momenten waarop deze bedragen aan UpFront moeten worden betaald. Het totaal van deze genoemde bedragen, bedraagt EUR 1.000.500,-. Voorts is in paragraaf 4.2 bepaald dat u met het betalen van het bedrag genoemd in paragraaf 2.2 van de overeenkomst, de exclusiviteit van de technologie van UpFront verkrijgt vanaf het moment dat de overeenkomst is getekend tot en met het einde van 2009. Kort samengevat betekent dit dat u een exclusivity fee ter waarde van EUR 1.000.500 betaalt voor het gebruik van de technologie die u vanaf het moment dat de overeenkomst is getekend heeft verkregen en tot en met einde van 2009 verkrijgt. Daarbij staat vast dat u op 1 augustus 2006, op 6 december 2006 en in het laatste kwartaal van 2006 en in het eerste kwartaal van 2007 (kwartaalbetalingen) een deel van de exclusivity fee aan UpFront heeft betaald voor het gebruik van de technologie. Met dat u op 15 mei 2006 de technologie van UpFront heeft verkregen en gezien de momenten waarop u de betalingen aan UpFront heeft verricht voor het gebruik van de technologie, heeft u kosten van de exclusivity fee gemaakt èn betaald vóór 8 februari 2007, de datum dat u de aanvraag heeft ingediend. Ik kan dan ook niet anders concluderen dan dat er geen sprake is van “na indiening van de aanvraag door de subsidieontvanger gemaakte en betaalde extra investeringskosten” dat in artikel 4 van het Besluit is vastgelegd. Daarmee komen de kosten van de exclusivity fee niet in aanmerking komen voor subsidie. 5.1 Aan de orde is de vraag of verweerder terecht heeft beslist dat appellante ten dele niet in aanmerking komt voor subsidie op grond van het Besluit omdat terzake van het project ‘Native Potato Protein’ sprake is van kosten voor exclusiviteitrechten die zijn gemaakt vóór de indiening van haar subsidieaanvraag, als gevolg waarvan deze kosten niet als subsidiabele projectkosten in aanmerking kunnen worden genomen. In dit verband is van belang wat moet worden verstaan onder “gemaakte kosten” in de zin van artikel 4, eerste lid, van het Besluit. Dienaangaande overweegt het College als volgt. 5.2 Het College stelt voorop dat in artikel 4, eerste lid, van het Besluit is bepaald dat geen subsidie wordt verstrekt voor projectkosten voor zover die zijn gemaakt en betaald vóór de indiening van de aanvraag. Uit de bewoordingen van dit artikelonderdeel valt niet af te leiden dat daarmee ook is bedoeld projectkosten van subsidiëring uit te sluiten die na de indiening van de aanvraag zijn betaald ter zake van door appellante verrichte activiteiten, doch waarvoor vóór de indiening van de aanvraag verplichtingen zijn aangegaan. Uit de Nota van Toelichting bij dit artikelonderdeel, zoals weergegeven in rubriek 2.1 van deze uitspraak, valt zulks evenmin af te leiden, nu daarin slechts wordt gesproken van na de indiening van de aanvraag gemaakte kosten die voor subsidiëring in aanmerking komen. 5.3 Door middel van de licentieovereenkomst met UpFront heeft appellante op 15 mei 2006 de exclusiviteit bedongen van het gebruik van de technologie van UpFront voor het winnen van eiwit uit het vruchtwater van aardappelen tot en met het einde van 2009. Op grond van paragraaf 4.2 van deze overeenkomst kan appellante van kwartaal tot kwartaal besluiten of zij van deze exclusiviteit gebruik wil blijven maken door het verrichten van een kwartaalbetaling. Verricht zij deze betaling, dan blijft zij profiteren van de economische voorsprong die het exclusieve gebruik van de technologie haar oplevert. Wanneer zij besluit geen gebruik te willen blijven maken van deze exclusiviteit, dan verricht zij geen kwartaalbetaling en vervalt daarmee op grond van paragraaf 4.4 van de licentieovereenkomst het exclusieve recht op het gebruik van de technologie. Appellante kan derhalve zelf een einde maken aan het exclusieve gebruik van de technologie. Het gaat in dit geval naar het oordeel van het College om een duurovereenkomst en niet om levering op afbetaling. 5.4 In het licht van het hiervoor onder 5.2 en 5.3 overwogene moeten naar het oordeel van het College de vanaf april 2007 voor het exclusieve gebruik van de technologie van UpFront te verrichten kwartaalbetalingen worden aangemerkt als de in die bepaling genoemde na de indiening van de subsidieaanvraag gemaakte (en betaalde) extra investeringskosten. Vorenstaande geldt niet voor de in paragraaf 2.2 van de overeenkomst genoemde bedragen van € 150.000,-- en € 350.000,-- en evenmin voor de betalingen in het laatste kwartaal van 2006 en het eerste kwartaal van 2007. Deze bedragen zijn immers betaald vóór het indienen van de subsidieaanvraag en komen om die reden op grond van artikel 4, eerste lid, van het Besluit niet voor subsidiëring in aanmerking. Gelet op het voorgaande heeft verweerder naar het oordeel van het College ten onrechte beslist dat de door appellante in haar aanvraag opgevoerde kosten voor het exclusieve gebruik van de technologie van UpFront, voor zover het betreft de kwartaalbetalingen vanaf april 2007, niet voor subsidie op grond van het Besluit in aanmerking komen, omdat sprake zou zijn van reeds gemaakte en betaalde kosten. 5.5 Het College komt tot de conclusie dat het beroep gegrond is. Het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met artikel 4, eerste lid, van het Besluit. Verweerder zal worden opgedragen met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op het bezwaar van appellante te beslissen. Hierbij zal verweerder moeten ingaan op de vraag of de noodzaak van de door appellante in haar aanvraag opgenomen kosten voor het exclusieve gebruik van de technologie is aangetoond en het hiermee gemoeide bedrag voor subsidie in aanmerking komt. Het College wijst erop dat het uit een oogpunt van proceseconomie wenselijk was geweest wanneer verweerder in het bestreden besluit al was ingegaan op dit aspect, temeer nu dit in het primaire besluit de grond is geweest waarop de subsidieaanvraag van appellante ten dele is afgewezen. 5.6 Het College acht termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van appellante. Deze kosten worden op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een wegingsfactor 1, ad € 322,-- per punt). Het College - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - draagt verweerder op opnieuw op het bezwaar te beslissen, met inachtneming van deze uitspraak; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 644,-- (zegge: zeshonderdvierenveertig euro); - bepaalt dat het door appellante betaalde griffierecht ten bedrage van € 288,-- (zegge: tweehonderdachtentachtig euro) aan haar wordt vergoed; - wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon die de proceskosten en het griffierecht aan appellante dient te vergoeden. Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. M. Munsterman en mr. M.J. Kuiper, in tegenwoordigheid van mr. A. Douwes als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 19 december 2008. w.g. E.R. Eggeraat w.g. A. Douwes