ECLI:NL:CBB:2008:BG1705

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 07/630 20 oktober 2008 18400 Gaswet Uitspraak in de zaak van: de Vereniging voor Energie, Milieu en Water, te Woerden, appellante, gemachtigde: mr. M.R. het Lam, advocaat te Den Haag, tegen de Minister van Economische Zaken, verweerder, gemachtigde: mr. drs. I.P. Hasper, werkzaam bij verweerders ministerie, waaraan als derde aan het geding deelneemt: Gate terminal B.V., te Rotterdam, (hierna: Gate), gemachtigde: drs. E. van Lente, werkzaam bij Gate. Appellante heeft bij brief van 24 augustus 2007, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 14 juli 2007. Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellante tegen zijn besluit van 13 november 2006 om aan Gate ten behoeve van een LNG-installatie op de Maasvlakte voor de duur van 20 jaar en voor een capaciteit van 16 miljard kubieke meter ontheffing te verlenen van de verplichtingen zoals neergelegd in de artikelen 13, 14a en 15 van de Gaswet. Gate heeft bij brief van 31 augustus 2007 verzocht om op de voet van artikel 8:26 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) als partij aan het geding deel te nemen. Bij brief van 7 september 2007 heeft het College dit verzoek ingewilligd. Bij brief van 25 september 2007 heeft appellante de gronden van haar beroep ingediend. Op 5 december 2007 heeft verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken bij het College ingediend. Verweerder heeft daarbij ten aanzien van een aantal nader aangeduide stukken verzocht om beperking van de kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 Awb. Op 20 februari 2008 heeft het College bepaald dat de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Bij brief van 11 maart 2008 heeft appellante laten weten erin toe te stemmen dat het College mede op grondslag van de stukken waarop voornoemd verzoek betrekking heeft uitspraak doet. Zoals in de beschikking van 20 februari 2008 is overwogen, is toestemming van Gate niet vereist, aangezien Gate bedoelde stukken al kent. Bij schrijven van 31 juli 2008 heeft verweerder een verweerschrift ingediend. Op 8 september 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen hun standpunten hebben toegelicht. Namens appellante is tevens verschenen ir. J. van de Worp, werkzaam bij appellante. Namens verweerder zijn tevens verschenen R.H. Pinto-Scholtbach en drs. J.J. van Beek, werkzaam bij verweerders ministerie. Namens Gate is tevens verschenen E. Gottschal. 2. De grondslag van het geschil 2.1 In artikel 1 van de Gaswet is, voorzover hier van belang, het volgende bepaald: “In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (…) h. LNG-installatie: een installatie die gebruikt wordt voor het vloeibaar maken van gas, of voor de invoer, de verlading, of de hervergassing van vloeibaar gas, met inbegrip van ondersteunende diensten en tijdelijke opslag die nodig zijn voor het proces van hervergassing en de daaropvolgende levering aan het transportsysteem, met uitzondering van de gedeeltes van de installatie die gebruikt worden voor opslag;” In hoofdstuk 2 van de Gaswet (paragrafen 2.2 tot en met 2.5) is het stelsel van gereguleerde toegang tot – onder meer – gastransportnetten en LNG-installaties neergelegd. Op grond van artikel 13 (§ 2.2) worden regels gegeven met betrekking tot de berekeningsmethodiek van de tarieven en voorwaarden voor toegang tot LNG-installaties. In artikel 14a (§ 2.3) is geregeld dat een ieder die een LNG-installatie beheert verplicht is aan degene die daarom verzoekt een aanbod te doen om LNG-activiteiten uit te voeren. Artikel 15 (§ 2.3) bepaalt in welke gevallen geweigerd kan worden LNG-activiteiten te verrichten. Artikel 18h van de Gaswet luidde ten tijde en voorzover hier van belang als volgt: “1. Onze Minister kan voor (…) LNG-installaties (…) op verzoek ontheffing verlenen van de paragrafen 2.2, 2.3, (…) indien wordt voldaan aan de volgende voorwaarden: a. de aanleg van (…) de installatie versterkt de mededinging bij de levering van gas en de leveringszekerheid, b. het risico van de investering nodig voor de aanleg van (…) de installatie is zo groot dat de aanleg niet zal plaatsvinden als geen ontheffing wordt verleend, c. de eigendom van (…) de installatie berust bij een ander dan de beheerder van het net of de installatie waarop (…) de nieuwe installatie zal worden aangesloten, d. de gebruikers van (…) de installatie wordt een tarief in rekening gebracht, e. de ontheffing belemmert niet de mededinging op of de doelmatige werking van de interne gasmarkt of de doelmatige werking van het net of de installatie waarop (…) de nieuwe installatie wordt aangesloten.” 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Op 27 maart 2006 heeft Gate in verband met de ontwikkeling van een LNG-terminal op de Maasvlakte in Rotterdam ontheffing aangevraagd van het gereguleerde regime, zoals neergelegd in hoofdstuk 2 (paragrafen 2.2 tot en met 2.5) van de Gaswet. - Op verzoek van verweerder heeft Gate haar aanvraag bij schrijven van 3 juli 2006 aangevuld. - De landelijke netbeheerder, Gas Transport Services, heeft op verzoek van verweerder bij schrijven van 10 augustus 2006 informatie verstrekt omtrent de effecten van het aanlanden van vloeibaar aardgas in – onder meer – Rotterdam op de doelmatige werking van het landelijke gastransportnet. - De raad van bestuur van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: NMa) heeft in augustus 2006 advies uitgebracht met betrekking tot de door Gate aangevraagde ontheffing. - Bij besluit van 13 november 2006 (hierna: het ontheffingsbesluit) heeft verweerder Gate voor de duur van 20 jaar en voor een capaciteit van 16 miljard kubieke meter ontheffing verleend van de verplichtingen zoals neergelegd in de artikelen 13, 14a en 15 van de Gaswet. Daarbij is besloten aan de ontheffing de volgende voorwaarden en voorschriften te verbinden: “a. De ontheffinghouder past een use-it-or-lose-it systeem toe, waarbij minimaal één maand voor de geplande start van de hervergassing de niet gebruikte capaciteit vrij wordt gegeven voor verkoop op de secundaire markt; b. De ontheffinghouder neemt het use-it-or-lose-it systeem op in elk af te sluiten Throughput Agreement; c. De ontheffinghouder deelt niet 50% of meer primaire capaciteit toe aan een partij met een dominante positie op de gasmarkt; d. De ontheffinghouder zet voor de toekomstige uitbreidingscapaciteit een procedure op die aan alle marktpartijen de mogelijkheid biedt in een open en transparant proces interesse te tonen in het contracteren van capaciteit; e. Wezenlijke wijzigingen ten opzichte van de ontheffingsaanvraag en het ontheffingsbesluit moeten onverwijld bij de minister van Economische Zaken worden gemeld.” - Verweerder heeft de Europese Commissie van het ontheffingsbesluit in kennis gesteld. Namens de Europese Commissie is bij schrijven van 26 maart 2007 medegedeeld dat zij op basis van de verstrekte informatie geen bezwaar tegen de ontheffing heeft. - Bij brief van 27 december 2006 heeft appellante bezwaar gemaakt tegen het ontheffingsbesluit. Appellante heeft haar bezwaar aangevuld bij brief van 24 januari 2007. - Bij faxbericht van 16 mei 2007 heeft appellante op verzoek van de hoorcommissie haar statuten toegezonden. - De statuten van appellante luiden, voorzover hier van belang, als volgt: “Doel Artikel 3 1. De vereniging heeft ten doel het behartigen van de belangen van haar leden, in het bijzonder waar deze belangen verband houden met: a. voorwaarden, tarieven en prijzen van energie- en water-gerelateerde producten en diensten; b. overige aan het gebruik van energie en water-gerelateerde kosten en voorwaarden. 2. Zij tracht dit doel te bereiken door onder meer: a. professionele belangenbehartiging, gericht op het beïnvloeden van besluitvorming door overheid en marktpartijen, het voeren van juridische procedures en het vertegenwoordigen van haar leden in internationale, nationale en regionale advies- en overlegorganen; b. dienstverlening, gericht op het bewerkstelligen van optimale leveringsvoorwaarden voor energie- en water-gerelateerde producten en diensten, (…). Leden Artikel 4 Leden van de vereniging kunnen alleen zijn rechtspersonen en vennoten van vennootschappen als bedoeld in boek 7, titel 13 van het Burgerlijk Wetboek, met dien verstande dat die (…) ondernemingen zakelijk gebruikers van energie en/of water dienen te zijn.” - Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen. 3. Het bestreden besluit Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante, dat voorschrift c in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel, gegrond verklaard. Verweerder heeft voorts het ontheffingsbesluit op dit punt herroepen en heeft voor voorschrift c het volgende voorschrift in de plaats gesteld: “c. De ontheffinghouder deelt niet 50% of meer primaire capaciteit toe aan een partij met een economische machtspositie op de gasmarkt. Onder gasmarkt wordt in het kader van deze ontheffing verstaan: de Nederlandse gasmarkt bestaande uit de groothandelsmarkt met betrekking tot gas als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel b, van de Gaswet.”. Verweerder heeft de overige bezwaren van appellante ongegrond verklaard. Hij heeft daartoe, voorzover thans nog van belang en samengevat weergegeven, het volgende overwogen. Hij heeft tot de conclusie kunnen komen dat voldaan is aan de voorwaarden als bedoeld in artikel 18h, eerste lid, onder a en e, van de Gaswet en dat hij in de aan Gate verleende ontheffing geen regels heeft hoeven stellen ten aanzien van de secundaire markt. Het is niet wenselijk om de secundaire markt in de onderhavige ontheffing te regelen, omdat de ontheffinghouder in een dergelijke situatie zou moeten toezien op de doorverkoop van de primaire capaciteit, hetgeen een te vergaande plicht voor de ontheffinghouder zou inhouden. De Gaswet biedt afdoende instrumenten om ongewenste marktsituaties te voorkomen en de gashandel transparant, efficiënt en betrouwbaar te laten plaatsvinden. In een wetsvoorstel tot wijziging van de Gaswet zijn maatregelen voorgesteld die de mededinging op de Nederlandse gasmarkt zullen vergroten. Deze maatregelen zullen een groter effect hebben op de mededinging op de Nederlandse gasmarkt dan een voorschrift in een ontheffing die op de secundaire markt ziet. Voorts verplichten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en in bijzonder het rechtszekerheidsbeginsel verweerder niet om in het ontheffingsbesluit te concretiseren wanneer hij tot wijziging of intrekking van het besluit zal overgaan. Hij kan tot wijziging of intrekking van het ontheffingsbesluit overgaan indien bij de ontheffingsaanvraag onjuiste of onvolledige informatie is verstrekt of wanneer niet wordt voldaan aan het bij of krachtens de Gaswet gestelde, aan andere op de ontheffing betrekking hebbende wettelijke voorschriften of aan de voorwaarden en voorschriften van het ontheffingsbesluit. 4. Het standpunt van appellante Appellante heeft, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd. In zijn besluitvorming heeft verweerder onderkend dat het in artikel 18, eerste lid, onder a, van de Gaswet opgenomen belang om de mededinging te versterken zich niet verdraagt met een situatie waarbij een partij met een economische machtspositie in staat is een groot deel van het gas afkomstig uit de door Gate te exploiteren LNG-installatie aan te kopen. De NMa heeft in dat verband in zijn advies van augustus 2006 gewezen op het belang om voorschriften te verbinden aan de aan Gate te verlenen ontheffing dan wel andere maatregelen te nemen die moeten voorkomen dat een partij met een economische machtspositie op de gasmarkt zijn positie op de gasmarkt verder versterkt door op de secundaire markt grote hoeveelheden gas op te kopen. De NMa heeft daarbij verschillende voorstellen gedaan voor aan de ontheffing te verbinden voorschriften. Nu het bestreden besluit niet voorziet in waarborgen die voorkomen dat een partij met een economische machtspositie via de secundaire markt capaciteit van klanten van Gate opkoopt, is niet voldaan aan de in artikel 18h, eerste lid, onder a en e, van de Gaswet gestelde voorwaarden. De aan Gate verleende ontheffing geldt voor een zeer lange termijn. Het is van groot belang voor gasverbruikers dat Gate gedurende de gehele termijn blijft voldoen aan gestelde voorwaarden alsmede dat de ontheffing gedurende de looptijd niet leidt tot een situatie waarbij de mededinging op de gasmarkt wordt verstoord. Het is voor appellante dan ook van groot belang dat er duidelijkheid bestaat omtrent de bevoegdheid van verweerder tot wijziging of intrekking van de ontheffing. Het bestreden besluit voldoet niet aan de beginselen van behoorlijk bestuur, met name niet aan het beginsel van de rechtszekerheid, nu in de daaraan verbonden voorwaarden niet is vastgelegd in welke gevallen verweerder van zijn bevoegdheid tot wijziging of intrekking gebruik zal maken. 5. Het standpunt van Gate Appellante heeft meermalen meegedeeld dat zij de komst van de LNG-installatie als zodanig toejuicht. Het onderhavige beroep is met die opvatting niet te rijmen. Gate vraagt zich af of appellante wel belanghebbende is bij het onderhavige besluit, alsmede of appellante wel voldoende procesbelang heeft. Appellante spreekt ten onrechte van het kopen van gas op de secundaire markt. Kenmerkend voor de gasmarkt is dat gas vrij verhandelbaar is. Voor het reguleren van de gasmarkt is in de context van de ontheffing geen plaats. De term “secundair” wordt wel verbonden aan een markt voor transport- of terminalcapaciteit. De klanten van Gate hebben capaciteit verworven in de primaire markt en kunnen die capaciteit geheel of gedeeltelijk doorverkopen aan derden op de secundaire markt. Op deze secundaire markt is dus geen sprake van de handel in gas, al kan gashandel hiermee wel gepaard gaan. Gate verzet zich tegen het standpunt van appellante dat de secundaire markt zou moeten worden gereguleerd. Zodanige regulering is niet nodig. Gate vermarkt op de primaire markt loscapaciteit, opslagcapaciteit en uitzendcapaciteit aan klanten. Gate heeft systemen opgenomen, zoals use-it-or-lose-it, die ervoor moeten zorgen dat de ontheffing geen negatief effect heeft op de gasmarkt. Zij heeft aangetoond dat haar terminal de mededinging op de gasmarkt bevordert. De Gate terminal is een onafhankelijke terminal, Gate heeft zelf geen positie in de handel in gas en/of LNG. Het gaat te ver om van haar te verlangen dat zij zou toezien op de doorverkoop van gas en/of van capaciteit. Regulering van de secundaire markt is niet zinvol omdat de te bestrijden effecten zich kunnen voordoen na een volgende handelsschakel (tertiaire markt). Het opwerpen van voorwaarden ten aanzien van de secundaire markt zou ten slotte belemmeringen kunnen opwerpen voor de klanten van Gate. De waarde van een capaciteitscontract wordt verminderd wanneer een klant zich op voorhand moet verantwoorden bij het doorverkopen van capaciteit en/of gas. Dit kan ertoe leiden dat klanten hun interesse voor Nederlandse LNG-installaties verliezen. In december 2007 hebben de aandeelhouders de definitieve investeringsbeslissing genomen. Inmiddels is gestart met de bouw van de terminal. Wanneer de ontheffing in deze fase wordt aangetast, zal dat zeer grote gevolgen voor het project kunnen hebben. Gate verzet zich tevens tegen het standpunt van appellante dat in de ontheffing zou moeten worden vastgelegd in welke gevallen verweerder van zijn bevoegdheid tot wijziging of intrekking gebruik zal maken. Aan de ontheffing is reeds de voorwaarde verbonden dat wezenlijke wijzingen ten opzichte van de aanvraag en het ontheffingsbesluit bij verweerder moeten worden gemeld. Verweerder heeft vervolgens de bevoegdheid om zich de vraag te stellen of Gate nog wel aan de ontheffingsvoorwaarden voldoet. Er is derhalve voldoende waarborg dat Gate de ontheffing niet ten onrechte behoudt. 6.1 Het College is van oordeel dat verweerder appellante terecht in haar bezwaar tegen het ontheffingsbesluit heeft ontvangen, omdat de ontheffing appellante in haar belang kan raken. Appellante stelt zich immers blijkens haar statuten onder meer ten doel het behartigen van de belangen van haar leden, in het bijzonder waar deze belangen verband houden met de voorwaarden, tarieven en prijzen van energiegerelateerde producten. Zij vreest dat handhaving van het ontheffingsbesluit waartegen zij is opgekomen, zal leiden tot een verslechtering van de mededinging, hetgeen gevolgen kan hebben voor de gastarieven en –prijzen. 6.2 Tussen partijen is niet in geschil dat met de aan het ontheffingsbesluit verbonden voorschriften, als gewijzigd bij het door appellante bestreden besluit, wordt voorkomen dat een partij met een economische machtspositie op de gasmarkt via de primaire markt van terminalcapaciteit zijn machtspositie versterkt. Appellante heeft zich op het standpunt gesteld dat verweerder bij het ontheffingsbesluit nadere voorschriften had moeten stellen teneinde te voorkomen dat een partij met een economische machtspositie op de gasmarkt door aankoop van terminalcapaciteit op de secundaire markt zijn machtspositie verder versterkt. Het College overweegt dienaangaande het volgende. Verweerder heeft aan Gate een ontheffing verleend, waarbij als voorschrift is opgenomen dat de ontheffinghouder niet 50% of meer primaire capaciteit toedeelt aan een partij met een economische machtspositie op de gasmarkt. Verweerder heeft terecht geoordeeld dat met de aldus verleende ontheffing voldoende is gewaarborgd dat de aanleg van de LNG-installatie de mededinging bij de levering van gas en de leveringszakerheid versterkt en dat de ontheffing de mededinging op de interne gasmarkt niet belemmert. Daarbij wijst het College op het rapport van The Brattle Group waarin is geconcludeerd dat de mededinging op de Nederlandse gasmarkt door de door Gate te bouwen LNG-installatie wordt versterkt, tenzij een partij die al het grootste marktaandeel heeft op de Nederlandse markt meer dan 50% van de capaciteit van de installatie contracteert. Bovendien heeft de Europese Commissie te kennen gegeven dat zij op grond van de beschikbare gegevens geen bezwaar heeft tegen de ontheffing. Voorts is niet gebleken dat er ten tijde van de verlening van de ontheffing voor verweerder de verwachting bestond dat doorverkoop van terminalcapaciteit aan een partij met een economische machtspositie op de gasmarkt zou gaan plaatsvinden. Uit de door Gate op verzoek van verweerder bij brief van 3 juli 2006 overgelegde informatie, waaronder een – met toepassing van artikel 8:29 Awb overgelegd – overzicht van de partijen waarmee Gate contact had of heeft gehad over de mogelijkheid van af te sluiten contracten, volgt dat de potentiële klanten – onder wie zich niet GasTerra bevond – hadden aangegeven tot maximaal 4 miljard kubieke meter per jaar te willen contracteren. Ook de stand van zaken bij het nemen van het bestreden besluit bood geen indicatie dat doorverkoop van terminalcapaciteit aan een dominante marktpartij zou plaatsvinden. Ter zitting is gebleken dat Gate inmiddels met vier klanten – onder wie zich niet GasTerra bevindt – contracten heeft gesloten en dat GasTerra tot op heden ook geen secundaire capaciteit heeft gecontracteerd. Het College is dan ook van oordeel dat aan de voorwaarden van artikel 18h, eerste lid, onder a en e, van de Gaswet is voldaan en verweerder rechtens niet verplicht was nadere voorschriften inzake de secundaire markt op te nemen. Dit neemt niet weg dat zich ter zake in de toekomst ontwikkelingen kunnen voordoen waardoor de mededinging wordt beperkt. Verweerder heeft aangegeven dat, zo die ontwikkelingen tot maatregelen nopen jegens een partij met een economische machtspositie op de gasmarkt van terminalcapaciteit, hij een ander juridisch instrumentarium overweegt. Daarbij denkt verweerder primair aan een thans in voorbereiding zijnde wijziging van de Gaswet, waarbij maatregelen worden voorgesteld die de mededinging op de gasmarkt zullen vergroten. Verweerder heeft voorts gewezen op het toezicht dat door de NMa op het mededingingsrecht wordt uitgeoefend. Het College is van oordeel dat niet kan worden volgehouden dat de keuze van verweerder voor deze wijze van remediëring van eventuele mededingingsproblemen in plaats van een keuze voor de door appellante voorgestane weg om nadere voorschriften aan de ontheffing te verbinden, rechtens ontoelaatbaar zou zijn. 6.3 Appellante heeft voorts betoogd dat de ontheffing in strijd is met de rechtszekerheid, nu daarin niet is vastgelegd in welke gevallen verweerder van zijn bevoegdheid tot wijziging of intrekking daarvan gebruik zal maken. Het College overweegt het volgende. Verweerder is op grond van artikel 18h, eerste lid van de Gaswet – indien aan de daarin genoemde voorwaarden is voldaan – bevoegd tot het verlenen van een ontheffing. Dit impliceert dat verweerder tevens bevoegd is tot intrekking daarvan. De bevoegdheid tot intrekking wordt, nu ter zake wettelijke voorschriften ontbreken, beperkt door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Anders dan appellante kennelijk meent, verplichten deze beginselen er niet toe dat in het onderhavige ontheffingsbesluit wordt vermeld in welke gevallen verweerder tot wijziging of intrekking van het besluit zal overgaan. 6.4 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard. Voor toekenning van een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb ziet het College geen aanleiding. Het College verklaart het beroep ongegrond. Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. E.J.M. Heijs en mr. R.C. Stam, in tegenwoordigheid van mr. E. van Kerkhoven als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 20 oktober 2008. De voorzitter is verhinderd De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen de uitspraak te ondertekenen w.g. E.J.M. Heijs