ECLI:NL:CBB:2008:BD5973

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 06/839 17 juni 2008 18050 Elektriciteitswet 1998 Uitspraak in de zaak van: Global Switch Amsterdam B.V., te Amsterdam, appellante, gemachtigde: mr. M.R. het Lam, advocaat te Den Haag, tegen de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder, gemachtigde: mr. M. Vleggeert, werkzaam bij verweerder, waaraan voorts als partij deelneemt: N.V. Continuon Netbeheer, te Arnhem (hierna: Continuon), gemachtigde: mr. B.M. Winters, advocaat te Amsterdam. Appellante heeft bij brief van 16 november 2006, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 6 oktober 2006. Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellante tegen zijn besluit van 30 maart 2006, waarbij verweerder een klacht van appellante op grond van artikel 51 van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: EW’98) deels gegrond en deels ongegrond heeft verklaard. Bij brief van 19 december 2006 heeft appellante de gronden van haar beroep ingediend. Bij brief van 13 februari 2007 heeft verweerder een verweerschrift ingediend. Bij brief van 5 april 2007 heeft Continuon een schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven. Op 9 april 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen zijn verschenen. Namens appellante is tevens verschenen A, algemeen directeur, namens verweerder is tevens verschenen B, werkzaam bij verweerder en namens Continuon is tevens verschenen C, bedrijfsjurist bij Continuon. 2. De grondslag van het geschil 2.1 In de EW’98 was, ten tijde van belang, onder meer het volgende bepaald: " Artikel 1 1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (…) b. aansluiting: één of meer verbindingen tussen een net en een onroerende zaak als bedoeld in artikel 16, onderdelen a tot en met e, van de Wet waardering onroerende zaken, dan wel tussen een net en een ander net op een ander spanningsniveau; (…) Artikel 16 1. De netbeheerder heeft in het kader van het beheer van de netten in het voor hem krachtens artikel 36 vastgestelde gebied tot taak: (...); e. op de grondslag van artikel 23 derden te voorzien van een aansluiting op de netten en hun desgevraagd een meter ter beschikking te stellen; (…) Artikel 16c 1. In afwijking van artikel 16, eerste lid, onderdeel e, kan een afnemer die een aansluiting op het net wenst met een aansluitwaarde groter dan 1 MW een openbare aanbesteding van de aansluitingswerkzaamheden uitschrijven. (…) 5. Dit artikel is van overeenkomstige toepassing op het wijzigen, onderhouden en verwijderen van een aansluiting. Artikel 23 1. De netbeheerder is verplicht degene die daarom verzoekt te voorzien van een aansluiting op het door hem beheerde net tegen een tarief en tegen andere voorwaarden die in overeenstemming zijn met de paragrafen 5 en 6 van dit hoofdstuk. De netbeheerder verstrekt degene die om een aansluiting op het net verzoekt een gedetailleerde en volledige opgave van de uit te voeren werkzaamheden en de te berekenen kosten van de handelingen, onderscheiden in artikel 28, eerste lid. (…) § 5. Tariefstructuren en voorwaarden (…) Artikel 28 1. Het tarief waarvoor afnemers zullen worden aangesloten op een net heeft uitsluitend betrekking op: a. het verbreken van het net van de desbetreffende netbeheerder om een fysieke verbinding van de installatie van een afnemer met dat net tot stand te brengen, b. het installeren van voorzieningen om het net van de desbetreffende netbeheerder te beveiligen en beveiligd te houden en c. het tot stand brengen en in stand houden van een verbinding tussen de plaats waar het net verbroken is en de voorzieningen om het net te beveiligen. (…) Artikel 36 1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt de tariefstructuren en voorwaarden vast (…) § 6 Tarieven en boekhouding van de netbeheerder (…) Artikel 41b 1. Iedere netbeheerder zendt jaarlijks voor 1 oktober aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel voor de tarieven die deze netbeheerder ten hoogste zal berekenen voor de uitvoering van de taken genoemd in artikel 16, eerste lid, met inachtneming van: (…) b. de tariefstructuren vastgesteld op grond van artikel 36, (…) Artikel 51 1. Een partij die een geschil heeft met een netbeheerder over de wijze waarop deze zijn taken en bevoegdheden op grond van deze wet uitoefent, dan wel aan zijn verplichtingen op grond van deze wet voldoet, kan een klacht bij de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit indienen. 2. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit beslist op een klacht binnen twee maanden na ontvangst van de klacht. Indien de klacht betrekking heeft op de tarieven voor de aansluiting op het net van een grote productie-eenheid, kan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een langere termijn stellen. (…) 6.1 Het College zal allereerst ingaan op de beroepsgrond gericht tegen de onbevoegdverklaring door verweerder. Op grond van artikel 51, eerste lid, EW’98 kan een partij die een geschil heeft met een netbeheerder over de wijze waarop deze zijn taken en bevoegdheden op grond van de EW’98 uitoefent, dan wel aan zijn verplichtingen op grond van de EW’98 voldoet, een klacht indienen bij verweerder. Uit het samenstel van de artikelen 16, eerste lid, aanhef en onder e, 23 en 41b, eerste lid, aanhef en onder b, EW’98, moet worden afgeleid dat de netbeheerder verplicht is om bij de bepaling van een aansluittarief de op grond van artikel 36 EW’98 vastgestelde tariefstructuren in acht te nemen. De klacht van appellante ziet op het niet nakomen van deze verplichting door Continuon. Bijgevolg moet worden geoordeeld dat verweerder op grond van artikel 51 EW’98 bevoegd is te beoordelen of de door Continuon voorgestelde periodieke aansluitvergoeding in overeenstemming is met de voorschriften die ten aanzien van dit tarief in de tariefstructuren zijn neergelegd. Het feit dat op grond van artikel 16c EW’98 de mogelijkheid bestaat het onderhoud van een aansluiting met een grootte als die van appellante aan te besteden, maakt dit niet anders, nu appellante van deze mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt en Continuon de aansluiting in de hoedanigheid van netbeheerder heeft aangelegd en in stand houdt. 6.2 Partijen hebben zich op het standpunt gesteld dat artikel 2.3.3.A Tc van toepassing is op de periodieke aansluitvergoeding. Het College deelt dit standpunt niet en overweegt hiertoe als volgt. In artikel 2.3.3.A Tc is een standaardfactuur opgenomen die voor het berekenen van het aansluittarief op grond van dit artikel moet worden toegepast. Het College constateert dat deze standaardfactuur niet is ingericht op het berekenen van kosten voor instandhouding van de aansluiting. In de formulering van artikel 2.3.3.A Tc vindt het College evenmin aanknopingspunten voor het oordeel dat deze bepaling mede ziet op de kosten voor instandhouding. De bewoordingen ‘voorcalculatorisch’, ‘projectkosten’ en ‘de aanleg van de aansluiting’ wijzen er op dat meergenoemd artikel enkel ziet op de eenmalige aansluitkosten. Ook het feit dat artikel 2.3.3.A Tc mede ziet op aansluitingen, waarvoor per definitie geen onderhoud geldt, zoals kermisaansluitingen, draagt bij aan het oordeel dat dit artikel geen normering bevat voor de vaststelling van het tarief voor instandhouding van de aansluiting. Nu artikel 2.3.3.A Tc niet ziet op de periodieke aansluitvergoeding, kan de vraag of Continuon met de door haar gegeven onderbouwing van de voorgestelde vergoeding heeft voldaan aan het bepaalde in dit artikel, buiten bespreking blijven. 6.3 Het College komt nu toe aan de vraag of de Tc een andere bepaling bevat die de periodieke aansluitvergoeding over een aansluiting als die van appellante normeert. Ingevolge artikel 2.3.2.B Tc bestaat de periodieke vergoeding voor aansluitingen met een aansluitcapaciteit groter dan 3 MVA uit een bedrag ter dekking van de kosten van het instandhouden van de aansluiting, aangevuld met een bedrag per meter ter dekking van de kosten van het instandhouden voor elke meter meer dan de maximale kabellengte van 25 meter tussen de plaats waar het net verbroken is en de voorzieningen om het net te beveiligen. Verweerder heeft ter zitting betoogd dat deze bepaling geen betekenis toekomt voor aansluitingen groter dan 10 MVA, omdat artikel 2.3.3.A Tc derogeert aan artikel 2.3.2.B Tc. Het College volgt verweerder hierin niet, nu de tekst van artikel 2.3.2.B Tc aansluitingen groter dan 10 MVA niet uitsluit, artikel 2.3.3.A Tc zoals hierboven is overwogen niet ziet op de instandhoudingskosten en artikel 2.3.3.A Tc niet aangeeft dat het afdoet aan de inhoud van artikel 2.3.2.B Tc. Naar het oordeel van het College had verweerder, gegeven de in artikel 2.3.2.B Tc vervatte norm, er zich bij de uitoefening van zijn bevoegdheid op grond van artikel 51 EW’98 over dienen uit te laten of het door Continuon voor de instandhoudingskosten voorgestelde tarief van 5% van de initiële investeringskosten een tarief is dat overeenkomstig de artikelen 2.2.1. en 2.3.2.B Tc dient ter dekking van de kosten van instandhouding. Nu verweerder dit heeft nagelaten, is het bestreden besluit genomen in strijd met artikel 7:12 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Het beroep dient derhalve gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit dient te worden vernietigd. Het College ziet geen aanleiding de rechtsgevolgen van het besluit in stand te laten. Verweerder heeft tot nog toe in het geheel niet onderbouwd waarom het voorgestelde tarief van 5% van de initiële investeringskosten een tarief is dat te rijmen is met het bepaalde in artikel 2.3.2.B Tc. De door verweerder in het primaire besluit gegeven motivering dat genoemd tarief niet dermate afwijkt van de verhouding tussen de instandhoudingskosten en de initiële investeringskosten bij de wél door verweerder gereguleerde aansluittarieven dat het op zichzelf als onredelijk hoog kan worden aangemerkt, is reeds ontoereikend omdat niet is aangegeven waarom een adequate vergelijking mogelijk is met de tarieven voor standaardaansluitingen met een (veel) geringere omvang. Verweerder dient derhalve met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op de bezwaren te beslissen, waarbij verweerder tevens in zijn oordeel dient te betrekken dat Continuon dient te voldoen aan het in artikel 23, eerste lid, EW’98 neergelegde transparantiebeginsel. Met de door verweerder aangehaalde brief van Continuon van 28 april 2006 is niet aan het vereiste van transparantie voldaan, reeds omdat de onderbouwing die met deze brief is gegeven berust op de standaardfactuur die is opgenomen in het in dit geval niet van toepassing zijnde artikel 2.3.3.A Tc. 6.5. Ten aanzien van kosten voor instandhouding van de knip (netaansluitpunt) is het College met verweerder van oordeel dat deze kosten in de periodieke aansluitvergoeding mogen worden verdisconteerd, omdat het in artikel 28, eerste lid, aanhef en onder c, EW’98 opgenomen begrip ‘verbinding’ geacht moet worden mede te zien op het netaansluitpunt. Het College overweegt hiertoe als volgt. Verweerder heeft terecht opgemerkt dat de kosten voor de knip en de instandhouding hiervan uitsluitend ten goede komen aan de aangeslotene en dat gelet op het te hanteren principe van kostenoriëntatie, socialisatie van deze kosten - hetgeen de consequentie zou zijn van het standpunt van appellante - niet in de rede ligt. De door appellante aangevoerde tekstuele argumenten kunnen hieraan niet afdoen. De door appellante aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis zijn niet zo eenduidig dat hieruit volgt dat het de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever is geweest om het netaansluitpunt niet tot de verbinding als bedoeld in artikel 28, eerste lid, aanhef en onder c, EW’98 te rekenen. Hierbij dient te worden bedacht dat het begrip ‘verbinding’ in de EW’98 niet nader is gedefinieerd en dat de definitie van ‘aansluiting’ in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, EW’98 niet uitsluit dat ook andere onderdelen dan kabels en leidingen deel kunnen uitmaken van een verbinding. De tekst van artikel 28 EW’98 dwingt voorts niet tot de conclusie dat het fysieke netaansluitpunt uitsluitend door het bepaalde in artikel 28, eerste lid, aanhef en onder a, EW’98 wordt beheerst. In dit verband constateert het College dat artikel 28, eerste lid, onder a, EW’98 ziet op een eenmalige handeling die noodzakelijk is om tot een verbinding te geraken, terwijl artikel 28, eerste lid, onder b en c betrekking heeft op activiteiten die er toe strekken de verbinding op een veilige wijze te realiseren en in stand te houden. 6.6 Het College acht termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van appellante. 4. (…)" Bij besluit van 30 september 1999 (Stcrt. 4 oktober 1999, nr. 190, p.7; nadien gewijzigd) heeft verweerder op grond van artikel 36 EW’98 de Tarievencode vastgesteld. In de Tarievencode (hierna: Tc) was, ten tijde van belang, onder meer het volgende bepaald: " 2.2. Kosten gedekt door het aansluittarief 2.2.1. Het aansluittarief dient ter bestrijding van de kosten die de netbeheerder in verband met de onder 2.1.2 genoemde werkzaamheden maakt, en voor zover deze geen deel uitmaken van de transportkosten. Deze kosten zijn te onderscheiden in: a. initiële investeringskosten; b. kosten voor het instandhouden van de aansluiting. (…) 2.3.2.B De periodieke vergoeding voor aansluitingen met een aansluitcapaciteit kleiner dan 3 MVA bestaat uit een bedrag ter dekking van de kosten van het instandhouden van de aansluiting en voor elke meter meer dan de maximale kabellengte van 25 meter tussen de plaats waar het net verbroken is en de voorzieningen om het net te beveiligen (de verbinding). De periodieke vergoeding voor aansluitingen met een aansluitcapaciteit groter dan of gelijk aan 3 MVA bestaat uit een bedrag ter dekking van de kosten van het instandhouden van de aansluiting, aangevuld met een bedrag per meter ter dekking van de kosten van het instandhouden voor elke meter meer dan die 25 meter. 2.3.3.A Voor de volgende aansluitingen: a. aansluitingen met een aansluitcapaciteit van meer dan 10 MVA; b. aansluitingen met een aansluitcapaciteit van meer dan 1 MVA en waarbij de afnemer de netbeheerder heeft verzocht om van de standaardaansluiting af te wijken; c. tijdelijke aansluitingen zoals bouwaansluitingen en aansluitingen voor kermissen en andere kortstondige evenementen, geldt een aansluittarief dat is gebaseerd op de voorcalculatorische projectkosten met betrekking tot een dergelijke aansluiting. Voor het berekenen van de tarieven gebaseerd op de voorcalculatorische kosten wordt de onderstaande standaardfactuur toegepast. Indien de netbeheerder de aanleg van de aansluiting aanbesteedt, dan biedt de netbeheerder de afnemer inzicht in de criteria, de procedure en het resultaat van aanbesteding." 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Op 10 augustus 2000 hebben appellante en (de rechtsvoorganger van) Continuon een voorlopige aansluit- en transportovereenkomst gesloten ten aanzien van een ten behoeve van appellante te realiseren aansluiting op het net van (de rechtsvoorganger van) Continuon. - Bij e-mail van 10 juli 2001 heeft Continuon aan appellante te kennen gegeven dat zij voor de instandhouding van de aansluiting een bedrag per jaar in rekening wil brengen dat overeenkomt met 5% van de initiële investeringskosten. - Op 5 september 2001 heeft appellante de aansluiting in gebruik genomen. - De aansluiting heeft een aansluitcapaciteit van 60 MVA. - Appellante en Continuon hebben geen definitieve aansluit- en transportovereenkomst afgesloten, omdat zij geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over de door appellante te betalen periodieke aansluitvergoeding. - Bij brief van 14 november 2005 heeft appellante op grond van artikel 51 EW’98 een klacht ingediend bij verweerder. - Op 6 december 2005 heeft Continuon haar zienswijze gegeven. - Op 22 december 2005 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. - Bij besluit van 30 maart 2006, verzonden 31 maart 2006, heeft verweerder de klacht deels gegrond en deels ongegrond verklaard. De klacht is door verweerder gegrond verklaard voor zover deze de onderbouwing van de door Continuon voorgestelde periodieke aansluitvergoeding betreft. - Bij brief van 10 mei 2006 heeft appellante bezwaar gemaakt. - Op 20 juni 2006 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. - Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen. 3. Het bestreden besluit Bij het bestreden besluit heeft verweerder het besluit van 30 maart 2006 herroepen in zoverre, dat zij zich onbevoegd verklaart te oordelen over de redelijkheid van de hoogte van de door Continuon voorgestelde periodieke aansluitvergoedingen. Voor het overige heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard. Bij de onbevoegdverklaring heeft verweerder overwogen dat het onderdeel van het geschil dat gaat over de redelijkheid van de hoogte van de periodieke aansluitvergoedingen, in het vrije domein in rekening gebrachte bedragen betreft. Naar de kern gaat het om een civielrechtelijk geschil. Partijen hebben terzake van de te betalen vergoedingen geen afspraken gemaakt. De vraag of, en zo ja, in welke mate er een verbintenis is tot betaling van een geldsom terzake van door Continuon geleverde diensten, valt niet onder de reikwijdte van artikel 51 EW’98. Verweerder kan slechts constateren dat Continuon bij brief van 28 april 2006 een onderbouwing heeft gegeven van de hoogte van de periodieke aansluitvergoeding. Voor wat betreft de bezwaren tegen het in rekening brengen van de instandhoudingskosten van de knip, is verweerder van mening dat het niet in strijd is met artikel 28, eerste lid, EW’98 dat deze kosten onderdeel uitmaken van het aansluittarief. Verweerder merkt op dat geen nieuwe argumenten naar voren zijn gebracht en verwijst naar overwegingen in het besluit van 30 maart 2006. Hierin heeft verweerder overwogen dat door het amendement Van Walsem (TK 1998-1999, 26303, nr. 49) binnen artikel 28, eerste lid, EW’98 een taalkundig verschil is ontstaan tussen de onderdelen b en c enerzijds en onderdeel a anderzijds. De onderdelen b en c spreken van “het net (…) beveiligd te houden” respectievelijk “in stand houden van een verbinding”. De omschrijving onder b en c heeft betrekking op objecten, terwijl dat onder a niet het geval is; daar ziet de omschrijving op een handeling. Ondanks het taalkundige verschil is op systematische gronden aanleiding de materialen die worden aangebracht bij het realiseren van de knip te rekenen tot de verbinding als bedoeld in artikel 28, eerste lid, onder c, EW’98. Deze materialen vormen mede de fysieke verbinding tussen het net en de installatie. Indien deze kosten niet in de aansluittarieven, maar in de transportkosten zouden worden verdisconteerd, zouden zij worden gesocialiseerd. Socialisering van deze kosten, die zeer direct verband houden met het realiseren van de aansluiting, is duidelijk niet de bedoeling van de wetgever geweest. Systematisch gaat het om kosten met betrekking tot materialen die tot de verbinding kunnen worden gerekend. 4. Het standpunt van appellante Appellante heeft, samengevat, het volgende aangevoerd. Verweerder geeft een te beperkte uitleg aan de in artikel 51 EW’98 neergelegde geschillenregeling. Op grond van artikel 51 EW’98 is verweerder bevoegd te oordelen in geschillen die betrekking hebben op de wijze waarop de netbeheerder zijn in de EW’98 opgenomen wettelijke taken en bevoegdheden uitoefent. Op grond van artikel 16, eerste lid, onder e, EW’98 heeft de netbeheerder een aansluitplicht. Uit artikel 23, eerste lid, EW’98 volgt dat de netbeheerder de door verweerder vastgestelde tariefstructuren in acht moet nemen. In artikel 2.3.3.A Tc is vastgelegd op welke wijze het aansluittarief, dat mede betrekking heeft op de periodieke aansluitvergoeding, bij aansluitingen groter dan 10 MVA moet worden berekend. Het aanhangig gemaakte geschil ziet op de wijze waarop Continuon toepassing geeft aan het bepaalde in (artikel 2.3.3.A van) de Tc. Daarmee valt het geschil onder de reikwijdte van artikel 51 EW’98. Het geschil heeft geen betrekking op een aansluittarief dat in het ongereguleerde deel van de elektriciteitsmarkt tot stand komt. Het College - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - draagt verweerder op opnieuw op de bezwaren te beslissen met inachtneming van deze uitspraak; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 644,-- (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten dient te vergoeden; - bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan appellante het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 281,-- (zegge: tweehonderdeenentachtig euro) vergoedt. Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. F. Stuurop en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. I.C. Hof als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 17 juni 2008. w.g. C.J. Borman w.g. I.C. Hof