ECLI:NL:CBB:2008:BC6761

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 06/337, 06/358, 06/427 15 februari 2008 18400 Gaswet Uitspraak in de zaken van: 1) Westland Energie Infrastructuur B.V., te Rijswijk (hierna: WEI), appellante in zaak 06/337, gemachtigde: mr. D.E. Boselie, advocaat te Den Haag, 2) Gas Transport Services B.V., te Groningen (hierna: GTS), appellante in zaak 06/358, gemachtigde: mr. E. Gottschal, werkzaam bij GTS, 3) B.V. Netbeheer Haarlemmermeer, te Haarlemmermeer, 4) DELTA Netwerkbedrijf B.V., te Middelburg, 5) Eneco Netbeheer B.V., te Rotterdam, 6) Essent Netwerk B.V., te ’s-Hertogenbosch, 7) InfraMosane N.V., te Maastricht, 8) Netbeheerder Centraal Overijssel B.V., te Almelo, 9) N.V. Continuon Netbeheer, te Arnhem, 10) Obragas Net B.V., te Helmond, 11) ONS Netbeheer B.V., te Schiedam, 12) Rendo Netbeheer B.V., te Hoogeveen, 13) NRE Netwerk B.V., te Eindhoven, appellanten in zaak 06/427, gemachtigde: EnergieNed Federatie van Energiebedrijven in Nederland, te Arnhem (hierna: EnergieNed), tegen de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder, gemachtigden: dr. M.A.J. Leenders en drs. B.M. de Groot, beiden werkzaam bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit. Bij brief van 3 mei 2006, bij het College binnengekomen op 4 mei 2006, heeft WEI beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 30 maart 2006. Dit beroep is bij het College geregistreerd onder procedurenummer AWB 06/337. Bij brief van 11 mei 2006, bij het College op dezelfde dag binnengekomen, heeft GTS een – van gronden voorzien – beroep ingesteld tegen voornoemd besluit van verweerder. Dit beroep is bij het College geregistreerd onder procedurenummer AWB 06/358. Bij brief van 23 mei 2006, bij het College op dezelfde dag binnengekomen, heeft EnergieNed in haar hoedanigheid van gemachtigde van appellanten sub 3 tot en met 12, beroep ingesteld tegen voornoemd besluit van verweerder. Bij brief van 24 mei 2006, bij het College op dezelfde dag binnengekomen, heeft EnergieNed aangegeven dat voormeld beroep tevens is ingesteld namens appellante sub 13. Het beroep van de appellanten 3 tot en met 13 is bij het College geregistreerd onder procedurenummer AWB 06/427. Bij het besluit van 30 maart 2006 heeft verweerder onder meer beslist op de bezwaren van WEI, GTS en EnergieNed – in haar toenmalige hoedanigheid van appellante – tegen het besluit van verweerder van 19 augustus 2005 tot vaststelling van de tariefstructuren als bedoeld in artikel 12f Gaswet. Het besluit van 30 maart 2006 is op dezelfde datum verzonden aan de partijen door wie bezwaar was ingesteld, met het verzoek om binnen drie werkdagen aan te geven welke gegevens in het besluit als vertrouwelijk zouden moeten worden aangemerkt. Op 13 april 2006 heeft verweerder van het besluit mededeling gedaan door plaatsing in de Staatscourant. Op 20 juni 2006 en 26 juni 2006 hebben respectievelijk WEI en appellanten sub 3 tot en met 13 de gronden van hun beroepen ingediend. Bij brief van 22 augustus 2006 heeft verweerder een op alle zaken betrekking hebbend verweerschrift ingediend. Op 8 juni 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij namens WEI, GTS en verweerder het woord is gevoerd door hun gemachtigden en namens appellanten sub 3 tot en met 13 zijn verschenen ir. drs. J.J. Damsté en mr. M.J.T. Artz, beiden werkzaam bij EnergieNed. 2. De grondslag van het geschil 2.1 In de Gaswet is, voorzover en ten tijde van belang, het volgende bepaald: “Artikel 8 1. (…) 2. De netbeheerder dient om het jaar bij de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een door hem vastgesteld document in waarin hij: a. aangeeft welk kwaliteitsniveau hij nastreeft, b. aannemelijk maakt dat hij beschikt over een doeltreffend kwaliteitsbeheersingssysteem voor zijn transportdienst, en c. aannemelijk maakt dat hij over voldoende capaciteit beschikt om te voorzien in de totale behoefte aan het transport van gas. 3. (…) Artikel 12 1. Bij ministeriële regeling worden regels gesteld met betrekking tot de tariefstructuren en voorwaarden bedoeld in de artikelen 12a en 12b. 2. (…) Artikel 12a Met inachtneming van de in artikel 12 bedoelde regels zenden de gezamenlijke netbeheerders aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel met betrekking tot de door hen jegens netgebruikers te hanteren tariefstructuren dat de elementen en wijze van berekening beschrijft van het tarief waarvoor transport van gas, met inbegrip van invoer, uitvoer en doorvoer van gas, de met het transport ondersteunende diensten ten behoeve van netgebruikers en het gebruik van een of meer installaties van het verwante bedrijf zullen worden doorgevoerd en van het tarief waarvoor de netbeheerder van het landelijk gasttransport uitvoering zal geven aan zijn in artikel 10a, eerste lid, omschreven wettelijke taken. Artikel 12d 1. De gezamenlijke netbeheerders voeren overleg met representatieve organisaties van netgebruikers op de gasmarkt over de voorstellen met betrekking tot de tariefstructuren en de voorwaarden, bedoeld in de artikelen 12a, 12b en 12c, eerste lid. 2. In de voorstellen die aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit worden gezonden, geven de gezamenlijke netbeheerders aan welke gevolgtrekkingen zij hebben verbonden aan de zienswijzen die de organisaties, bedoeld in het eerste lid, naar voren hebben gebracht. Artikel 12e 1. De eerste maal na inwerkingtreding van dit artikel zenden de gezamenlijke netbeheerders de voorstellen met betrekking tot de tariefstructuren of de voorwaarden, bedoeld in de artikelen 12a en 12b, aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit binnen zes kalendermaanden na inwerkingtreding van dit artikel. (…) Artikel 12f 1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt de tariefstructuren en de voorwaarden vast met inachtneming van: a. het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders als bedoeld in artikel 12a, 12b of 12c en de resultaten van het overleg, bedoeld in artikel 12d; b. het belang van het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functioneren van de gasvoorziening; c. het belang van de ontwikkeling van het handelsverkeer op de gasmarkt; d. het belang van de bevordering van het doelmatig handelen van netgebruikers; e. het belang van een goede kwaliteit van dienstverlening van netbeheerders, en f. het belang van het op een objectieve, transparante en niet-discriminatoire wijze in evenwicht houden van het landelijk gastransportnet en op een wijze die de kosten weerspiegelt; g. de in artikel 12 bedoelde regels. 2. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt de voorwaarden niet vast dan nadat hij zich ervan vergewist heeft dat de voorwaarden de interoperabiliteit van de netten garanderen en objectief, evenredig en niet discriminerend zijn (…) 3. Indien een voorstel als bedoeld in artikel 12, 12a of 12b naar het oordeel van de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit in strijd is met het belang, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, c, d, e of f of met de eisen, bedoeld in het tweede lid, draagt de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit de gezamenlijke netbeheerders op het voorstel onverwijld zodanig te wijzigen dat deze strijd wordt opgeheven. (…) 4. Indien de gezamenlijke netbeheerders niet binnen vier weken het voorstel wijzigen overeenkomstig de opdracht van de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit, bedoeld in het derde lid, stelt de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit de tariefstructuren of de voorwaarden vast onder het aanbrengen van zodanige wijzigingen dat deze in overeenstemming zijn met de belangen, bedoeld in het eerste lid, onderdelen b tot en met f, en met de eisen, bedoeld in het derde lid. Artikel 12i 1. De tariefstructuren en de voorwaarden treden in werking op een door de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit te bepalen datum en gelden voor onbepaalde tijd. 2. Van de besluiten betreffende de vaststelling van de tariefstructuren alsmede de wijziging daarvan wordt mededeling gedaan door plaatsing in de Staatscourant. 3. (…) Artikel 61 (…) 3. Voor zover een door de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit genomen besluit, genomen op grond van de artikelen 12a, 12b, 81c en 82 aangemerkt wordt als algemeen verbindend voorschrift, kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van beroep voor het bedrijfsleven. 4. (…)” Artikel 3 van de Regeling inzake tariefstructuren en voorwaarden gas (Stcrt. 2005, 9; hierna: de Regeling) luidt als volgt: “1. De tariefstructuren, bedoeld in artikel 12a van de wet, van het tarief voor het transport van gas door de netbeheerder van het landelijk gastransportnet bevatten: a. de kostensoorten; b. de tariefdragers. 2. (…)” 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Op 17 maart 2005 heeft de toenmalige directeur van de Directie Toezicht energie van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: directeur DTe, onderscheidenlijk DTe) een voorstel ontvangen van de gezamenlijke netbeheerders voor de tariefstructuren als bedoeld in de artikelen 12a en 12e, eerste lid, Gaswet, de zogenoemde TarievenCode Gas (hierna: TC Gas). - Op 31 maart 2005 heeft verweerder mededeling van het voorstel tot vaststelling van de TC Gas gedaan in de Staatscourant. Vanaf deze datum heeft het voorstel voor een periode van vier weken ter inzage gelegen op het kantoor van de DTe. - Van de mogelijkheid zienswijzen op het voorstel kenbaar te maken is gebruik gemaakt door verscheidene partijen, waaronder EnergieNed Sectie Netbeheer. - Op 14 april 2005 is een hoorzitting gehouden. - Bij brief van 26 mei 2005 heeft de directeur DTe de gezamenlijke netbeheerders opgedragen hun voorstel binnen vier weken te wijzigen, zodat de door hem geconstateerde strijdigheden met de eisen genoemd in artikel 12f, eerste lid, Gaswet, worden opgeheven. - Op 23 juni 2005 heeft de directeur DTe van de gezamenlijke netbeheerders een gewijzigd voorstel ontvangen. Artikel 3.4.1 in dit gewijzigde voorstel luidt als volgt: “De transporttarieven en de transportgerelateerde tarieven dienen ter dekking van de kostensoorten, die samenhangen met het transporteren van het gas en niet samenhangen met kwaliteitsconversie, flexibiliteit en pieklevering. Het betreft de kostensoorten met betrekking tot: - het landelijk gastransportnet - het beheer van het landelijk gastransportnet - het uitvoeren van het gastransport - de overige kosten met het gastransport.” - Op 19 augustus 2005 heeft verweerder een besluit genomen tot vaststelling van de TC Gas. In dit besluit zijn onder meer de volgende, thans van belang zijnde, artikelen opgenomen: “2.4.3.4 Het TAVTgv wordt op basis van de gecontracteerde transportcapaciteit per aansluiting in rekening gebracht. In dit verband wordt onder gecontracteerde transportcapaciteit verstaan de capaciteit (herleid naar m³/u) die een grootverbruiker verwacht op enig moment in een kalenderjaar maximaal gedurende één uur nodig te hebben voor de betreffende aansluiting. 2.4.3.9 Wanneer een grootverbruiker op enig moment de gecontracteerde transportcapaciteit overschrijdt dan wordt hem een overschrijdingsvergoeding in rekening gebracht over de hoeveelheid capaciteit waarmee de gecontracteerde capaciteit wordt overschreden. Deze vergoeding wordt met terugwerkende kracht voor het hele contractjaar berekend en bestaat uit het TAVTgv plus een opslag van 10% van het TAVTgv. 2.4.5.2b Het tarief voor dagcontracten is opgebouwd uit de volgende tariefcomponenten: a. het in rekening te brengen transportafhankelijke tarief per dag voor dagcontracten is gelijk aan het transportafhankelijke tarief voor jaarcontracten maal een maandfactor en gedeeld door 15. (…) b. wanneer een grootverbruiker op enig moment de gecontracteerde dagcapaciteit overschrijdt dan wordt hem een overschrijdingsvergoeding in rekening gebracht over de hoeveelheid capaciteit waarmee de gecontracteerde capaciteit wordt overschreden. Deze vergoeding wordt met terugwerkende kracht voor de gehele dag berekend en bestaat uit het TAVTgv per dag plus een opslag van 10% van het TAVTgv per dag. 3.4.1 De transporttarieven en de transportgerelateerde tarieven dienen ter dekking van de kostensoorten, die samenhangen met het transporteren van het gas en niet samenhangen met kwaliteitsconversie, flexibiliteit en pieklevering. Dit zijn: - kosten voor het landelijk gastransportnet; - kosten voor beheer van het landelijk gastransportnet; - kosten voor het uitvoeren van het gastransport, waaronder bewaking en handhaving van druk en gaskwaliteit in het landelijk gastransportnet; - kosten voor het opstellen van transportcontracten; - administratiekosten; - kosten voor dataverwerking, alsmede de kosten voor meting, allocatie en reconciliatie; - kosten voor marktfacilitering, waaronder informatieverstrekking; - factureringskosten; - kosten voor gebouwen en magazijnen niet behorende bij de netinfrastructuur; - kosten voor gebouwen en magazijnen behorende bij de netinfrastructuur; 3.4.2 De transporttarieven en de transportgerelateerde tarieven worden gebaseerd op de mate waarin zij de kosten genoemd in artikel 3.4.1 veroorzaken.” - Tegen het besluit van 19 augustus 2005 is door meerdere partijen bezwaar gemaakt, waaronder WEI, GTS en EnergieNed. - Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit van 30 maart 2006 genomen. 3. Het bestreden besluit en het nadere standpunt van verweerder 3.1 Bij het bestreden besluit heeft verweerder voorzover van belang het volgende beslist. 3.1.1 WEI heeft zich verzet tegen de regeling op grond waarvan de gasnetbeheerders de grootgebruikers zullen verplichten om vooraf aan te geven welke capaciteit de grootverbruikers maximaal op enig moment in een kalenderjaar nodig denken te hebben. WEI heeft de grootgebruikers altijd gefactureerd op basis van de door hen daadwerkelijk benutte capaciteit en wil dit blijven doen. Het door WEI bestreden systeem van facturering is voorgesteld door de gezamenlijke netbeheerders. Het is de taak van verweerder om te beoordelen in hoeverre de belangen die ingevolge artikel 12f Gaswet in acht moeten worden genomen, aanleiding geven om het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders ongewijzigd over te nemen dan wel hen te verzoeken dit voorstel te wijzigen. Verweerder leidt uit het wettelijke systeem af, dat dit veronderstelt dat alle gasnetbeheerders in onderling overleg komen tot een gezamenlijk standpunt over de inhoud van het voorstel. Bij de beantwoording van de vraag of hij is gehouden om op basis van een afwijkende opvatting van een individuele gasnetbeheerder af te wijken van het kennelijk breed gedragen voorstel van de gezamenlijke netbeheerders, overweegt verweerder dat in dit voorstel een keuze is gemaakt voor de meest gangbare praktijk. Verweerder acht dit niet onredelijk. Het zou minder doelmatig zijn als een meerderheid van de gasnetbeheerders zou moeten overschakelen op een systeem dat thans wordt toegepast door slechts drie regionale gasnetbeheerders, waaronder WEI. 3.1.2 In de artikelen 2.4.3.9 en 2.4.5.2b TC Gas was een toeslag van 10% opgenomen die in rekening zou worden gebracht bij het overschrijden van de gecontracteerde transportcapaciteit. Deze toeslag was opgenomen in het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders, die desgevraagd hebben aangegeven dat met de overschrijdingsregeling aan de afnemers een prikkel wordt gegeven om juist te contracteren. In reactie op de door verschillende partijen hiertegen ingebrachte grieven heeft verweerder een nader onderzoek uitgevoerd naar de doelmatigheid van de toeslag en met name naar de noodzaak dat de netgebruikers vooraf nauwkeuriger zullen aangeven hoeveel capaciteit zij nodig hebben van de regionale gasnetbeheerders. Gebleken is dat de informatie omtrent de vooraf gecontracteerde capaciteit niet wordt gebruikt voor de kwaliteits- en capaciteitsdocumenten. Evenmin kan een ander doel worden aangewezen, dat vergt dat de netgebruikers worden geprikkeld om heel nauwkeurig vooraf de behoefte aan capaciteit te ramen. In het verleden speelde dit instrument ook een ondergeschikte rol. Bovendien heeft de voorgeschreven raming omtrent de benodigde capaciteit alleen betrekking op de afzet van grootverbruikers en niet op die van kleinverbruikers. Verweerder concludeert derhalve dat de toeslag van 10% niet beantwoordt aan het gestelde doel, terwijl deze toeslag wel leidt tot een kostenverhogend effect voor afnemers. Daarom worden uit beide artikelen 2.4.3.9 en 2.4.52b TC Gas de bewoordingen “plus een opslag van 10% van het TAVTgv (per dag)” geschrapt. 3.1.3 GTS heeft gesteld dat verweerder ten onrechte het voorstel van de gezamenlijke gasnetbeheerders heeft gewijzigd en de tekst heeft aangevuld door het vermelden van kostensoorten in artikel 3.4.1 TC Gas. Verweerder kan GTS niet volgen in haar betoog dat de door hem aangebrachte aanvullingen strijdig zouden zijn met artikel 12f Gaswet en artikel 3 van de Regeling. Door de aanvullingen van verweerder wordt voldaan aan het vereiste dat sprake is van een transparante tarievensystematiek. De door de gezamenlijke netbeheerders aangebrachte aanvullingen boden niet de vereiste duidelijkheid. 3.2 In zijn verweerschrift is verweerder ingegaan op de ontvankelijkheid van het beroep van de appellanten sub 3 tot en met 13. 3.2.1 Ten aanzien van de individuele gasnetbeheerders die beroep hebben ingesteld, betoogt verweerder dat aan hen niet kan worden verweten dat zij geen bezwaar hebben ingediend. Zij hadden geen reden om bezwaar in te dienen, maar komen thans op tegen het feit dat in het bestreden besluit de overschrijdingstoeslag van 10% is geschrapt. Wel betwijfelt verweerder of zij een belang hebben waarmee zij zich ten opzichte van elkaar onderscheiden. Hiermee ligt volgens verweerder dezelfde vraag voor als in de zaken AWB 05/359 en 05/389, die op 4 april 2007 ter zitting bij het College zijn behandeld. 3.2.2 Verweerder merkt op dat het beroep van 23 mei 2006 niet tevens namens appellante sub 13 is ingediend. 3.2.3 Voorts valt volgens verweerder te betwijfelen of de appellanten sub 3 tot en met 12 hun beroep tijdig hebben ingesteld. De vertrouwelijke versie van de beslissing op bezwaar is aan de bezwaarmakers – waaronder ook EnergieNed – toegezonden op 30 maart 2006. Verweerder gaat er van uit dat een beslissing op bezwaar uit de aard der zaak gericht is tot een of meer belanghebbenden als bedoeld in artikel 3:41, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en de eerste volzin van artikel 7:12, tweede lid, Awb, zodat de datum van de toezending van de vertrouwelijke versie aan hen beslissend is voor de aanvang en het einde van hun beroepstermijn. Aangezien EnergieNed in de bezwaarfase is opgetreden op de grondslag van artikel 1:2, derde lid, Awb, was EnergieNed één van de partijen tot wie de beslissing op bezwaar zich richtte. Verweerder meent er van te mogen uitgaan dat EnergieNed zelf haar achterban op de hoogte zou stellen van de beslissing op bezwaar. Verweerder gaat er van uit dat de beroepstermijn voor de gasnetbeheerders aanving op de dag na de verzending, dus op 31 maart 2006. Gelet op artikel 6:7 Awb volgt hieruit dat de termijn voor het indienen van beroep bij het College is geëindigd op 11 mei 2006. Aangezien het College pas op 23 mei 2006 het beroepschrift heeft ontvangen dat is ingediend door de gezamenlijke netbeheerders, staat vast dat in het onderhavige geval sprake is van een niet tijdig ingediend beroepschrift. 4. Het standpunt van appellanten 4.1 WEI heeft aangegeven in te stemmen met het vervallen van de overschrijdingstoeslag en haar beroep te richten tegen de ongegrondverklaring van haar bezwaren tegen het systeem van vooraf contracteren. Zij heeft daartoe, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd. Ten eerste is er geen noodzaak om grootverbruikers te verplichten jaarlijks vooraf aan de regionale gasnetbeheerder op te geven welke capaciteit zij op enig moment in een kalenderjaar denken nodig te hebben. Deze informatie wordt door de gasnetbeheerders niet gebruikt omdat zij zelf over meer accurate informatie beschikken over de te verwachten capaciteitsbehoefte. De regionale gasnetbeheerders kunnen een tarief in rekening brengen op basis van de door de grootverbruikers werkelijk benutte capaciteit. Het is daarom ondoelmatig, leidend tot onnodige administratieve lasten en derhalve in strijd met artikel 12f Gaswet om genoemde gegevens te laten verstrekken uitsluitend met het doel om het transportafhankelijke verbruikerstarief grootverbruikers vast te stellen. Ten tweede is het systeem in strijd met artikel 16 van de “Overeenkomst regulering transporttarieven gas, d.d. 3 november 2003” (hierna: de Reguleringsovereenkomst). In lid 2 van dit artikel is bepaald dat gasnetbeheerders met betrekking tot de normvolumes een voorstel doen dat is gebaseerd op gerealiseerde volumes. De TC Gas gaat in strijd hiermee uit van gecontracteerde volumes. Ten derde staat in artikel 2.4.3.4 TC Gas dat het transportafhankelijk verbruikerstarief grootverbruik op basis van de gecontracteerde transportcapaciteit in rekening wordt gebracht. Hieronder wordt verstaan de capaciteit die een grootverbruiker verwacht op enig moment in een kalenderjaar maximaal gedurende één uur nodig te hebben voor de betreffende aansluiting. Het tarief wordt derhalve niet opgelegd voor de benutte capaciteit en zelfs niet voor de gecontracteerde capaciteit. Er ligt aan het tarief geen dienst ten grondslag en dus ook geen kosten. Het is slechts geoorloofd om dwingend aan een gasnetbeheerder voor te schrijven om iets als onderdeel van het transportafhankelijk verbruikerstarief in rekening te brengen indien het betreffende tarief of tariefonderdeel verband houdt met een daadwerkelijk geleverde of te leveren transportdienst en de omvang van het betreffende tarief of tariefonderdeel in rechtstreeks verband hiermee staat. WEI voert aan dat verweerder in het bestreden besluit ten onrechte niet is ingegaan op het tweede en derde bezwaar. Verweerder is wel ingegaan op het eerste bezwaar, maar gaat er daarbij ten onrechte van uit dat er een voorstel is geweest van de gezamenlijke netbeheerders. Verweerder heeft niet onderzocht of inderdaad was voldaan aan het door hem – volgens WEI: terecht – gehanteerde criterium dat alle gasnetbeheerders in onderling overleg tot een gezamenlijk standpunt over de inhoud van het voorstel zijn gekomen. In werkelijkheid was er een voorstel van EnergieNed, waartegen WEI zich heeft verzet. In reactie op het argument van WEI dat het systeem van vooraf contracteren ondoelmatig is en derhalve in strijd met artikel 12f Gaswet, heeft verweerder overwogen dat de meerderheid van de gasnetbeheerders dit factureringssysteem hanteert en dat het minder doelmatig is dat een meerderheid moet overschakelen op een ander systeem dan dat een minderheid dit moet doen. Naar het oordeel van WEI heeft verweerder ten onrechte nagelaten te onderzoeken of het systeem op zichzelf – los van de vraag of dit systeem door de meerderheid van de gasnetbeheerders wordt gehanteerd – doelmatig is. In ieder geval is het operationeel houden van twee factureringssystemen minder doelmatig dan het uitsluitend operationeel houden van het systeem – facturering van de benutte capaciteit – dat daadwerkelijk wordt gebruikt. Anders dan verweerder opmerkt, kan het feit dat het systeem van vooraf factureren bestaande praktijk is, niet worden beschouwd als een serieuze aanwijzing dat de gebruikers het systeem zelf als doelmatig ervaren. De betreffende gasnetbeheerders hebben voor dit systeem gekozen omdat zij hiermee hun inkomsten konden vergroten. Het systeem van vooraf contracteren voorzag jarenlang in een forse boete die een grootverbruiker verschuldigd was indien hij de gecontracteerde capaciteit overschreed. 4.2 GTS richt haar beroep tegen de ongegrondverklaring van haar bezwaar tegen de aanvulling door verweerder van het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders van artikel 3.4.1 TC Gas en voert aan dat deze beslissing in het bestreden besluit onvoldoende draagkrachtig is gemotiveerd. In het primaire besluit heeft verweerder in artikel 3.4.1 een meer gedetailleerde opsomming van kostensoorten opgenomen. Verweerder heeft de kostensoorten “kosten voor het landelijk gastransportnet” en “kosten voor het beheer van het landelijk gastransportnet” geheel overgenomen van de gezamenlijke netbeheerders, de kostensoort “kosten voor het uitvoeren van het gastransport” nader geclausuleerd door de toevoeging “waaronder bewaking en handhaving van druk en gaskwaliteit in het landelijk gastransportnet” en de laatste kostensoort die door de gezamenlijke netbeheerders was genoemd, vervangen door een zevental meer beperkte kostensoorten. Verweerder heeft de door hem aangebrachte wijzigingen gemotiveerd met een beroep op artikel 12f, eerste lid, aanhef en onder d, e en g, Gaswet. In bezwaar heeft GTS aangevoerd dat verweerder tot deze aanpassing niet bevoegd was omdat de hiervoor aangevoerde gronden niet deugen. Verweerder is in het bestreden besluit niet, althans niet voldoende gemotiveerd, ingegaan op het betoog van GTS, dat hij slechts de elementen van het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders mag aanpassen die in strijd zijn met het toetsingskader. Evenmin heeft verweerder uiteengezet hoe de wijzigingen zich verhouden tot de in het primaire besluit aangehaalde elementen van artikel 12f Gaswet. Het is bijvoorbeeld allerminst vanzelfsprekend dat de netgebruikers meer of minder doelmatig gaan handelen, afhankelijk van de vraag of de kostensoort “administratiekosten” wel of niet apart in de kostensoorten is vermeld. Verweerder zoekt de parallel met de regeling voor regionale netbeheerders, terwijl de toelichting op artikel 3 van de Regeling expliciet vermeld dat de kostensoorten voor de landelijke netbeheerder anders zullen zijn dan die voor de regionale netbeheerders. Voorts heeft verweerder onbevoegd en ongemotiveerd artikel 3.4.2 TC Gas opgenomen. Dit artikel bepaalt de relatie tussen de kosten en de tarieven en betreft daarmee niet de tariefstructuur maar de tariefgrondslag. 4.3 Ten aanzien van hun ontvankelijkheid hebben de appellanten sub 3 tot en met 13 primair aangevoerd dat de TC Gas de regels bevat die juist en slechts de (regionale) gasnetbeheerders in acht hebben te nemen. De individuele gasnetbeheerders zijn reeds daarom belanghebbenden. Gezien het in paragraaf 5.1.2 weergegeven oordeel van het College omtrent dit punt behoeven hun overige argumenten ten aanzien hiervan geen bespreking. Anders dan verweerder, menen appellanten sub 3 tot en met 13 dat hun beroep tijdig is ingediend. Bij het bestreden besluit van 30 maart 2006 heeft verweerder het primaire besluit van 19 augustus 2005 tot vaststelling van de TC Gas herroepen en dit op enkele onderdelen gewijzigd. Verweerder miskent dat terzake van de bekendmaking van besluiten betreffende de vaststelling van de tariefstructuren en de voorwaarden alsmede de wijziging daarvan, een afzonderlijke wettelijke bekendmakingsregeling bestaat. Artikel 12i, tweede lid, Gaswet geeft namelijk aan dat van dergelijke besluiten mededeling wordt gedaan in de Staatscourant. De plaatsing in de Staatscourant heeft plaatsgehad op 13 april 2006, zodat de beroepstermijn is aangevangen op 14 april 2006. Nu het beroep dateert van 23 mei 2006, is het ruimschoots voor het einde van de beroepstermijn ingesteld. Appellanten sub 3 tot en met 13 maken bezwaar tegen de wijziging van de artikelen 2.4.3.9 en 2.4.5.2b TC Gas. Ten gevolge van de beslissing op bezwaar is artikel 2.4.3.9 gewijzigd door het schrappen van de zinsnede “…plus een opslag van 10% van het TAVTgv” en is artikel 2.4.5.b gewijzigd door het schrappen van de zinsnede “… plus een opslag van 10% van het TAVTgv per dag”. Voornoemde appellanten achten het vanuit overwegingen van efficiëntie noodzakelijk dat afnemers worden geprikkeld om de transportcapaciteit juist te contracteren. Deze prikkel bestaat volgens het voorstel van de gezamenlijke gasnetbeheerders uit een toeslag van minimaal 10% die bij het overschrijden van de gecontracteerde transportcapaciteit bij de afnemer in rekening wordt gebracht. Zonder overschrijdingstoeslag zullen afnemers een capaciteit contracteren die zij minimaal denken nodig te hebben. Deze capaciteit zal onvoldoende zijn voor een jaar waarin de meest extreem denkbare situatie zal optreden. Indien de gasnetbeheerders hun netten zouden dimensioneren op basis van de gecontracteerde capaciteiten die tot stand komen zonder overschrijdingstoeslag zullen problemen optreden inzake leveringsbetrouwbaarheid, veiligheid, kruissubsidiëring en een fluctuerende inkomensstroom voor gasnetbeheerders. Afnemers die zich upstream in het gasnet bevinden, zullen hieraan meer capaciteit onttrekken dan zij hebben gecontracteerd. Afnemers die zich meer downstream in het gasnet bevinden, zullen hieraan onvoldoende tot geen capaciteit kunnen onttrekken. Het afschaffen van de overschrijdingstoeslag leidt derhalve tot een afname van de leveringsbetrouwbaarheid. Bij afnemers die zich downstream in het gasnet bevinden, zal de druk dalen of zelfs wegvallen. Nadat de druk weer toeneemt, kan onverbrand aardgas uit een gastoestel stromen, hetgeen een zeer onveilige situatie geeft. Indien afnemers als gevolg van het wegvallen van de prikkel om vooraf juist te contracteren slechts worden afgerekend op basis van de werkelijk afgenomen capaciteit zullen afnemers met een relatief vlak afnamepatroon over de jaren heen relatief meer betalen. Feitelijk subsidiëren deze afnemers de afnemers met een steil of fluctuerend patroon. De gasnetbeheerders maken jaarlijks ongeveer dezelfde kosten voor het instandhouden van de gastransportnetten. Het afschaffen van de overschrijdingstoeslag leidt derhalve tot een toename van jaarlijkse verschillen tussen inkomensstromen voor gasnetbeheerders, die niet in een juiste verhouding staan tot de door de gasnetbeheerders gemaakte kosten. Materieel is het gevolg dat wordt overgegaan op een systeem met afrekening van de transportafhankelijke kosten op basis van afgenomen capaciteit en niet op basis van gecontracteerde capaciteit. Dit kan niet de bedoeling van verweerder zijn, gezien het feit dat het begrip gecontracteerde capaciteit een belangrijk onderdeel vormt van de TC Gas. 5.1 Het College zal allereerst ingaan op de ontvankelijkheid van de onderhavige beroepen. 5.1.1 Door verweerder zijn geen gronden aangevoerd die de ontvankelijkheid van de beroepen van WEI en GTS betreffen. Het College ziet evenmin aanleiding om aan de ontvankelijkheid van de beroepen van deze appellanten te twijfelen. 5.1.2 Ten aanzien van de door verweerder opgeroepen vraag inzake de ontvankelijkheid van de beroepen van appellanten sub 3 tot en met 13 deelt het College de opvatting dat hier in essentie dezelfde vraag voorligt als in de zaken AWB 05/359 en 05/389, waarin het College uitspraak heeft gedaan op 11 juli 2007 (www.rechtspraak.nl, LJN: BB0419). De TC Gas bevat de door de gasnetbeheerders jegens netgebruikers te hanteren tariefstructuur. De in geding zijnde bepalingen in de TC Gas leggen aan de gasnetbeheerders verplichtingen op. Zij zijn dus de geadresseerden van deze voorschriften. Ingevolge artikel 61, derde lid, Gaswet is de TC Gas een algemeen verbindend voorschrift waartegen voor belanghebbenden beroep openstaat. Aangezien de groep van gasnetbeheerders tot wie de in de TC Gas opgenomen bepalingen zich richten, beperkt en qua samenstelling bekend is, kunnen appellanten sub 3 tot en met 13 worden aangemerkt als belanghebbenden in de zin van bovengenoemde bepalingen. Ten aanzien van de wijze van bekendmaking van het bestreden besluit overweegt het College dat tussen partijen niet in geschil is en ook voor het College vaststaat dat sprake is van een algemeen verbindend voorschrift. Ingevolge artikel 3:42, eerste lid, Awb geschiedt bekendmaking hiervan door kennisgeving van het besluit of van de zakelijke inhoud ervan in een van overheidswege uitgegeven blad of een dag-, nieuws- of huis-aan-huisblad, dan wel op een andere geschikte wijze. Het bestreden besluit betreft een vaststelling van de tariefstructuren en de voorwaarden voor transport van gas, waarbij een eerder vaststellingsbesluit is gewijzigd. Artikel 12i, tweede lid, Gaswet bevat een specifieke bepaling omtrent de publicatie van een dergelijk voorschrift door te bepalen dat van een besluit als hier bedoeld, mededeling wordt gedaan door plaatsing in de Staatscourant. Nu deze voorgeschreven wijze van bekendmaking heeft plaatsgevonden op 13 april 2006, is de termijn voor het indienen van een beroepschrift aangevangen op 14 april 2006. Hieruit volgt dat appellanten sub 3 tot en met 12 op 23 mei 2006 hun beroep tijdig hebben ingediend en appellante sub 13 op 24 mei 2006 tijdig heeft aangegeven dat het beroep tevens namens haar is ingesteld. Het College onderschrijft de opvatting van verweerder dat nu appellanten sub 3 tot en 13 opkomen tegen het schrappen van de overschrijdingstoeslag van 10%, die eerst heeft plaatsgevonden bij het bestreden besluit, aan hen redelijkerwijs niet kan worden verweten dat zij tegen het primaire besluit geen bezwaar hebben gemaakt. 5.1.3 De conclusie moet luiden dat de beroepen van alle appellanten ontvankelijk zijn. 5.2 Ten aanzien van het beroep van WEI overweegt het College het volgende. 5.2.1 WEI heeft in haar beroep aangevoerd dat verweerder er ten onrechte van is uitgegaan dat er een voorstel was van de gezamenlijke netbeheerders als bedoeld in artikel 12a Gaswet. In werkelijkheid zou er sprake zijn van een voorstel van EnergieNed waartegen zij zich heeft verzet. Het College merkt naar aanleiding hiervan op dat het wettelijke systeem inzake de totstandkoming van de TC Gas er van uitgaat dat er een voorstel komt van de gezamenlijke netbeheerders, dat dient als uitgangspunt voor de verdere besluitvorming. In het onderhavige geval staat niet ter discussie dat het door EnergieNed ingediende voorstel kon bogen op een breed draagvlak onder de gasnetbeheerders. Door verweerder is bovendien onweersproken gesteld: - dat het vaste praktijk is dat de voorstellen van de gezamenlijke netbeheerders worden ingediend door EnergieNed, sectie Netbeheer, - dat ook het onderhavige voorstel duidelijk als voorstel van de gezamenlijke netbeheerders is gepresenteerd, waarbij artikel 12a Gaswet als rechtsbasis is genoemd en - dat het ingevolge artikel 12d, eerste lid, Gaswet voorgeschreven overleg met representatieve organisaties van netgebruikers is gevoerd. Indien aan het loutere feit dat een individuele gasnetbeheerder zich niet kan vinden in (een onderdeel van) een aldus totstandgekomen voorstel, de gevolgtrekking zou moeten worden verbonden dat niet kan worden gesproken van een voorstel van de gezamenlijke netbeheerders, zou dit neerkomen op de toekenning van een vetorecht aan elke individuele gasnetbeheerder. Dit zou in de praktijk een ernstige belemmering kunnen vormen voor de besluitvorming. De conclusie die het College hieraan verbindt is, dat gelet op de wijze van totstandkoming van het voorstel kan worden gesproken van een voorstel van de gezamenlijke netbeheerders in de zin van artikel 12a Gaswet, hetgeen onverlet laat dat een individuele gasnetbeheerder die zich in dit voorstel niet kan vinden, hiertegen in rechte kan opkomen. 5.2.2 Ingevolge artikel 12f, derde lid, Gaswet kwam aan verweerder het oordeel toe, of het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders in strijd was met de criteria genoemd in artikel 12f, eerste lid, Gaswet. Het geschil tussen WEI en verweerder spitst zich toe op de vraag of verweerder op juiste gronden tot het oordeel is gekomen dat het systeem van vooraf contracteren doelmatig is. In dit verband heeft verweerder in het feit dat de overgrote meerderheid van de gasnetbeheerders dit systeem reeds hanteerde, een aanwijzing gezien dat het systeem op zich niet ondoelmatig is. Het College volgt verweerder hierin. Het College vermag niet in te zien waarom de meerderheid van de gasnetbeheerders zou opteren voor een ondoelmatig factureringssysteem en dit bovendien zou wensen vast te leggen in een gezamenlijk voorstel. De suggestie van WEI dat de gasnetbeheerders aan het systeem van vooraf factureren slechts de voorkeur geven omdat dit het incasseren van door grootverbruikers te betalen boetes mogelijk zou maken, is onvoldoende onderbouwd. Het College merkt in dit verband op, dat de appellanten 3 tot en met 13 niet hebben aangegeven dat zij zouden instemmen met het door WEI voorgestane factureringssysteem in het geval hun beroep tegen het schrappen van de overschrijdingstoeslag ongegrond zou worden te verklaard. Het argument van verweerder dat het minder kostbaar is om een kleine minderheid van de gasnetbeheerders te laten overgaan op een ander factureringssysteem dan om dit van de ruime meerderheid te vergen, acht het College alleszins gerechtvaardigd. Gelet op het voorgaande was verweerder – anders dan WEI betoogt – niet gehouden tot nader onderzoek naar de doelmatigheid van het systeem van vooraf contracteren. 5.2.3 WEI heeft voorts gewezen op de Reguleringsovereenkomst die is gesloten tussen de directeur DTe en de gasnetbeheerders. Artikel 16, tweede lid, Bijlage 1 van de Reguleringsovereenkomst bepaalt het volgende: “De netbeheerder doet voor 1 mei 2004 een onderbouwd voorstel met betrekking tot de normvolumes voor de tweede periode. Dit voorstel is gebaseerd op de gerealiseerde volumes 2003 waarbij wordt onderbouwd welk deel van deze volumes wordt toegerekend aan afnemers met een jaarlijkse afname onder 170.000 m³ en welk deel aan afnemers met een jaarlijkse afname tussen 170.000 m³ en 1.000.000 m³. DTe beoordeelt dit voorstel op juistheid en stelt dit eventueel gewijzigd vast.” WEI en verweerder zijn verdeeld over de vraag of met het gebruik van de term “gerealiseerde volumes” hetzelfde wordt bereikt indien de term “gecontracteerde volumes” overeenkomstig de TC Gas wordt toegepast. Verweerder meent dat dit het geval is omdat beide termen zouden refereren aan de daadwerkelijk gefactureerde capaciteit, hetgeen door WEI wordt bestreden. Het College komt aan een uitleg van de aangehaalde bepaling in de Reguleringsovereenkomst niet toe, reeds omdat deze overeenkomst niet af kan doen aan de publiekrechtelijke verplichtingen die de directeur DTe en de verweerder als diens rechtsopvolger op grond van de Gaswet zijn opgelegd. Deze verplichtingen brengen met zich dat verweerder slechts afwijkt van het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders in een geval als bedoeld in artikel 12f, derde lid, Gaswet. Zoals het College in paragraaf 5.2.3 van deze uitspraak heeft vastgesteld, doet een dergelijk geval zich hier niet voor. 5.2.4 WEI heeft verder aangevoerd dat aan het in artikel 2.4.3.4 TC Gas genoemde tarief geen dienst ten grondslag ligt, aangezien het tarief noch wordt opgelegd voor de benutte capaciteit, noch voor de gecontracteerde capaciteit. Verweerder heeft hier tegen ingebracht dat indien aan afnemer een bepaalde hoeveelheid capaciteit contracteert van de gasnetbeheerder mag worden verwacht dat hij deze capaciteit – voor zover technisch haalbaar – ook beschikbaar stelt. Het College onderschrijft de opvatting van verweerder dat ook het beschikbaar houden van capaciteit kan worden beschouwd als een geleverde dienst. 5.2.5 De conclusie moet luiden dat de door WEI ingebrachte grieven geen doel treffen en dat haar beroep derhalve ongegrond moet worden verklaard. 5.3 Het beroep van GTS richt zich tegen de aanvulling door verweerder van artikel 3.4.1 TC Gas met een gedetailleerde opsomming van kostensoorten. Het College overweegt omtrent dit beroep het volgende. 5.3.1 GTS heeft aangevoerd dat verweerder slechts de elementen van het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders mag aanpassen die in strijd zijn met het toetsingskader. Ten aanzien hiervan overweegt het College dat artikel 12f, derde lid, Gaswet een opsomming geeft van de gevallen waarin verweerder aan de gezamenlijke netbeheerders opdracht kan geven het door hen gedane voorstel te wijzigen. Artikel 12f, vierde lid, Gaswet bepaalt vervolgens dat verweerder, indien de gezamenlijke netbeheerders aan deze opdracht geen gehoor geven, zelf de vereiste wijzigingen kan aanbrengen. Verweerder heeft het primaire besluit op het onderhavige punt gemotiveerd door te wijzen op artikel 12f, eerste lid, onderdelen d, e en g. Onderdeel g verwijst hierbij naar de Regeling als bedoeld in artikel 12 Gaswet. Paragraaf 2.1 van de toelichting op de Regeling geeft aan dat deze tot uitgangspunt neemt dat ter bevordering van de marktwerking “de wijze waarop tarieven worden berekend transparant en objectief bepaalbaar is”. Bij een te summiere opsomming van kostensoorten is hiervan volgens verweerder geen sprake. Het College is van oordeel dat de opsomming van kostensoorten in het in paragraaf 2.2 van deze uitspraak aangehaalde – gewijzigde – voorstel van de gezamenlijke netbeheerders voor artikel 3.4.1 TC Gas als summier kan worden betiteld en dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat deze opsomming niet voldoet aan de in de toelichting op de Regeling gestelde eisen van transparantie en objectieve bepaalbaarheid. Verweerder heeft in redelijkheid kunnen oordelen dat door de door hem aangebrachte toevoegingen en nadere onderverdeling in kostensoorten er toe bijdraagt dat het gevaar dat GTS van het doen van tariefvoorstellen kosten kan opvoeren die in een te ver verwijderd verband staan ten opzicht van de transportdienst, wordt verminderd. Dat verweerder in zijn wijzigingsopdracht aan de gezamenlijke netbeheerders slechts heeft gewezen op strijd van het oorspronkelijke voorstel met artikel 12f, eerste lid, onderdeel d, Gaswet en hierbij onderdeel g ongenoemd heeft gelaten, doet er niet aan af dat het thans ter beoordeling van het College voorliggende besluit op dit punt voldoende is gemotiveerd. Voorts was verweerder niet gehouden tot een expliciete uiteenzetting hoe de nadere onderverdeling in kostensoorten bijdraagt aan het doelmatig handelen van netgebruikers (waaraan wordt gerefereerd in artikel 12f, eerste lid, onderdeel d, Gaswet) nu het bestreden besluit door de verwijzing naar artikel 12f, eerste lid, onderdeel g, Gaswet en de hierbij gegeven toelichting voldoende is gemotiveerd. Het College volgt GTS niet in haar betoog dat verweerder geen parallel had mogen trekken met de regeling voor regionale netbeheerders. Weliswaar wijst de toelichting op artikel 3 van de Regeling op verschillen in wettelijke taken tussen de beheerder van het landelijk transportnet en de regionale netbeheerders – waarbij balancering, kwaliteitsconversie en flexibiliteitsdiensten met name worden genoemd – maar deze wettelijke taken zijn in artikel 3.4.1 TC Gas expliciet uitgezonderd. Evenmin slaagt de grief van GTS dat verweerder niet had mogen overgaan tot het opnemen van artikel 3.4.2 TC Gas. Zoals is weergegeven in paragraaf 2.1 van de toelichting bij de Regeling, wordt bij het bepalen van de tariefstructuren uitgegaan van het kostenveroorzakingsprincipe. Het College vermag in dit licht niet in te zien waarom verweerder niet bevoegd zou zijn dit principe expliciet in de TC Gas op te nemen. 5.3.2 Uit het voorgaande volgt dat het beroep van GTS ongegrond moet worden verklaard. 5.4 Appellanten sub 3 tot en met 13 hebben bezwaar tegen het schrappen van de toeslag van 10% die in het primaire besluit tot vaststelling van de TC Gas was opgenomen voor gevallen waarin afnemers de gecontracteerde transportcapaciteit overschrijden. Genoemde appellanten betogen – samengevat weergegeven – dat zonder deze overschrijdingstoeslag bij afnemers een prikkel bestaat om een te lage transportcapaciteit te contracteren, de gasnetbeheerders dientengevolge hun netten op een te lage capaciteit zouden afstemmen en zich onder meer problemen van leveringszekerheid en betrouwbaarheid zouden kunnen voordoen. Het College overweegt omtrent dit beroep het volgende. 5.4.1 Verweerder heeft het bestreden besluit op het onderhavige punt gemotiveerd door er op te wijzen dat geen noodzaak bestaat dat de afnemers vooraf nauwkeurig aangeven hoeveel capaciteit zij nodig denken te hebben van de regionale gasnetbeheerders. Uit de door verweerder gemaakte analyse is gebleken dat de betreffende informatie niet wordt gebruikt voor de kwaliteits- en capaciteitsdocumenten, zoals bedoeld in artikel 8 Gaswet, waarin de gasnetbeheerders hun planning neerleggen. Ter zitting heeft verweerder hieraan toegevoegd dat het capaciteitsbeslag van de grootverbruikers – op wie de overschrijdingstoeslag betrekking heeft – slechts ongeveer 10% van de totale capaciteit uitmaakt op het geheel van de netbeheerders, en dat de contracten ook te flexibel zijn om bruikbaar te zijn bij de langjarige ramingen waar het bij de dimensionering van de gasnetten om gaat. Bovendien heeft juist WEI, dat een bovengemiddeld aantal grootverbruikers heeft, aangegeven geen behoefte te hebben aan de mogelijkheid een overschrijdingstoeslag in rekening te brengen. Appellanten sub 3 tot en met 13 hebben in hun beroepschrift aangevoerd tot welke problemen het zou leiden indien de gasnetbeheerders hun netten zouden dimensioneren op basis van de gecontracteerde capaciteiten, maar hebben hiermee de motivering die verweerder aan het bestreden besluit te grondslag heeft gelegd – te weten dat de gecontracteerde capaciteiten niet het uitgangspunt voor deze dimensionering vormen – niet gemotiveerd bestreden. Het College ziet in het aangevoerde dan ook geen grond om te oordelen dat de motivering van verweerder op dit punt ontoereikend is geweest. Het College verklaart de beroepen ongegrond. Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, mr. H.O. Kerkmeester en mr. R.J.G. Widdershoven, in tegenwoordigheid van mr. E. van Kerkhoven als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 15 februari 2008. w.g. H.G. Cusell w.g. E. van Kerkhoven