ECLI:NL:CBB:2007:BA8636

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 06/607 6 juni 2007 12510 Winkeltijdenwet Bestuursdwang/dwangsom Uitspraak in de zaak van: A V.O.F., h.o.d.n. Bloemenhoek B, te X, appellante, gemachtigde: mr. Ph.W.A.M. van Roy, advocaat te Beek, tegen burgemeester en wethouders van Utrecht, verweerders, gemachtigde: mr. S. Ramdoelare Tewari, werkzaam voor de gemeente Utrecht. Appellante heeft bij brief van 31 juli 2006, bij het College ingekomen op 1 augustus 2006, beroep ingesteld tegen een op 21 juni 2006 verzonden besluit van verweerders van 19 juni 2006. Bij dit besluit hebben verweerders beslist op het bezwaar van appellante tegen de oplegging van een dwangsom ter zake van de overtreding van artikel 2, eerste lid, onder a, van de Winkeltijdenwet (hierna: de Wet). Bij brief van 25 augustus 2006 hebben verweerders de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Op 3 maart 2007 zijn namens appellante nadere stukken in het geding gebracht. Op 14 maart 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellante, vertegenwoordigd door haar gemachtigde en vennoot C, en verweerders, vertegenwoordigd door hun gemachtigde, hebben aldaar hun standpunten toegelicht. 2. De grondslag van het geschil 2.1 De Wet, voorzover hier van belang, luidt: "Artikel 2 1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben: a. op zondag; b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur; c. op werkdagen voor 6 uur en na 22 uur. 2. Het is voorts verboden op de in het eerste lid bedoelde dagen en tijden in de uitoefening van een bedrijf, anders dan in een winkel, goederen te koop aan te bieden of te verkopen aan en in rechtstreekse aanraking met particulieren. Artikel 3 1. De gemeenteraad kan voor ten hoogste twaalf door hem aan te wijzen dagen per kalenderjaar vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag (…). Artikel 5 1. Bij algemene maatregel van bestuur kan vrijstelling van de in artikel 2 vervatte verboden voor zover deze betrekking hebben op de zondag (…) worden verleend (…). 2. Bij de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het eerste lid, kan aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid worden verleend om met inachtneming van de in die maatregel gestelde regels in aanvulling op een vrijstelling op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing te verlenen van de in het eerste lid bedoelde verboden. (…) Artikel 6 1. Indien de eigenaar of beheerder van een winkel tot een kerkgenootschap behoort, dat de wekelijkse rustdag op een andere dag dan de zondag houdt, of te goeder trouw verklaart een godsdienst of levensovertuiging te belijden welke vordert, dat de wekelijkse rustdag op een andere dag dan de zondag wordt gehouden, verlenen burgemeester en wethouders op zijn verzoek ontheffing van het verbod van artikel 2, eerste lid, onder a. 2. Aan de ontheffing wordt het voorschrift verbonden dat de winkel op die andere dag gesloten dient te zijn." Het Vrijstellingenbesluit Winkeltijdenwet (hierna: Vrijstellingenbesluit), voorzover thans van belang, luidt: "Artikel 3 ziekenhuizen en verpleeghuizen (…) 3. Burgemeester en wethouders kunnen op daartoe strekkend verzoek ontheffing verlenen van de in artikel 2, eerste lid, van de wet vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag en de feestdagen, ten behoeve van een winkel waar uitsluitend of hoofdzakelijk (…) bloemen en planten plegen te worden verkocht, indien die winkel is gelegen op ten hoogste 250 meter van de publieksingang van een ziekenhuis of verpleeghuis en een functie heeft ten behoeve van dat ziekenhuis of verpleeghuis, vanaf een half uur voor de aanvang van de bezoektijden tot het einde daarvan. Artikel 4 stations 1. De in artikel 2, eerste lid, van de wet vervatte verboden gelden niet ten aanzien van winkels in een station als bedoeld in artikel 26, tweede lid, van de Spoorwegwet. 2. De in artikel 2, tweede lid, van de wet vervatte verboden gelden niet ten aanzien van het te koop aanbieden of verkopen van bloemen en planten in een station als bedoeld in artikel 26, tweede lid, van de Spoorwegwet dan wel op een afstand van ten hoogste honderd meter daarvan. 3. Burgemeester en wethouders kunnen op daartoe strekkend verzoek ontheffing verlenen van de in artikel 2, eerste lid, van de wet vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag en de feestdagen, ten behoeve van winkels, gericht op reizigers, in een gebouw ten behoeve van een knooppunt van openbaar vervoer. 4. Burgemeester en wethouders kunnen op daartoe strekkend verzoek ontheffing verlenen van de in artikel 2, tweede lid, van de wet vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag en de feestdagen, ten aanzien van het te koop aanbieden en verkopen van bloemen en planten op een afstand van ten hoogste 100 meter van een knooppunt van openbaar vervoer. " 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Appellante exploiteert aan de Y te X een bloemenwinkel. - Op zondag 19 februari 2006 is namens verweerders een controle uitgevoerd, waarbij is geconstateerd dat de winkel voor het publiek was geopend. Toen is aan appellante te kennen gegeven dat het zonder een daartoe krachtens de Wet verleende ontheffing verboden is op zondag een winkel voor het publiek geopend te hebben, behoudens op de aangewezen koopzondagen. - Appellante heeft bij brief van 27 februari 2006 een verzoek om ontheffing ingediend teneinde op iedere zondag bloemen en planten te kunnen verkopen. - Op zondag 12 maart 2006 is namens verweerders opnieuw geconstateerd dat appellante zonder daartoe verleende ontheffing was geopend voor publiek. - Vervolgens hebben verweerders het primaire besluit van 14 maart 2006, gewijzigd bij besluit van 6 april 2006, genomen. De bij dit besluit opgelegde last onder dwangsom houdt in dat, indien appellante na 15 maart 2006 op een zondag, niet zijnde een koopzondag of een zondag waarvoor vrijstelling is verleend, de winkel voor publiek heeft geopend, per overtreding een dwangsom van € 5.000,-- wordt verbeurd tot een maximum van € 25.000,--. - Bij besluit van 29 maart 2006 is het verzoek om ontheffing afgewezen. Appellante heeft tegen dit besluit geen bezwaar gemaakt. - Tegen het besluit van 14 maart 2006 heeft appellante bij brief van 27 maart 2006 bezwaar gemaakt. Tevens heeft zij een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ingediend. Dit verzoek is bij uitspraak van de voorzieningenrechter van het College van 7 april 2006 (AWB 06/288) afgewezen. - Nadat op 3 mei 2006 een hoorzitting is gehouden, hebben verweerders het bestreden besluit genomen. 3. Het bestreden besluit Bij het bestreden besluit hebben verweerders het bezwaar ongegrond verklaard en hiertoe, samengevat, het volgende overwogen. Verweerders hebben geconstateerd dat binnen korte tijd steeds meer winkels geopend waren op tijden waarop dat niet was toegestaan. Dit leidt tot oneerlijke concurrentie en ongewenste precedentwerking. Dit heeft ertoe geleid dat sedert 12 februari 2006 actief wordt gekeken welke winkels het betreft. Appellante beschikt niet over een krachtens de Wet verleende ontheffing om op zondagen, anders dan de aangewezen koopzondagen, geopend te zijn. Hoewel appellante sinds 19 februari 2006 weet dat verweerders zullen optreden tegen het in strijd met de regelgeving geopend zijn van de bloemenzaak, heeft zij de zaak op zondag 12 maart 2006 desondanks in strijd met de ter zake geldende regelgeving geopend. Om die reden waren verweerders bevoegd een last onder dwangsom op te leggen ter voorkoming van verdere overtreding van genoemde regelgeving. De Wet, de Winkeltijdenverordening en het Vrijstellingenbesluit zijn algemeen verbindende voorschriften. Hiertegen staat geen bezwaar of beroep open, zodat de bezwaren op dit punt niet-ontvankelijk worden verklaard. Het gebruik maken van de bevoegdheid tot handhaving is niet in strijd met de Grondwet of de mededingingsbepalingen van het EG-Verdrag. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van een bestuursorgaan worden gevergd van handhaving af te zien. Dit kan zijn indien er concreet uitzicht bestaat op legalisatie alsmede indien handhavend optreden onevenredig zou zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. Het onderhavige bloemenverkooppunt ligt op een afstand van meer dan 250 meter van het dichtstbijzijnde ziekenhuis, zodat niet wordt voldaan aan de criteria van artikel 3 van het Vrijstellingenbesluit. Evenmin wordt voldaan aan artikel 4 van het Vrijstellingenbesluit, aangezien de winkel niet is gevestigd in een station of op een afstand van ten hoogste 100 meter daarvan. Om deze redenen is er geen concreet zicht op legalisatie. Evenmin is sprake van een situatie waarin handhaving zodanig onevenredig is dat daarvan behoort te worden afgezien. De door appellante genoemde bloemenkiosken zijn niet met het geval van appellante vergelijkbaar, omdat, anders dan in appellantes geval, verweerders van deze verkooppunten wisten dat zij jarenlang op zondag open waren. Deze bedrijven zijn inmiddels mondeling gewaarschuwd. Ook ten aanzien van andere verkooppunten is handhavend opgetreden. Van strijd met het gelijkheidsbeginsel is daarom geen sprake. Daar appellantes winkel bestaat vanaf 26 april 2000 is het niet aannemelijk dat deze de afgelopen twaalf jaar op zondagen open was, zoals appellante stelt. Zij heeft niet gemotiveerd aangegeven dat de winkel iedere zondag vanaf 26 april 2000 geopend was en niet is gebleken dat verweerders de zondagopenstelling hebben gedoogd. Om deze reden is er geen aanleiding om aan appellante een nadere overgangstermijn of begunstigingstermijn te gunnen. Voor winkels als de onderhavige is het beleid dat een last onder dwangsom van € 5000,- per overtreding wordt opgelegd tot een maximum van € 25.000,-. Aanvankelijk is abusievelijk een hogere dwangsom opgelegd, maar die vergissing is bij besluit van 6 april 2006 hersteld. 4. Het standpunt van appellante Appellante heeft, samengevat, het volgende aangevoerd. Het besluit tot oplegging van een dwangsom dient nietig te worden verklaard omdat de hoogte van de dwangsom essentieel is gewijzigd. Verweerders hebben ten onrechte niet binnen de op de hoorzitting aangeven termijn van vier weken een besluit op bezwaar genomen. Appellante heeft twijfels over de onafhankelijkheid van de bezwarencommissie, nu de voorzitter en de secretaris werkzaam zijn op de juridische afdeling van de gemeente X, hetzelfde bestuursorgaan dat een besluit op bezwaar neemt, en zij hebben meegewerkt aan de totstandkoming van dat besluit. Verweerders hebben in strijd met het verbod van willekeur en het gelijkheidsbeginsel gehandeld. Er zijn namelijk verkooppunten bekend die op zondagen open zijn en waartegen niet handhavend wordt opgetreden. Mochten verweerders alsnog handhavend gaan optreden, dan nog bestaat er strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat in dat geval aan deze verkooppunten een ruime overgangstermijn is vergund welke niet aan appellante is vergund. Voor de schade die daaruit voortvloeit, stelt appellante verweerders aansprakelijk. De vorige eigenaar van de winkel, de heer D, is bereid onder ede te verklaren dat de winkel langdurig iedere zondag was opengesteld. Het is onjuist om tien jaar na inwerkingtreding van de Wet over te gaan tot handhaving, nu alom duidelijk is dat de Wet hoe dan ook gaat wijzigen. Verweerders hebben onderschat wat de gevolgen zijn voor de bloemenhandel. Beleid voeren naar aanleiding van een geloofsovertuiging is strijdig met de Grondwet. De uitvoering van de Wet werkt concurrentievervalsing in de hand en is in strijd met de Mededingingswet. Vennoot C heeft in een gesprek met de wethouder economische zaken gewezen op het feit dat beide vennoten van appellante het boeddhisme aanhangen, zodat voor hen de wekelijkse rustdag op een andere dag dan de zondag valt en in dit verband een beroep gedaan op artikel 6 van de Wet. Verweerders hebben deze omstandigheid ten onrechte niet in hun afweging betrokken. Eveneens ten onrechte hebben verweerders aan appellante geen nadeelcompensatie toegekend. De schade voor appellante is groot. Appellante vordert nadeelcompensatie ten bedrage van € 30.000,- voor iedere zondag dat zij niet geopend kan zijn, ingaande 14 maart 2006 tot de datum dat aan haar vrijstelling op grond van artikel 4, vierde lid, van het Vrijstellingenbesluit en artikel 6 van de Wet is verleend. 5.1 Gesteld noch gebleken is dat voor appellantes bloemenwinkel een vrijstelling geldt van het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wet om op zondag een winkel voor publiek geopend te hebben. Voorts staat vast dat appellante niet beschikt over een bij of krachtens de Wet verleende ontheffing om op zondagen, anders dan de aangewezen koopzondagen, geopend te zijn. Dit brengt mee dat verweerders ingevolge artikel 125 van de Gemeentewet juncto artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bevoegd waren een last onder dwangsom op te leggen. 5.2 De opvatting van appellante dat verweerders van handhaving hadden moeten afzien, omdat er, gelet op artikel 6 van de Wet en artikel 4, vierde lid, van het Vrijstellingenbesluit, zicht op legalisatie zou bestaan, deelt het College niet. Appellantes verzoek om ontheffing is immers bij besluit van 27 maart 2006 afgewezen. Tegen dit besluit heeft zij geen bezwaar gemaakt. 5.3 Het College ziet ook anderszins geen grond voor het oordeel dat verweerders op 14 maart 2006 in redelijkheid niet tot het opleggen van een last onder dwangsom hebben kunnen overgaan en overweegt hiertoe als volgt. Dat appellante, zoals zij heeft gesteld, jarenlang op zondag open is geweest, brengt niet mee dat verweerders van handhaving hadden moeten afzien. De openstelling van appellantes bloemenwinkel op zondag is vastgesteld bij een controle op 19 februari 2006. Deze controle vond plaats in het kader van een op 12 februari 2006 gestarte handhavingsactie naar aanleiding van de constatering van verweerders dat binnen korte tijd steeds meer winkels geopend waren op tijden waarop dat niet was toegestaan. Dat verweerders voordien kennelijk geen actief handhavingsbeleid hebben gevoerd, brengt niet mee dat het hun, mede gelet op bedoelde constatering, niet vrijstond alsnog tot handhaving over te gaan. Daarbij komt dat het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom eerst is genomen, nadat appellante op zondag 19 februari 2006 op de onrechtmatige openstelling van de winkel was gewezen en op zondag 12 maart 2006 werd vastgesteld dat appellante niettemin opnieuw haar winkel geopend had. Appellantes opvatting dat verweerders van het opleggen van de last onder dwangsom hadden moeten afzien omdat, zoals zij heeft gesteld, de Wet hoe dan ook gaat wijzigen, kan haar reeds niet baten, nu van een op handen zijnde wijziging van de Wet inzake het verbod van zondagopenstelling ten tijde van belang geen sprake was en overigens ook thans geen sprake is. Dat de openstelling op zondag voor appellante economisch van groot belang is, kan er evenmin toe leiden dat het haar zou moeten worden toegestaan om haar winkel in strijd met de Wet op zondag voor het publiek geopend te hebben. 5.4 Appellante is voorts van mening dat verweerders in strijd met het verbod van willekeur en het gelijkheidsbeginsel hebben gehandeld door haar anders te behandelen dan andere bloemenverkooppunten zoals bloemenkiosk E in X, bloemenkiosk F aan het G, de bloemenkiosk van H aan de I en de bloemenkiosk in Y. Naar het oordeel van het College hebben verweerders genoegzaam toegelicht waarom van strijd met het verbod van willekeur en het gelijkheidsbeginsel geen sprake is. Verweerders hebben onweersproken gesteld dat bloemenkiosk E beschikt over een ontheffing om op zondag open te mogen zijn, dat aan bloemenkiosk F geen last onder dwangsom is opgelegd omdat deze kiosk na een waarschuwing niet meer op zondag open is geweest, dat aan H eveneens een last onder dwangsom is opgelegd en dat aan de ondernemer van de bloemenkiosk in Y vooralsnog geen last onder dwangsom is opgelegd in verband met een lopende ontheffingsprocedure. Dat in het dwangsombesluit ten aanzien van H een ruimere begunstigingstermijn is verleend, hangt, zoals ter zitting nader is toegelicht, samen met de omstandigheid dat dat besluit is genomen in de veronderstelling dat verweerders van de jarenlange openstelling op zondag op de hoogte zijn geweest. Aangezien dit voor appellante niet gold – verweerders hebben aangegeven dat zij niet wisten dat appellante jarenlang op zondag open is geweest – is van een gelijk geval geen sprake. 5.5 Het feit dat het bedrag van de dwangsom bij besluit van 6 april 2007 is verlaagd, brengt niet mee dat het thans ter toetsing voorliggende besluit van 19 juni 2006 onrechtmatig zou zijn. Ingevolge artikel 6:18, eerste lid, Awb brengt het aanhangig zijn van een bezwaar tegen een besluit geen verandering in een los van het bezwaar bestaande bevoegdheid tot wijziging van dat besluit. Ingevolge artikel 6:19, eerste lid, Awb wordt het bezwaar geacht mede te zijn gericht tegen bedoeld wijzigingsbesluit. Verweerders hebben hun besluit van 6 april 2007 genomen nadat zij hadden vastgesteld dat zij, gelet op het toepasselijke beleid, een te hoge dwangsom hadden opgelegd. Er is geen grond voor de conclusie dat verweerders tot dit besluit niet bevoegd waren dan wel dit besluit in bezwaar ten onrechte in stand hebben gelaten. 5.6 Dat verweerders niet tijdig op het bezwaar van appellante hebben beslist, leidt niet tot de conclusie dat het (alsnog) genomen bestreden besluit onrechtmatig zou zijn. Appellante had zonodig beroep kunnen instellen tegen het niet tijdig beslissen op haar bezwaar. 5.7 Met betrekking tot de grief van appellante dat zij in het kader van het door haar gemaakte bezwaar niet is gehoord door een onafhankelijke commissie, omdat de voorzitter en secretaris werkzaam zijn bij het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen en zij dus niet onafhankelijk zijn, overweegt het College het volgende. Tenzij het horen geschiedt door of mede door het bestuursorgaan zelf dan wel de voorzitter of een lid ervan, geschiedt het horen ingevolge artikel 7:5, eerste lid, Awb door (a) een persoon die niet bij de voorbereiding van het bestreden besluit betrokken is geweest, of (b) meer dan een persoon van wie de meerderheid, onder wie degene die het horen leidt, niet bij de voorbereiding van het besluit betrokken is geweest. Uit het verslag van de hoorzitting blijkt dat appellante is gehoord door mw. S. Ramdoelare Tewari en mw. S. van Oeveren. Zij zijn niet betrokken geweest bij de voorbereiding van het primaire besluit. Uit de gedingstukken blijkt dat het primaire besluit is voorbereid door B. Hobo. De grief van appellante slaagt derhalve niet. 5.8 Dat appellante het kennelijk niet eens is met het verbod van zondagopenstelling en de ontheffingsmogelijkheid van artikel 2 respectievelijk artikel 6 van de Wet en zij de Wet als achterhaald beschouwt, neemt niet weg dat de in de Wet neergelegde keuzen van de wetgever dienen te worden gerespecteerd. Aan deze algemeen verbindende voorschriften kan slechts verbindende kracht worden ontzegd, indien de door de betrokken regelgever gemaakte keuzen strijdig geacht moeten worden met een hogere – algemeen verbindende – regeling, dan wel geoordeeld moet worden dat de voorschriften een toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kunnen doorstaan. Hiervan is niet gebleken. 5.9 Appellantes opvatting dat zij recht heeft op ‘nadeelcompensatie’, deelt het College niet. Voor nadeelcompensatie is geen plaats, nu het appellante niet was en is toegestaan om op zondag haar bloemenwinkel voor het publiek geopend te hebben. Er is geen rechtsgrond aan te wijzen die verweerders zou verplichten om een vergoeding aan appellanten toe te kennen voor gederfde inkomsten die voorheen in strijd met de Wet werden verworven.. 5.10 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard. Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling. Het College verklaart het beroep ongegrond. Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. E.J.M. Heijs en mr. G.A.J. van den Hurk, in tegenwoordigheid van mr. E. van Kerkhoven als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 6 juni 2007. . w.g. C.M. Wolters w.g. E. van Kerkhoven