ECLI:NL:CBB:2007:BA3858

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 06/138 26 april 2007 15321 Telecommunicatiewet Vergunning voor het gebruik van frequentieruimte Uitspraak op het hoger beroep van: SLAM!FM B.V., te Amsterdam (hierna: SLAM!FM), gemachtigde: mr. R.P.J. Ribbert, advocaat te Amsterdam, tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: rechtbank) van 22 december 2005, kenmerk TELEC 04/2216-WILD, in het geding tussen SLAM!FM en de Minister van Economische Zaken, gemachtigde: mr. A.J. Boorsma, advocaat te Den Haag. SLAM!FM heeft bij brief van 30 januari 2006, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld tegen voormelde uitspraak van de rechtbank. Bij besluit van 15 februari 2006 heeft de minister de bij besluit van 26 mei 2003 aan SLAM!FM verleende vergunning voor het gebruik van de frequentieruimte in kavel A5 voor commerciële radio-omroep gewijzigd. Bij brief van 6 maart 2006 heeft SLAM!FM de gronden van het hoger beroep aangevuld. Op 24 mei 2006 heeft de minister een reactie op het hoger beroep ingediend. SLAM!FM heeft bij brief van 27 februari 2007 een nadere memorie ingediend. Op 15 maart 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigde van SLAM!FM en J. Bierhorst, directeur van SLAM!FM, alsmede de gemachtigde van de minister zijn verschenen. 2. De grondslag van het geschil 2.1 Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en –diensten (hierna: Kaderrichtlijn) bepaalt, voorzover hier van belang: "Artikel 9 Beheer van de radiofrequenties voor elektronische-communicatiediensten 1. De lidstaten zorgen ervoor dat de radiofrequenties voor elektronische-communicatiediensten op hun grondgebied overeenkomstig artikel 8 efficiënt worden beheerd. Zij zorgen ervoor dat de bestemming en toewijzing van die radiofrequenties door de nationale regelgevende instanties gebaseerd zijn op objectieve, doorzichtige, niet-discriminerende en proportionele criteria. 2. (…) " Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en –diensten (hierna: Machtigingsrichtlijn), vermeldt, voorzover van belang, het volgende: "Overwegende hetgeen volgt: (…) (11) Het verlenen van specifieke rechten kan noodzakelijk blijven voor het gebruik van radiofrequenties en nummers (…). Die gebruiksrechten mogen niet worden beperkt, tenzij dit onvermijdelijk is in verband met de schaarste van radiofrequenties en de noodzaak om een efficiënt gebruik daarvan te waarborgen. (…) Artikel 5 Gebruiksrechten voor radiofrequenties en nummers 1. (…) 2. Wanneer individuele gebruiksrechten moeten worden verleend voor radiofrequenties en nummers, verlenen de lidstaten die rechten op verzoek aan alle ondernemingen die diensten of netwerken aanbieden of gebruiken in het kader van de algemene machtiging, met inachtneming van de bepalingen van de artikelen 6, 7 en 11, lid 1, onder c), van deze richtlijn en alle andere regels die een efficiënt gebruik van deze middelen moeten waarborgen overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn). 4. (…) Artikel 7 is van toepassing op de vergelijkende en op mededinging gebaseerde selectieprocedure voor radiofrequenties. 5. De lidstaten beperken het aantal te verlenen gebruiksrechten niet, tenzij dat noodzakelijk is om een efficiënt gebruik van radiofrequenties te waarborgen overeenkomstig artikel 7. " De Telecommunicatiewet (hierna: Tw) luidt, voorzover thans van belang, als volgt: "Artikel 3.1 1. Onze Minister stelt, in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad een frequentieplan vast, dat in ieder geval de verdeling van frequentieruimte over te onderscheiden bestemmingen alsmede over categorieën van gebruik bevat. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld ten aanzien van de inrichting van het frequentieplan. 2. (…) Artikel 3.3 1. Voor het gebruik van frequentieruimte is een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend. 2. Vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van de uitvoering van vitale overheidstaken, van het verzorgen van taken op het terrein van de publieke omroep bedoeld in artikel 1, onder t, van de Mediawet, of ter uitvoering van een wettelijk voorschrift worden bij voorrang verleend. (…) 3. (…) 4. De verlening van vergunningen in andere gevallen dan bedoeld in het tweede lid geschiedt: a. op volgorde van binnenkomst van de aanvragen; b. door middel van een vergelijkende toets, al dan niet met inbegrip van een financieel bod, of c. door middel van een veiling. 5. De keuze voor toepassing van een van de procedures, bedoeld in het vierde lid, geschiedt door Onze Minister, met dien verstande dat voorzover het de verlening van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte door of ten behoeve van commerciële omroepinstellingen als bedoeld in artikel 1, onder dd, van de Mediawet betreft, de keuze geschiedt door Onze Minister in overeenstemming met Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen. Daarbij wordt, met inachtneming van het frequentieplan en het beginsel van non-discriminatie, tevens nader de bestemming van de frequentieruimte bepaald waarop de keuze betrekking heeft. 6. (…) Artikel 3.5 1. Een vergunning kan in het belang van een goede verdeling van frequentieruimte, alsmede in het belang van een ordelijk en doelmatig gebruik van frequentieruimte onder beperkingen worden verleend. In die belangen kunnen aan een vergunning voorschriften worden verbonden. (…) 2. (…) 3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld terzake van de beperkingen waaronder een vergunning kan worden verleend en de voorschriften die op grond van het eerste of tweede lid aan een vergunning kunnen worden verbonden. 4. (…) Artikel 3.6 1. Een vergunning wordt door Onze Minister geweigerd indien: a. verlening daarvan in strijd is met het frequentieplan; b. een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert; c. (…) f. verlening daarvan in strijd zou zijn met de bij of krachtens deze wet, dan wel bij of krachtens de artikelen 82e of 82f van de Mediawet, gestelde regels. 2. (…) Artikel 3.7 1. Een vergunning wordt door Onze Minister ingetrokken indien: a. (…) 2. Een vergunning kan door Onze Minister voorts slechts worden ingetrokken indien: a. de houder van de vergunning niet meer voldoet aan de aan hem gestelde eisen om in aanmerking te komen voor een vergunning; b. de houder van de vergunning de bij of krachtens deze wet, dan wel bij of krachtens de artikelen 82e of 82f van de Mediawet gestelde regels dan wel de aan de vergunning verbonden voorschriften niet nakomt; c. een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert; d. de vrees gewettigd is dat het van kracht blijven van de vergunning ernstig gevaar zal opleveren voor de veiligheid van de staat of de openbare orde; e. de gronden waarop de vergunning is verleend zijn vervallen, of f. de instandhouding van de vergunning de daadwerkelijke mededinging op de relevante markt in aanzienlijke mate zou beperken. 3. Op de gronden, genoemd in het tweede lid, kan Onze Minister in plaats van de vergunning intrekken deze ook wijzigen. " Het Frequentiebesluit (hierna: Fb), voorzover en ten tijde van belang, luidt als volgt: "Artikel 2 1. In het frequentieplan worden de frequentiebestemmingen onderverdeeld in de volgende hoofdcategorieën van gebruik: a. zakelijk gebruik; b. gebruik voor vitale overheidstaken; c. omroep, bestaande uit de categorieën publieke en commerciële omroep; d. overig gebruik. 2. In het frequentieplan wordt voor de hoofdcategorieën zakelijk gebruik en overig gebruik, alsmede voor de categorie commerciële omroep, per eenheid van frequentieruimte, met in achtneming van het bepaalde in het derde en vierde lid, vastgesteld of bij de verlening van een vergunning hetzij de procedure van op volgorde van binnenkomst hetzij de procedure van veiling of vergelijkende toets wordt toegepast. 4. In de gevallen waarin de veiling of de vergelijkende toets op grond van het derde lid niet wordt toegepast, alsmede bij de hoofdcategorie overig gebruik, geschiedt de verlening van de vergunningen op volgorde van binnenkomst van de aanvraag. Artikel 3 2. (…) 3. De in het eerste lid bedoelde bekendmaking houdt tevens een beschrijving in van de frequentieruimte waarop de te verlenen vergunning betrekking heeft, alsmede, in het geval de verlening geschiedt door middel van een veiling, de periode waarin de veiling plaatsvindt en de aan de vergunning te verbinden voorschriften en beperkingen. 4. (…) Artikel 16 1. De in het belang van een goede verdeling alsmede een ordelijk en doelmatig gebruik van frequentieruimte aan een vergunning te verbinden voorschriften en beperkingen kunnen slechts betrekking hebben op: a. het doelmatig gebruik van de toegewezen frequentieruimte; b. (…) Artikel 19 Onze Minister kan een vergunning en de daaraan verbonden voorschriften en beperkingen gedurende de looptijd van de vergunning slechts wijzigen: a. op verzoek van de vergunninghouder; b. indien de naleving van een internationale overeenkomst aangaande het gebruik van frequentieruimte dit vordert; c. in de gevallen bedoeld in artikel 3.7, derde lid, van de wet, en d. indien door het gebruik van de vergunning ontoelaatbare belemmeringen worden veroorzaakt in radiozend- of ontvangapparaten of in elektrische of elektronische inrichtingen. " Met ingang van 22 maart 2005 is artikel 19 vernummerd tot artikel 17. 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Op 24 december 2002 heeft de Staatssecretaris van Economische Zaken, in overeenstemming met de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen krachtens artikel 3 Fb de frequentie-uitgifte voor het gebruik voor commerciële radio-omroep bekendgemaakt (Stcrt. 2002, nr. 248, p. 67; hierna: het bekendmakingsbesluit). Daarbij is onder meer de verdeling van de beschikbare frequentieruimte voor landelijke commerciële radio-omroep in negen kavels bekend gemaakt, waarvan vier (kavels A1, A3, A6 en A7) ongeclausuleerd en vijf (kavels A2, A4, A5, A8 en A9) geclausuleerd. - Aan SLAM!FM is bij besluit van 26 mei 2003 vergunning verleend voor het gebruik van de frequentieruimte in het geclausuleerde kavel A5, dat is bestemd voor recente bijzondere muziek. - Bij brief van 6 oktober 2003 heeft SLAM!FM, onder overlegging van een rapport van Nozema, de minister gevraagd om een tweetal frequenties toe te voegen aan het vergunde frequentiepakket. Het betreft Rotterdam 88.6 MHz en Lopik 93.6 MHz. - Bij besluit van 5 november 2003 heeft de minister dit verzoek afgewezen. - Tegen dit besluit heeft SLAM!FM bij brief van 17 december 2003 bezwaar gemaakt. - De minister heeft het bezwaar bij besluit van 2 juli 2004 ongegrond verklaard. - Tegen dit besluit heeft SLAM!FM bij brief van 21 juli 2004 beroep ingesteld bij de rechtbank. - Bij besluit van 6 juli 2005 heeft de minister een tijdelijke vergunning aan SLAM!FM verleend voor het gebruik van de zender Rotterdam 88.6 MHz voor de duur van een jaar. - Vervolgens heeft de rechtbank uitspraak op het beroep gedaan. 3. De uitspraak van de rechtbank en het besluit van 15 februari 2006 De rechtbank heeft het beroep van SLAM!FM ongegrond verklaard en daartoe, voorzover van belang, het volgende overwogen: "Verweerder heeft in het bestreden besluit zijn afwijzing gebaseerd op het gegeven dat op grond van het Nationaal Frequentieplan de frequenties in de frequentieband 87,5 MHz tot 108 MHz voor commerciële omroep slechts vergund kunnen worden door middel van een veiling of een vergelijkende toets, zodat de verlening niet kan geschieden op volgorde van aanvraag. Verweerder acht het voorts, conform zijn vaste beleid, niet doelmatig om tot tussentijdse verdeling van de gevraagde frequenties over te gaan. (…) Gelet op het ondubbelzinnige verzoek van eiseres dient de beoordeling van dit geschil beperkt te blijven tot beantwoording van de vraag of verweerder de gevraagde vergunning(en), zonder het volgen van de procedure van een veiling dan wel vergelijkende toets, 'op volgorde van aanvraag' aan eiseres toe had moeten wijzen. Deze vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend en overweegt daartoe het volgende. Ingevolge artikel 3.6, eerste lid, onderdeel a, van de Telecommunicatiewet (Tw) wordt een vergunning geweigerd indien verlening daarvan in strijd is met het frequentieplan. (…) In het op artikel 3.1, eerste lid, van de Tw gebaseerde frequentieplan, genaamd Nationaal Frequentieplan (NFP) wordt bij de frequenties vallende binnen de bandbreedte 87,5 MHz tot 108 MHz ten aanzien van de commerciële omroep vermeld dat vergunningverlening geschiedt via veiling dan wel vergelijkende toets. Hieruit volgt dat verweerder zich terecht op het standpunt stelt dat verlening van de door eiseres gevraagde vergunning(en) op volgorde van aanvraag is strijd is met artikel 3.6, eerste lid, onderdeel a, van de Tw. Al hetgeen namens eiseres in beroep is aangevoerd, kan hieraan niet afdoen. (…) " In het besluit van 15 februari 2006 heeft de minister krachtens artikel 17, onder a, Fb definitief als reparatiezender aan de vergunning van SLAM!FM toegevoegd Rotterdam 88.6 MHz en daartoe onder meer het volgende overwogen. Na de zero base-verdeling bestonden ontvangstklachten in de verzorgingsgebieden van commerciële omroepen. Vervolgens is een Task Force in het leven geroepen om aantoonbaar tekortschietend bereik, als gevolg van afwijkingen tussen het theoretische, berekende bereik en het gerealiseerd bereik, te repareren, zoals ook is gedaan voor de publieke omroepen. Om dit te bereiken is een convenant gesloten tussen de minister en de Vereniging voor Commerciële Radio, waarin onder reparatie wordt verstaan het zoveel als mogelijk in overeenstemming brengen van het demografisch bereik met het in het aanvraagdocument voorgerekende demografisch bereik, ook wel bekend als het "groene gebied". Daarvoor kunnen zogenoemde reparatiezenders worden ingezet, doorgaans netafhankelijke frequenties die onlosmakelijk zijn verbonden met een bepaald frequentienet en om die reden niet los inzetbaar zijn (Near Single Frequencies). Het repareren van de frequentieruimte is enerzijds mogelijk door het aanpassen van de technische parameters en anderzijds door het toevoegen van extra frequentieruimte. 4. Het standpunt van SLAM!FM in hoger beroep Gelet op het besluit van 15 februari 2006, heeft SLAM!FM het hoger beroep beperkt tot haar aanvraag voor de frequentie 93.6 MHz met opstelpunt Lopik (hierna: Lopik 93.6 MHz). Ter ondersteuning van haar hoger beroep heeft SLAM!FM, samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht. 4.1 Het gebruik van de gewenste frequentie Lopik 93.6 MHz zou voor SLAM!FM een uitbreiding van het potentiële aantal luisteraars betekenen van ongeveer 400.000 personen, door toevoeging van de gehele stad Utrecht. SLAM!FM heeft als enige van alle commerciële omroepen een verzorgingstekort in Utrecht. Voorts is – na verplaatsing van de antenne van de SLAM!FM zender 93.8 MHz te Megen – de beoogde frequentie de facto uitsluitend bruikbaar voor SLAM!FM, omdat anderen anders de uitzending van SLAM!FM zouden verstoren. Ook wijst SLAM!FM erop, dat zij een groot bedrag heeft moeten betalen voor het gebruik van de vergunde frequenties en dat de daadwerkelijk bereikte dekking niet overeenkomt met de dekking zoals vergund. Ook hierom ligt het in de rede dat de minister aan SLAM!FM de gewenste frequentie in gebruik geeft, zodat het tekortschietende bereik kan worden gecompenseerd. 4.2 Volgens SLAM!FM zou het niet toewijzen van de vergunning aan SLAM!FM leiden tot het nodeloos beperken van de gebruiksrechten. Daarbij is het op grond van vaste jurisprudentie van de rechtbank en het College niet zonder meer toegestaan om restfrequenties ongebruikt te laten. In onderhavig geval is er geen doel aan te wijzen waarom de gewenste restfrequentie niet zou kunnen worden verdeeld. 5.1 Het College overweegt dat, naar aanleiding van het besluit van de minister van 15 februari 2006, nog slechts aan de orde is de vraag of de rechtbank op goede gronden heeft geoordeeld dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat verlening van de door SLAM!FM gevraagde vergunning op volgorde van aanvraag in strijd is met artikel 3.6, eerste lid, onderdeel a, Tw. Naar het oordeel van het College dient deze vraag bevestigend te worden beantwoord. Daartoe wordt het volgende overwogen. 5.2 SLAM!FM heeft in het kader van de zero base-verdeling bij besluit van 26 mei 2003 een vergunning verkregen voor het gebruik van de frequentieruimte in kavel A5. Het College stelt in de eerste plaats vast, dat niet in het geding is dat de door SLAM!FM in onderhavige procedure gevraagde frequentie Lopik 93.6 MHz niet behoort tot de frequentieruimte van kavel A5, zoals beschreven in de tabel in de bijlage bij het bekendmakingsbesluit. Evenmin is in het geding dat het verzorgingsgebied van kavel A5 door ingebruikname van Lopik 93.6 MHz met ongeveer 400.000 potentiële luisteraars zou worden uitgebreid, waardoor het percentage demografisch bereik (aantal potentiële luisteraars in Nederland) van dit kavel in betekende mate hoger zou worden. Tot slot zou ingebruikname van de frequentie leiden tot dekking in de regio van de stad Utrecht, welke regio – zoals de minister ter zitting onweersproken heeft gesteld – niet wordt bestreken door de frequenties van de bekendgemaakte kavel A5. 5.3 Naar het oordeel van het College dient deze door SLAM!FM verzochte uitbreiding van de aan haar oorspronkelijk vergunde frequentieruimte te worden aangemerkt als een aanvraag om een nieuwe vergunning, als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, Tw. Anders dan in bovengenoemde uitspraak van het College van 3 maart 2006, zou de door SLAM!FM gevraagde aanvulling van de aan haar vergunning verbonden frequenties ertoe leiden dat de aard en de omvang van het haar vergunde gebruiksrecht – het object van een vergunning als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, Tw – zou veranderen. Deze wijziging van het gebruiksrecht is niet aan te merken als wijziging die valt te rechtvaardigen op grond van de in (thans) artikel 17 Fb bedoelde omstandigheden op grond waarvan de aan een vergunning verbonden beperkingen en voorschriften kunnen worden gewijzigd. In dit opzicht wijkt het onderhavige geval af van het geval waarop de door SLAM!FM aangehaalde uitspraak van 3 maart 2006 betrekking heeft. In die zaak leidden de wijzigingen van de aan de publieke omroep verleende landelijke vergunningen niet tot een verandering van het verzorgingsgebied. 5.4 Een andere uitleg zou zich ook niet verhouden met het – ook in de Europese regelgeving onderschreven – uitgangspunt, dat vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte, zoals de door SLAM!FM gevraagde vergunning voor commerciële radio-omroep, in beginsel schaars zijn en derhalve overeenkomstig de eisen van transparantie, objectiviteit en non-discriminatie, efficiënt moeten worden verdeeld onder marktpartijen. Een dergelijke, efficiënte verdeling wordt gewaarborgd door onder meer de procedures van veiling en vergelijkende toets. Zou de procedure van volgorde van binnenkomst worden gehanteerd, dan wordt deze systematiek in zoverre doorkruist, dat niet is gegarandeerd dat de schaarse frequentieruimte op een transparante wijze in gebruik wordt gegeven aan een op dat moment efficiënte aanbieder. Naar het oordeel van het College is in overeenstemming hiermee in het NFP, overeenkomstig artikel 2, tweede, derde en vierde lid, Fb, bepaald dat de vergunningverlening voor het gebruik van frequentieruimte voor commerciële radio-omroep plaatsheeft door middel van de procedure van veiling of vergelijkende toets. In hetgeen SLAM!FM ter zake heeft betoogd, ziet het College geen aanknopingspunten voor het oordeel dat in dit geval geen sprake zou zijn van schaarse frequentieruimte, reeds omdat de minister – onweersproken – ter zitting heeft gesteld dat gebruik van Lopik 93.6 MHz interferentie zou kunnen veroorzaken met andere frequenties die de minister zou willen gebruiken voor realisatie en optimalisatie van reeds verleende vergunningen. In zoverre bestaat dan ook geen aanleiding om het NFP buiten toepassing te laten. Hieruit volgt tevens, dat het betoog van SLAM!FM onvoldoende aanknopingspunten bevat voor het oordeel dat de minister zich niet in redelijkheid, bij afweging van de betrokken belangen, op het standpunt heeft kunnen stellen dat het niet doelmatig is om de door SLAM!FM gewenste frequentie thans door middel van één van de in het NFP bedoelde verdelingsprocedures uit te geven. 5.5 Gelet op het voorgaande, heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat de minister het verzoek van SLAM!FM moest afwijzen, omdat inwilliging daarvan zou neerkomen op een vergunningverlening die niet overeenkomstig het NFP zou zijn. 5.6 Het hoger beroep kan niet slagen. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 5.7 Het College ziet geen termen voor een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 Awb. Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. M. van Duuren en mr. F.W. du Marchie Sarvaas, in tegenwoordigheid van mr. J.M.W. van de Sande als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 26 april 2007. w.g. C.J. Borman w.g. J.M.W. van de Sande