ECLI:NL:CBB:2006:AZ6212

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 05/813 en 05/814 20 december 2006 18050 Elektriciteitswet 1998 Uitspraak in de zaak van: Essent Energie Verkoop Nederland B.V., te ‘s-Hertogenbosch, appellante, gemachtigde: mr. M.R. het Lam, advocaat te Den Haag, tegen TenneT TSO B.V., te Arnhem, verweerster, gemachtigden: mr. M.W. Engelen en ir. P.M. Kropman, beiden werkzaam bij EnerQ B.V. te Arnhem. Appellante heeft bij brieven van 4 november 2005, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen twee besluiten van verweerster van 27 september 2005. Bij deze besluiten heeft verweerster beslist op de bezwaren van appellante tegen besluiten tot subsidievaststelling op grond van de Elektriciteitswet 1998 (zaaknummer 05/813) en besluiten tot terugvordering van reeds betaalde voorschotten (zaaknummer 05/814). Bij brieven van 13 december 2005 heeft appellante de beroepen van gronden voorzien. Bij brief van 10 februari 2006 heeft verweerster een verweerschrift ingediend. Op 27 september 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen hun standpunten bij monde van hun gemachtigden nader hebben toegelicht. 2. De grondslag van het geschil 2.1 In de Elektriciteitswet 1998 (hierna: EW’98) was, ten tijde van belang, onder meer het volgende bepaald: "Artikel 1 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (…) b. aansluiting: één of meer verbindingen tussen een net en een onroerende zaak als bedoeld in artikel 16, onderdelen a tot en met d, van de Wet waardering onroerende zaken, dan wel tussen een net en een ander net op een ander spanningsniveau; (…) i. net: één of meer verbindingen voor het transport van elektriciteit en de daarmee verbonden transformator-, schakel-, verdeel- en onderstations en andere hulpmiddelen, behoudens voor zover deze verbindingen en hulpmiddelen liggen binnen de installatie van een producent of van een afnemer; (…) Artikel 16 1. De netbeheerder heeft in het kader van het beheer van de netten in het voor hem krachtens artikel 36 vastgestelde gebied tot taak: (…); h. op verzoek van een producent vast te stellen of diens productie-installatie geschikt is voor de opwekking van duurzame elektriciteit dan wel of sprake is van een installatie voor warmtekrachtkoppeling met een bij ministeriële regeling vast te stellen mate van reductie van de uitstoot van kooldioxide, alsmede of de meetinrichting geschikt is voor de meting van de elektriciteit die met de productie-installatie wordt opgewekt en op een net of een installatie ingevoed; (…) Artikel 69 1. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet heeft ten behoeve van de stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie tot taak een subsidie te verstrekken als bedoeld in paragraaf 2.2, alsmede de taken te verrichten, bedoeld in paragraaf 2.3. (…) Artikel 72m 1. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet verstrekt op aanvraag een subsidie ten behoeve van de productie van duurzame elektriciteit, klimaatneutrale elektriciteit of elektriciteit die is opgewekt door middel van warmtekrachtkoppeling, die is genoemd in de ministeriële regeling, bedoeld in artikel 72p, tweede lid, aan: a. (…) b. een op een Nederlands net of een Nederlandse installatie aangesloten producent die elektriciteit opwekt door middel van warmtekrachtkoppeling. (…) Artikel 72p 1. Het vaste bedrag ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie bedraagt ten minste 0 eurocent en ten hoogste 7 eurocent per opgewekte en op een net of een installatie ingevoede kWh. 2. Onze Minister stelt ieder jaar, na overleg met Onze Minister van Financiën en Onze Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, bij ministeriële regeling de hoogte vast van het vaste bedrag ter stimulering van de milieukwaliteit ten behoeve van de productie van duurzame elektriciteit, klimaatneutrale elektriciteit of elektriciteit opgewekt door middel van warmtekrachtkoppeling, welke hoogte kan verschillen naargelang de verschillende categorieën producenten en de verschillende categorieën productie-installaties. (…)" De Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit elektriciteitsproductie 2003 (hierna: Regeling subsidiebedragen 2003) bepaalde ten tijde van belang: " Artikel 8 Het vaste bedrag ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie voor elektriciteit, opgewekt in een installatie voor warmtekrachtkoppeling, bedraagt in 2003: a. voor zover een producent de elektriciteit op een net invoedt: € 0,0057; b. voor zover een producent de elektriciteit op een installatie invoedt: € 0,0057 vanaf het moment dat de door de producent ingekochte elektriciteit en de op een installatie ingevoede elektriciteit in de periode van 1 juli 2003 tot en met 31 december 2003 tezamen meer dan 5 miljoen kWh bedragen. " De Regeling certificaten warmtekrachtkoppeling Elektriciteitswet 1998 (hierna: Regeling certificaten WKK) bepaalde ten tijde van belang: " Artikel 2 1. Een in Nederland gevestigde producent van WKK-elektriciteit verzoekt de netbeheerder vast te stellen of sprake is van een installatie voor warmtekrachtkoppeling alsmede of de meetinrichting geschikt is voor de meting van de elektriciteit die met de productie-installatie wordt opgewekt en op een net of een installatie wordt ingevoed met gebruikmaking van het origineel van een ondertekend formulier, dat is opgenomen in de bij deze regeling behorende bijlage. 2. Naar aanleiding van het verzoek stelt de netbeheerder vast of de installatie een installatie voor warmtekrachtkoppeling is en of de meetinrichting geschikt is om de hoeveelheid op een net of een installatie ingevoede WKK-elektriciteit te meten. 3. De netbeheerder doet de vaststelling door een administratief onderzoek in te stellen naar de installatie en, voor zover van toepassing, de aansluiting daarvan op het net. De netbeheerder kan ten behoeve van de vaststelling in aanvulling op het administratief onderzoek en ter verificatie van de in het formulier opgenomen gegevens de installatie van de producent onderzoeken om te bepalen welk gedeelte van de totale hoeveelheid door de installatie opgewekte en op een net of een installatie ingevoede elektriciteit kan worden aangemerkt als WKK-elektriciteit. (…)" 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - EnerQ B.V. (hierna: EnerQ) heeft namens verweerster aan appellante voor de periode van 1 juli 2003 tot en met 31 december 2003 op grond van artikel 72m, eerste lid, onder a, EW’98 subsidie verleend voor elektriciteit die is opgewekt door middel van van warmtekrachtkoppeling. - Ten behoeve van 40 van appellantes warmtekrachtkoppeling-installaties (hierna: WKK-installaties) zijn voorschotten verstrekt. - EnerQ heeft namens verweerster in de eerste helft van 2005 bij 127 besluiten inzake evenzovele WKK-installaties van appellante de subsidie vastgesteld op € 0,-- en bij 40 afzonderlijke besluiten de reeds betaalde voorschotten teruggevorderd. Aan deze besluiten is ten grondslag gelegd dat appellante elektriciteit heeft ingevoed op een installatie en zij de in artikel 8, onder b, van de Regeling subsidiebedragen 2003 genoemde drempel van 5 miljoen KWh voor geen van haar 127 WKK-installaties heeft gehaald. - Appellante heeft zowel tegen de vaststellingsbesluiten als tegen de terugvorderingsbesluiten tijdig bezwaar gemaakt. - Op 18 mei 2005 is appellante over haar bezwaren gehoord door de bezwaarschriftencommissie milieukwaliteit van de elektriciteitsproduktie (hierna: commissie). - Op 14 september 2005 heeft verweerster het advies van de commissie ontvangen. - Vervolgens heeft verweerster, onder overneming van het advies van de commissie, de bestreden besluiten genomen. 3. De bestreden besluiten 3.1 Bij het bestreden besluit inzake de subsidievaststelling heeft verweerster, voorzover hier van belang, de bezwaren tegen voormelde 127 besluiten ongegrond verklaard. Hiertoe is, samengevat, het volgende overwogen. Noch uit de wetsgeschiedenis noch uit andere stukken vloeit voort dat het maken van onderscheid in tarieven tussen levering op de eigen installatie en op het net in strijd is met de EW’98. Uit de tekst van artikel 8 van de Regeling subsidiebedragen 2003 en de toelichting daarop blijkt duidelijk dat ook de situatie waarbij een WKK-installatie levert aan de daarop aangesloten elektriciteitsverbruikende installatie, wordt aangemerkt als levering op een installatie. EnerQ is terecht tot de conclusie gekomen dat appellante elektriciteit heeft ingevoed op een installatie in plaats van een net. De netbeheerder was door de voorlichting van EnerQ voldoende ervan op de hoogte dat onder ‘administratieve aansluiting’ wordt verstaan ‘de situatie waarbij elektriciteit die op een installatie wordt ingevoed voor de MEP wordt gezien als elektriciteit die op het net wordt ingevoed’. Verweerster hecht grote waarde aan de lijst van administratieve aansluitingen die de netbeheerder desgevraagd aan EnerQ heeft verstrekt. Uitgaande van deze lijst en van de tussen partijen onbestreden situatie dat alle WKK-installaties in ieder geval via dezelfde aansluiting (dan wel één transformator) op het openbare net zijn aangesloten als de elektriciteitsverbruikende installaties, is onvoldoende aangetoond dat daadwerkelijk geen elektriciteit op de elektriciteitsverbruikende installaties kan worden ingevoed. Aan de hand van de door de netbeheerder aangeleverde gegevens is vastgesteld dat met appellantes meetinstallaties niet kan worden gemeten welk gedeelte van de opgewekte elektriciteit is ingevoed op het net en welk gedeelte op de installatie. Aangezien EnerQ tot taak heeft met overheidsgelden op rechtmatige wijze subsidie te verlenen, heeft zij, in de situatie waarbij niet meer kan worden vastgesteld of een hoger of lager tarief van toepassing is en deze situatie in het leven is geroepen door de producent, in redelijkheid kunnen besluiten het lagere tarief aan te houden. 3.2 Bij het bestreden besluit inzake de terugvordering van de voorschotten heeft verweerster de bezwaren tegen voormelde 40 besluiten ongegrond verklaard. Hiertoe heeft zij overwogen dat, nu de vaststellingsbesluiten in stand blijven, de betaalde voorschotten onverschuldigd zijn betaald en EnerQ terecht tot terugvordering heeft besloten. 4. Het standpunt van appellante Appellante heeft, samengevat, het volgende aangevoerd. 4.1 De uitvoering van de onderhavige subsidieregeling is strikt regelgebonden. Ingevolge artikel 72p, tweede lid, EW’98 kan de hoogte van de subsidie slechts verschillen naar gelang de verschillende categorieën producenten en de verschillende categorieën productie-installaties. De Regeling subsidiebedragen 2003 maakt bij de vaststelling van de hoogte van de subsidie echter ook onderscheid naar de wijze van aansluiting/invoeding van elektriciteit op een installatie dan wel een net. Artikel 72p EW’98 biedt hiervoor geen grondslag. Ook uit de wetsgeschiedenis kan niet, althans niet eenduidig, worden afgeleid dat dit onderscheid mag worden gemaakt. Appellante wijst hierbij op de toelichting van het amendement Kortenhorst (TK 2002-2003, 28 665, nr. 14), dat heeft geleid tot de mogelijkheid om subsidie te verlenen voor het invoeden op een installatie en op een brief van de Staatssecretaris van Economische Zaken van 10 december 2002 (TK 2002-2003, 28 665, nr. 27, p. 6), waarin wordt ingegaan op dit amendement. De drempel bij het invoeden op een installatie hangt samen met het belastingvoordeel voor eigen gebruik dat voortvloeit uit de Wet belastingen op milieugrondslag (hierna: Wbm). Uit de brief van de Staatssecretaris blijkt dat het verdisconteren van dit belastingvoordeel diende plaats te vinden in het kader van een wijziging van de Wbm. Aangezien de EW’98 niet voorziet in de mogelijkheid dat rekening wordt gehouden met het voordeel, dient voor de onderhavige subsidie te worden uitgegaan van het bedrag dat geldt voor levering van elektriciteit aan het net. 4.2 Anders dan verweerster meent, is de door appellante geproduceerde elektriciteit niet ingevoed op een installatie. Alle betrokken WKK-installaties beschikken afzonderlijk over een aansluiting op het openbare net en voeden in op het openbare net. Dit blijkt uit de overgelegde beschrijvingen met tekeningen van de drie bij appellante voorkomende aansluitsituaties. Bovendien behoren de WKK-installaties in eigendom toe aan appellante en de elektriciteitsverbruikende installaties aan de klanten van appellante. Als sprake is van twee verschillende eigenaren is per definitie geen sprake van een installatie. Het is aan verweerster om aan te tonen dat de door appellante geleverde elektriciteit is ingevoed op een installatie. Dit geldt te meer nu aan appellante ‘productie-verklaringen’ zijn afgegeven, ter zake waarvan zij heeft verwezen naar artikel 16, onder h, EW’98 juncto artikel 2 van de Regeling certificaten WKK. In die verklaringen is opgenomen dat de door appellante beheerde WKK-installaties invoeden op het net. Dit gegeven had door verweerster als uitgangspunt moeten worden genomen bij het nemen van de vaststellingsbesluiten. 4.3 De besluitvorming bij het nemen van de vaststellingsbesluiten is onzorgvuldig geweest. De term ‘administratieve aansluiting’ is geen wettelijk begrip. De term kent in de energiesector meerdere betekenissen. Door deze term te hanteren heeft verweerster het risico van spraakverwarring genomen, waardoor de reacties van betrokken partijen op vragen over de door haar bedoelde ‘administratieve aansluitingen’ een andere strekking hebben dan zij heeft verondersteld. Deze spraakverwarring heeft ook een rol gespeeld bij de opstelling van de door appellante opgestelde lijst met EAN-codes. Verweerster trekt uit deze lijst ten onrechte de conclusie dat appellante met de op de lijst aangegeven aansluitingen erkent dat in die gevallen sprake is van invoeding op een installatie. De door appellante op het net ingevoede elektriciteit kan eenduidig worden gemeten. Dit blijkt overigens ook uit het feit dat door de netbeheerder productie-verklaringen zijn afgegeven. 5.1 Aan de orde is allereerst de vraag of het onderscheid dat artikel 8 van de Regeling subsidiebedragen 2003 ten tijde van belang maakte tussen producenten die invoeden op een net en producenten die invoeden op een installatie in strijd is met artikel 72p, tweede lid, EW’98. Ingevolge artikel 72p, tweede lid, EW’98 kan de hoogte van de subsidie voor WKK-installaties onder meer verschillen naar gelang de verschillende categorieën producenten. Het College ziet geen grond voor het oordeel dat de in artikel 8 van de Regeling subsidiebedragen 2003 onderscheiden producenten – zij die de door de WKK-installaties opgewekte elektriciteit invoeden op het net en zij die elektriciteit invoeden op een installatie – niet kunnen worden gezien als twee verschillende categorieën producenten in de zin van artikel 72p, tweede lid, EW’98. De EW’98 bevat geen definitie van ‘categorie producent’. In de wetsgeschiedenis wordt alleen een voorbeeld gegeven van ‘categorie producent’, namelijk een producent van duurzame elektriciteit die gebruik maakt van windenergie (TK 2002-2003, 28 665, nr. 3, p. 33). Niet valt in te zien waarom producenten, behalve naar de wijze van opwekking – zoals in het voorbeeld in de wetsgeschiedenis – niet tevens zouden kunnen worden onderscheiden naar de wijze van invoeden van de opgewekte elektriciteit. Hetgeen appellante, onder verwijzing naar de totstandkoming van artikel 72p, tweede lid, EW’98, heeft aangevoerd, leidt niet tot een andere conclusie. In het oorspronkelijke wetsvoorstel was alleen de mogelijkheid van subsidie voor invoeden op het net opgenomen. Als gevolg van het amendement Kortenhorst (TK 2002-2003, 28 665, nr. 14) konden ook producenten die invoeden op een installatie voor subsidie in aanmerking komen. De strekking van het amendement Kortenhorst was om producenten die invoeden op een installatie op gelijke voet te behandelen als producenten die invoeden op het net. Vanwege het relatieve belastingvoordeel dat gold voor producenten die invoeden op een installatie zou een subsidiebedrag zonder een drempel ertoe leiden dat producenten die invoeden op een installatie zouden worden bevoordeeld ten opzichte van producenten die invoeden op het net, hetgeen nu juist in strijd zou zijn met de strekking van meergenoemd amendement. Daarom is in artikel 8 van de Regeling subsidievoorwaarden 2003 een onderscheid gemaakt tussen invoeden op het net enerzijds en invoeden op een installatie anderzijds. Anders dan appellante meent, kan uit de brief van de Staatssecretaris van Economische Zaken van 10 december 2002 (TK 2002-2003, 28 665, nr. 27, p. 6), niet worden afgeleid dat reeds toen zekerheid bestond over de wijze waarop eerdergenoemd voordeel moest worden verdisconteerd. Eerst diende immers een inventarisatie te worden gemaakt. De conclusie is dan ook dat artikel 8 van de Regeling subsidievoorwaarden 2003 niet in strijd is met artikel 72p, tweede lid, EW’98. 5.2 Appellante heeft zich op het standpunt gesteld dat verweerster bij het nemen van de vaststellingsbesluiten als uitgangspunt had moeten nemen dat in de door de netbeheerder afgegeven ‘productie-verklaringen’ is opgenomen dat de door appellante beheerde WKK-installaties invoeden op het net. Het College deelt dit standpunt niet. Allereerst is het niet verweerster, maar appellante die heeft verklaard dat de door appellante beheerde WKK-installaties invoeden op het net. Zij heeft dit gedaan in haar verzoeken om een vaststelling door de netbeheerder als bedoeld in artikel 16, onder h, EW’98 juncto artikel 2 van de Regeling certificaten WKK. Voorzover de netbeheerder, naar aanleiding van de informatie die appellante in haar verzoeken heeft opgenomen, vaststellingen in bedoelde zin heeft gedaan, kunnen deze vaststellingen, gelet op artikel 16, eerste lid, aanhef en onder h, EW’98, slechts betrekking hebben op de geschiktheid van de installatie en de meetinrichting. De vaststellingen kunnen, anders dan appellante kennelijk meent, dan ook niet worden aangemerkt als een bevestiging van de juistheid van appellantes stelling dat haar WKK-installaties elektriciteit op het net invoeden. 5.3 Het College overweegt voorts het volgende. Verweerster heeft haar oordeel dat de betrokken WKK-installaties van appellante invoeden op een installatie en niet op het net, gebaseerd op de verklaring van de netbeheerder dat sprake is van administratieve aansluitingen. Appellante heeft aangegeven dat het begrip ‘administratieve aansluiting’ niet wettelijk gedefinieerd is en dat er bij haar spraakverwarring heerste omtrent de betekenis ervan. Appellante heeft voorts onder verwijzing naar begrippen in de EW’98 en onderbouwd met beschrijvingen en tekeningen van de feitelijke situatie gesteld dat de betrokken WKK-installaties invoeden op het net en niet op een installatie. Appellante is van mening dat verweerster uit de door haar overgelegde lijst ten onrechte de conclusie heeft getrokken dat appellante ten aanzien van de op de lijst aangegeven aansluitingen erkent dat sprake is van invoeding op een installatie. Onder deze omstandigheden kon verweerster niet, zoals zij in het bestreden besluit en ook ter zitting heeft gedaan, volstaan met een verwijzing naar de eerdere verklaring van de netbeheerder. Verweerster had ter zake nader onderzoek moeten verrichten en aan de hand van de concrete situatie van de betrokken WKK-installaties moeten vaststellen of sprake is van invoeden op het net of op een installatie. Door dit achterwege te laten, heeft verweerster gehandeld in strijd met artikel 3:2 Awb. 5.4 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de beroepen gegrond zijn en de bestreden besluiten, voorzover gericht tegen de ongegrondverklaring van de bezwaren tegen de besluiten tot subsidievaststelling en terugvordering van de betaalde voorschotten, wegens strijd met artikel 3:2 Awb moeten worden vernietigd. Verweerster dient opnieuw op de bezwaren te beslissen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. 5.5 Het College acht termen aanwezig verweerster met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van appellante. Deze kosten worden op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-- (1 punt voor het indienen van de beroepschriften en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, voor twee samenhangende zaken van gemiddeld gewicht). Het College: - verklaart de beroepen gegrond; - vernietigt de bestreden besluiten, voorzover gericht tegen de ongegrondverklaring van de bezwaren tegen de besluiten tot subsidievaststelling en terugvordering van de betaalde voorschotten; - draagt verweerder op opnieuw op deze bezwaren te beslissen met inachtneming van deze uitspraak; - veroordeelt verweerster in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 644,-- (zegge: zeshonderdvierenveertig euro); - bepaalt dat verweerster aan appellante het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 276,-- (zegge: tweehonderdzesenzeventig euro) vergoedt. Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. E.J.M. Heijs en mr. G.A.J. van den Hurk, in tegenwoordigheid van mr. I.C. Hof als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 20 december 2006. w.g. C.M. Wolters w.g. I.C. Hof