ECLI:NL:CBB:2006:AZ5838

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 05/59 14 december 2006 27316 Kaderwet EZ-subsidies Besluit subsidies Co2-reductieplan Beschikking in de zaak van: DSM N.V., te Heerlen, appellante, gemachtigde: mr. F.J.C.M. de Kok, advocaat en werkzaam bij appellante tegen de Minister van Economische Zaken, verweerder, gemachtigden: mr. J. Weda en mr. C.N. Gadjadhar, beiden werkzaam bij verweerders agentschap SenterNovem. Appellante heeft op 25 januari 2005 bij het College beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 16 december 2004. Bij dit besluit heeft verweerder opnieuw beslist op het bezwaar van appellante tegen afwijzing van haar aanvraag om subsidie op grond van het Besluit subsidies CO2-reductieplan (Stb. 1998, 397, hierna: Besluit), dat is gebaseerd op de Kaderwet EZ-Subsidies. Op 7 maart 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad waarbij partijen bij gemachtigde zijn verschenen. Bij beschikking van 22 maart 2006 heeft het College het onderzoek heropend en partijen nadere vragen gesteld. Het beroep is op 13 september 2006 weer ter zitting behandeld. Ook bij die gelegenheid hebben partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt toegelicht. 2. De grondslag van het geschil 2.1 In het Besluit, zoals dat luidde tot 12 september 2001, was onder meer het volgende bepaald: " Artikel 1 In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: a. een CO2-reductieproject: het aanschaffen of voortbrengen, installeren en in gebruik nemen van technische voorzieningen die, alleen of in samenhang met andere voorzieningen, leiden tot een vermindering van de uitstoot van CO2; (…) Artikel 2 1. Onze Minister verstrekt op een aanvraag een subsidie aan degenen die voor eigen rekening en risico of de deelnemers in een samenwerkingsverband die voor gezamenlijke rekening en risico een CO2-reductieproject uitvoeren, dat past binnen een deelprogramma van het CO2-reductieplan dat is opgenomen in de bijlage bij dit besluit, voor wat betreft: (…) b. het referentiekader aan de hand waarvan wordt beoordeeld of en in welke mate een project leidt tot een vermindering van de uitstoot van CO2; (…) Artikel 3 (…) 2. Indien de subsidie-ontvanger een ondernemer is bedraagt de subsidie niet meer dan 30 procent van de rechtstreeks aan het CO2-reductieplan toe te rekenen, door de subsidie-ontvanger gemaakte en betaalde kosten, voor zover die noodzakelijk zijn voor een vermindering van de uitstoot van CO2. (…)" In de Nota van Toelichting bij het Besluit staat, voor zover hier van belang, het volgende bepaald. " Artikel 1 (…) Alle projecten moeten leiden tot een vermindering van de uitstoot van CO2. In de verschillende deelprogramma's, opgenomen in de bijlage, is aangegeven wat geldt als referentiekader voor het antwoord op de vraag of en in welke mate sprake is van een vermindering. (…) Artikel 3 (…) Onder ondernemer in de zin van dit besluit wordt begrepen een ieder die een onderneming in stand houdt. Met deze omschrijving wordt aangesloten bij het communautaire mededingingsrecht (…) en wordt bereikt dat alle ondernemingen in de zin van artikel 92, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap slechts in aanmerking komen voor een subsidie die overeenkomstig het bepaalde in paragraaf 3.2.1 van de Communautaire kaderregeling inzake staatssteun ten behoeve van het milieu (PbEG 1994, C72) beperkt is tot de extra investeringskosten die noodzakelijk zijn voor het verwezenlijken van de milieudoeleinden. (…) De beperking tot de extra investeringskosten in het geval van een onderneming betekent dat de kosten van algemene investeringen die niet omwille van het milieu worden gedaan, geen deel uitmaken van de kosten die in aanmerking komen voor subsidie. Zo komen bij de bouw van een nieuwe of een vervangende installatie, de kosten van basisinvesteringen die alleen worden gedaan om productiecapaciteit te scheppen of te vervangen zonder dat deze investering leidt tot minder CO2-emissies niet voor subsidie in aanmerking. (…)" In de in artikel 2, eerste lid, van het Besluit bedoelde bijlage is onder meer het volgende bepaald: " 4. Deelprogramma Procesintegratie energie-intensieve industrie Aandachtsgebied In dit aandachtsgebied gaat het om het realiseren van een aanzienlijke energiewinst door de integratie van bestaande processen met behulp van nieuwe en/of verbeterde technologieën en/of nieuwe toepassingen van bestaande technologieën. Het gaat veelal om grote energie-intensieve bedrijven in de chemische industrie en in de olieraffinage, die technisch en economisch risicovolle projecten realiseren teneinde veel energie te besparen en een overeenkomstige vermindering van CO2-emissies te realiseren. (…) (…) Referentiekader De bestaande situatie bij de subsidie-aanvrager. (…)" 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. Appellante is onder meer producent van melamine. Zij beschikt terzake in Nederland over een fabriek met een productiecapaciteit van 115 kT (kilo ton) die is gebaseerd op de zogenaamde gasfasetechnologie (Melaf-2). Appellante had ten tijde van belang behoefte aan extra productiecapaciteit ten grootte van ongeveer 35 kT. Op 13 oktober 2000 heeft appellante bij het Projectbureau CO2-reductieplan een aanvraag ingediend ter verkrijging van subsidie op grond van het Besluit, betrekking hebbend op het Deelprogramma Procesintegratie energie-intensieve industrie voor het project 'Bouw melaminefabriek 4 te Geleen op basis van SLP-technologie'. De aanvraag had betrekking op de investeringskosten ter zake van de bouw van een tweede, nieuwe fabriek voor de productie van melamine, de zogenoemde Melaf-4, die is gebaseerd op de vloeistoffase- of Shortened Liquid Phase- (SLP) technologie. Met deze investering wordt een productiecapaciteit van melamine van 33 kT geschapen. Blijkens het projectvoorstel kan een vergelijkbare productiecapaciteit ook worden verkregen door uitbreiding ('debottlenecking') van de bestaande gasfase fabriek, hetwelk ongeveer NLG 60 miljoen minder aan investeringen zou vergen. Bij besluit van 6 maart 2001 heeft verweerder op de aanvraag om subsidie afwijzend beslist. Bij besluit van 18 juli 2002 heeft verweerder het hiertegen gerichte bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft appellante op 28 augustus 2002 beroep ingesteld bij het College. In zijn uitspraak van 11 december 2003 (AWB 02/1599, <www.rechtspraak.nl>, LJN AO1592) heeft het College het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en bepaald dat verweerder opnieuw dient te beslissen op de bezwaren van appellante met inachtneming van zijn uitspraak. Op 16 december 2004 heeft verweerder het bestreden besluit genomen waarbij de afwijzende beslissing op appellantes aanvraag om subsidie is gehandhaafd en de bezwaren van appellante opnieuw ongegrond zijn verklaard. 3. Het standpunt van verweerder Verweerder stelt dat de investering in de uitbreiding van de bestaande melamine fabriek (gasfasetechnologie) met een productiecapaciteit van 35 kT naar totaal 150 ofwel 148 kT (hierna: situatie 1) geen met de investering in de nieuwbouw van de melamine fabriek (SLP-technologie) te vergelijken situatie oplevert. De levensduur en de mogelijkheden tot uitbreiding in de toekomst van een aangepaste bestaande fabriek zijn immers niet vergelijkbaar met de voordelen en potenties die de bouw van een nieuwe fabriek met zich brengt. Voor zover de uitbreiding van de bestaande fabriek als uitgangspunt ter bepaling van de milieukosten wordt genomen, dient een deel van de basisinvesteringen te worden meegenomen bij de vaststelling van de kosten van de referentie-investering. Onder basisinvesteringskosten begrijpt verweerder die kosten die zijn gemaakt ten behoeve van bestaande faciliteiten (c.q. Melaf-2). Verweerder meent dat in beginsel de bouw van een nieuwe 33 kT gasfasefaciliteit (hierna: situatie 2) de referentiesituatie vormt ter bepaling van de milieukosten die worden gemaakt bij de bouw van een nieuwe SLP-fabriek met eenzelfde capaciteit. De vergelijking met de kosten van een investering in een nieuwe 33 kT gasfasefabriek valt echter af aangezien appellante heeft gesteld dat de investering in een nieuwe gasfasefabriek pas vanaf een schaalgrootte van 100 kT economisch verantwoord is en de bouw van een nieuwe 33 kT gasfasefabriek derhalve geen reële economische optie is. Het College heeft in zijn uitspraak van 11 december 2003 overwogen dat bij de bepaling van een fictieve referentiesituatie niet uit het oog mag worden verloren dat het moet gaan om een situatie die door een ondernemer redelijkerwijs kan worden gerealiseerd. De door appellante overigens aangedragen fictieve referentiesituaties, te weten de vergelijking met het (kosten)verschil tussen een nieuwe gasfasefabriek van 115 kT en 148 kT (hierna: situatie 3), de vergelijking tussen een nieuwe gasfasefabriek en een nieuwe SLP-fabriek van telkens 100 kT (hierna: situatie 4) alsmede een vergelijking van de kosten voor de bouw van de synthesesecties van de desbetreffende fabrieken (hierna: situatie 5), kunnen naar de mening van verweerder niet als referentiesituatie dienen. Situatie 3 is niet vergelijkbaar omdat de vergelijking niet op hetzelfde capaciteitsniveau plaatsvindt. Situatie 4 is niet vergelijkbaar omdat een nieuwe SLP-fabriek van 100 kT alleen dubbel line (2 x 50 kT) gebouwd kan worden terwijl het bij de 100 kT gasfasefabriek om een single line (1 x 100 kT) fabriek gaat. De kosten voor parallel geschakelde fabrieken zijn altijd hoger dan de kosten van een single line fabriek met eenzelfde capaciteit. Situatie 5 is niet vergelijkbaar omdat de overige delen van de betreffende fabrieken niet uitwisselbaar zijn. Bovendien heeft appellante de kosten voor de synthesesectie van de gasfasefabriek berekend op basis van het kostenverschil tussen gasfasefabrieken van 115 kT respectievelijk 148 kT met het gevolg dat de vergelijking - even als in situatie 3 - niet op hetzelfde capaciteitsniveau plaatsvindt. Verweerder concludeert dat voor de bouw van een nieuwe SLP-fabriek van 33 kT geen daadwerkelijk realiseerbaar vergelijkbaar alternatief beschikbaar is. De SLP-fabriek is kennelijk voor het door middel van nieuwbouw scheppen van 33 kT productiecapaciteit de enige reële optie. Dit betekent dat geen sprake is van milieukosten, de kosten voor de SLP-fabriek zijn veeleer algemene investeringskosten, aldus het standpunt van verweerder. 4. Het standpunt van appellante Appellante heeft in beroep aangevoerd dat er voor de bouw van de nieuwe SLP-fabriek van 33 kT wel een reëel alternatief beschikbaar was, namelijk de uitbreiding van de bestaande gasfasefabriek met 35 ofwel 33 kT (situatie 1), en dat dit de referentiesituatie zou moeten zijn. Wat betreft de levensduur van de fabrieken is er volgens appellante geen relevant verschil. Met betrekking tot het betoog van verweerder over de toerekening van basisinvesteringen aan de kosten voor de uitbreiding van de bestaande fabriek heeft appellante aangevoerd dat als gevolg van de talloze aanpassingen van de bestaande fabriek thans niet meer kan worden bepaald wat deze fabriek uiteindelijk heeft gekost. Bovendien behelst de uitbreiding van een chemische fabriek voor een substantieel deel een vervangende investering in basisvoorzieningen zoals apparatuur, leidingen etc. Verweerder heeft evenmin gedefinieerd wat onder basisvoorzieningen moet worden verstaan. Besluit, noch soortgelijke wet- en regelgeving bevat een bepaling van dit begrip. Het lijkt alsof verweerder bedoelt te zeggen dat de uitbreiding "profiteert" van eerdere gedane investeringen en de investeringskosten van de uitbreiding daarmee te laag zijn voorgesteld. Appellante stelt voorts dat verweerder ook op basis van fictieve, maar zeer wel realiseerbare alternatieven tot een vergelijking had kunnen komen. De door verweerder aangevoerde argumenten tegen de situaties 3, 4 en 5 acht appellante niet overtuigend. Bij de berekening van situatie 3 heeft zij immers de 0,6 exponentenmethode toegepast en daarom rekening gehouden met de schaalvergrotingsregel. Ook in situatie 4 heeft appellante rekening gehouden met de synergievoordelen van een dubbel line fabriek. Wat betreft de vergelijking van de synthesesecties van de fabrieken (situatie 5) is appellante van mening dat artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit ("technische voorzieningen die, alleen of in samenhang met andere voorzieningen, leiden tot een vermindering van CO2") opening biedt voor deze benadering. De milieuwinst wordt met name in en door de synthesesectie, het hart van een melaminefabriek, bereikt. In al deze gevallen is de omvang van de berekende meerkosten dusdanig (tussen NLG 55 miljoen en NLG 109 miljoen) dat de gevraagde subsidie van NLG 10 miljoen gelet op artikel 3 van het Besluit gerechtvaardigd is, aldus appellante. 5.1 Het College heeft in zijn uitspraak van 11 december 2003 geoordeeld dat bij het project, de bouw van een nieuwe melaminefabriek op basis van SLP-technologie, sprake is van een CO2-reductieproject, als bedoeld in artikel 1, eerste lid, sub a, van het Besluit. In dit verband heeft het College ook vastgesteld dat het referentiekader aan de hand waarvan wordt beoordeeld of sprake is van vermindering van uitstoot van CO2 wordt gevormd door de productie van melamine op basis van gasfasetechnologie. Het College stelt voorts vast dat appellante uit technisch oogpunt kon kiezen uit verschillende mogelijkheden om in haar aanvullende productiebehoefte aan melamine te voorzien. Vaststaat dat appellante de door haar gewenste productiecapaciteit ook had kunnen verkrijgen door uitbreiding van de bestaande gasfasefabriek tot 150 kT. 5.2 In dit geschil dient het College de vraag te beantwoorden of appellante subsidiabele kosten heeft gemaakt. Ingevolge artikel 3, tweede lid, van het Besluit is de subsidie voor appellante als ondernemer beperkt tot een maximum van 30 procent van de kosten die noodzakelijk zijn voor een vermindering van de uitstoot van CO2. Partijen twisten over de vraag of de volledige extra investeringskosten noodzakelijk zijn voor het verwezenlijken van de milieueffecten. Meer in het bijzonder gaat het om de vraag aan de hand van welke criteria dit moet worden vastgesteld. Tussen partijen lijkt niet in geschil dat de directe kosten die moeten worden gemaakt voor de bouw van een SLP-melamine fabriek met een capaciteit van 33 kT hoger zijn dan die welke zijn gemoeid met de uitbreiding van de bestaande productie-eenheid, gebaseerd op gasfasetechnologie, met 33 kT. 5.3 Het College stelt vast dat de beperking van de subsidiabele kosten als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van het Besluit blijkens de Nota van Toelichting aansluit bij de Communautaire kaderregeling inzake staatssteun ten behoeve van het milieu (hierna: Milieusteunkader) uit 1994 (Pb 1994, C 72, blz. 3). Paragraaf 3.2.1 Milieusteunkader bevat de volgende passage: "De beperking tot de extra investeringskosten in het geval van een onderneming betekent dat de kosten van algemene investeringen die niet omwille van het milieu worden gedaan, geen deel uitmaken van de kosten die in aanmerking komen voor subsidie. Zo komen, bij de bouw van een nieuwe of een vervangende installatie, de kosten van de basisinvesteringen die alleen worden gedaan om productiecapaciteit te scheppen of te vervangen zonder dat de investering leidt tot minder CO2-emmissies niet voor subsidie in aanmerking." Nadat het Besluit door de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Commissie) met, naar het College veronderstelt, inachtneming van het Milieusteunkader, is beoordeeld is een nieuwe - gelijknamige - kaderregeling vastgesteld (Pb 2001, C 37, blz. 3). Deze kaderregeling bevat nadere criteria ter beoordeling of extra investeringskosten met het oog op milieudoeleinden zijn gemaakt. In punt 37 van dit nieuwe Milieusteunkader wordt dienaangaande gemeld: "Alleen de extra investeringskosten die noodzakelijk zijn voor het verwezenlijken van de milieudoeleinden komen voor steun in aanmerking. Dit houdt in dat wanneer de investeringskosten voor de bescherming van het milieu niet gemakkelijk kunnen worden gescheiden van de totale kosten, de Commissie rekening zal houden met objectieve en doorzichtige berekeningsmethoden, zoals bijvoorbeeld de kosten van een investering die in technisch opzicht vergelijkbaar is, maar waarmee niet hetzelfde niveau van milieubescherming kan worden bereikt. In ieder geval moeten de in aanmerking komende kosten worden berekend, exclusief de voordelen van een eventuele capaciteitsverhoging, de kostenbesparingen gedurende de eerste vijf jaar van de gebruiksduur van de investering en de extra bijproducten gedurende diezelfde periode van vijf jaar (33)." Hoewel dit nieuwe Milieusteunkader dateert van na de goedkeuring door de Commissie van het Besluit en derhalve daarbij ook niet in aanmerking is genomen, is het College van oordeel dat deze tekst moet worden gezien als een verduidelijking van het Milieusteunkader en als zodanig eveneens in aanmerking kan worden genomen bij de uitleg van het Besluit in overeenstemming met de beschikking van de Commissie op basis van artikelen 87 en 88 EG. 5.4 Het College verwerpt de primaire stelling van verweerder dat geen alternatief bestond voor de investering in de 33 kT SLP-productiefaciliteit. Appellante heeft met kracht van argumenten gesteld dat zowel technisch als bedrijfseconomisch uitbreiding van Melaf-2 een reëel alternatief was. Verweerder heeft voorts in wezen betoogd dat een vergelijking van de kosten van de bouw van een fabriek op basis van SLP-technologie met een productiecapaciteit van 33 kT met de kosten gemoeid met uitbreiding met 33 kT van de bestaande productiefaciliteit op basis van gastechnologie niet zonder meer geschikt is om te bepalen wat de omvang is van de extra investeringskosten die noodzakelijk zijn voor het verwezenlijken van de milieudoeleinden. Verweerder heeft hierbij gewezen op mogelijke verschillen in levensduur en uitbreidingsmogelijkheden. Verweerder lijkt niet bij machte met een objectieve en transparante methode de economische aspecten van de verschillen tussen deze voor appellante uit oogpunt van haar behoefte relevante en reële keuzemogelijkheden in aanmerking te nemen zodat bepaald kan worden wat de extra investeringskosten zijn die noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van de milieudoeleinden. Evenmin lijkt hij te kunnen identificeren welke gegevens door appellante zouden moeten worden verstrekt opdat kan worden vastgesteld welke investeringskosten extra kosten zijn die in verband met het milieueffect worden gemaakt. In de procedure voor het College is door partijen getracht de complicaties verbonden aan het afsplitsen van de extra kosten die noodzakelijk zijn voor het bereiken van het milieueffect van de investeringen van de kosten van de basisinvestering te ondervangen door de voorgenomen investering te vergelijken met hypothetische alternatieven. Indien al het aanvaarden van dergelijke hypothetische alternatieven leidt tot een toepassing van het Besluit die uiteindelijk verenigbaar is met het Milieukader, dient daarbij in ieder geval te gelden, zoals het College overwoog in zijn uitspraak van 11 december 2003, dat deze situatie redelijkerwijs kan worden gerealiseerd. De investering in een gasfasetechnologie fabriek met een capaciteit van 33 kT is, omdat niet voldaan was aan genoemd criterium, als vergelijkingssituatie niet juist geacht. 5.5 Een vergelijking van de investering in de bouw van een nieuwe SLP-fabriek van 33 kT met het verschil tussen de kosten voor de bouw van een nieuwe gasfasefabriek met een capaciteit van 115 kT en een nieuwe gasfasefabriek met een capaciteit van 148 kT acht verweerder onjuist omdat deze vergelijking geen recht doet aan de schaalvergrotingsregel. De kosten voor de productie van de 115e, 116e … kT melamine zijn lager dan de kosten voor de productie van de 1ste, 2e … kT melamine. De kosten toe- of afname is immers niet lineair aan de capaciteit toe- of afname. Indien de referentie-investering wordt vastgesteld op basis van de investeringskosten voor een gasfasefabriek met een capaciteit van bijvoorbeeld 100 kT, dan dient in de opvatting van verweerder te worden gerekend met de 0,6- exponentmethode. Deze methode wordt, naar verweerder heeft gesteld, door de Commissie gehanteerd ten behoeve van de berekening van de milieukosten. Het College overweegt hierover dat de toepassing van de 0,6-exponentmethode in dit geval leidt tot een investeringsbedrag dat overeenkomt met de kosten voor de 33 duurste eenheden aan productiecapaciteit. Dat zijn de kosten voor de bouw van een nieuwe gasfasetechnologie fabriek met een capaciteit van 33 kT. Van deze investering was niet aannemelijk geworden dat zij door een ondernemer redelijkerwijs kon worden gerealiseerd. Het College: - heropent het onderzoek; - verzoekt de Commissie de volgende vraag te beantwoorden: Welke methoden en criteria moeten worden gehanteerd bij beantwoording van de vraag welke investeringskosten kunnen worden gerelateerd aan het milieueffect en bij subsidiëring door de lidstaat, in overeenstemming met de goedkeuring door de Commissie van het Besluit overeenkomstig het Milieusteunkader, in aanmerking mogen worden genomen? - houdt iedere verdere beslissing aan. Aldus gegeven door mr. C.M. Wolters, mr. M.A. Fierstra en mr. H.G. Lubberdink, in tegenwoordigheid van mr. A. Graefe als griffier, op 14 december 2006. w.g. C.M. Wolters w.g. A. Graefe