ECLI:NL:CBB:2006:AY9810

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 05/362 tot en met 05/378 3 oktober 2006 27349 Uitspraak in de zaken van: STF B.V., te Balk, appellante, gemachtigde: mr. M. Verhagen, advocaat te Rotterdam, tegen de Staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder, gemachtigden: mr. D.N.Th. van der Weert en mr. R. Volkers, beiden werkzaam bij verweerders agentschap SenterNovem. Appellante heeft bij brief van 30 mei 2005, bij het College binnengekomen op 1 juni 2005, beroep ingesteld tegen zeventien besluiten van verweerder van 2 mei 2005. Bij deze besluiten heeft verweerder beslist op de bezwaren van appellante tegen de afwijzing van zeventien aanvragen om subsidie in het kader van de Tijdelijke regeling ordersteun scheepsnieuwbouw, die gebaseerd is op de Kaderwet EZ-subsidies. Bij brief van 15 juli 2005 heeft appellante de gronden van het beroep aangevuld. Bij brief van 16 augustus 2005 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd. Op 22 augustus 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen zijn verschenen. Voor appellante is tevens verschenen drs. ing. A. Aan de zijde van verweerder zijn tevens verschenen drs. B.C.H. van de Kerkhof en drs. J.H. Schellekens. 2. De grondslag van het geschil 2.1 In de Regeling van de Staatssecretaris van Economische Zaken van 17 juli 2003, nr. WJZ 3040972, houdende regels inzake het verstrekken van subsidies aan de scheepsbouwsector bij wijze van tijdelijke defensieve maatregel (Tijdelijke regeling ordersteun scheepsnieuwbouw, hierna: Regeling), zoals die luidde ten tijde van belang, is, onder meer, het volgende bepaald: " Artikel 1 1. In deze regeling wordt verstaan onder: (…) e. scheepswerf: een ondernemer die schepen ontwikkelt, ontwerpt, bouwt en uitrust; f. Koreaanse concurrentie: het naar de opdracht tot het bouwen van een schip dingen door een scheepswerf die is gevestigd in de Republiek Korea; (…) Artikel 2 1. De minister verstrekt op aanvraag een subsidie aan een in Nederland gevestigde scheepswerf met het oog op het, ondanks gebleken Koreaanse concurrentie, door die werf afsluiten van een order tot het in Nederland bouwen van een containerschip, chemicaliëntanker, productentanker of LNG-tanker. (…) Artikel 3 De subsidie bedraagt 6 procent van de prijs, tot ten hoogste het bij de subsidieverlening bepaalde bedrag. Artikel 8 1. De minister verdeelt het beschikbare bedrag in de volgorde van ontvangst van de ontvangst van de aanvragen (…) (…)." 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Bij daartoe bestemde formulieren, door verweerders agentschap EVD (hierna: EVD) ontvangen op 13 september 2004, heeft appellante subsidie aangevraagd voor de bouw van zeventien schepen op grond van de Regeling. Opdrachtgever van alle schepen is Trader Club International Ltd./ BT Shipping Ltd. te Tortola, British Virgin Islands. - Bij e-mail van 11 januari 2005 heeft appellante verweerder desgevraagd enkele stukken toegezonden. - Bij besluiten van 21 februari 2005 zijn de zeventien aanvragen om subsidie namens verweerder afgewezen, onder meer op de grond dat appellante zich niet als scheepswerf in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Regeling kwalificeert, aangezien appellante in de praktijk alle tastbare industriële activiteiten, zoals ontwerpen en bouwen, door andere partijen laat uitvoeren en zuiver een coördinerende functie vervult, ofwel projectmanagement verricht. - Bij brief van 8 maart 2005 heeft appellante tegen voornoemde besluiten bezwaar gemaakt. - Op 22 maart 2005 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. - Vervolgens heeft verweerder de bestreden besluiten genomen. 3. Het standpunt van verweerder Bij de bestreden besluiten heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard en hiertoe onder meer het volgende overwogen. In de toelichting bij de Regeling wordt aangegeven dat de doelgroep van de Regeling is vastgesteld overeenkomstig Verordening (EG) nr. 1177/2002 van de Raad van 27 juni 2002 betreffende een tijdelijk defensief mechanisme voor de scheepsbouw (Pb 1998, 202, blz. 1, hierna: Verordening 1177/2002). Die doelgroep is de Nederlandse scheepsnieuwbouwindustrie die containerschepen, producten-, chemicaliën- en LNG-tankers bouwt. De definitie van het begrip "scheepswerf" in de Regeling heeft tot gevolg dat niet iedere ondernemer die een order voor de bouw van een schip afsluit, voor subsidie in aanmerking komt. Het moet gaan om ondernemers bij wie alle in de definitie genoemde activiteiten tot de normale dan wel duurzame bedrijfsactiviteiten behoren, waarbij de nadruk op het bouwen ligt. Om te kunnen spreken van het duurzaam gericht zijn op bouwen dient de ondernemer over de nodige voorzieningen te beschikken. De aanwezigheid van een locatie, al dan niet in eigendom, heeft verweerder als een sterke indicatie beschouwd. De definitie sluit uit dat makelaars of projectontwikkelaars voor subsidie in aanmerking komen. Appellante laat de industriële activiteiten, zoals ontwerpen en bouwen, door andere partijen uitvoeren en vervult een coördinerende functie. De activiteiten van appellante bestaan vooralsnog alleen uit de met de onderhavige bouwovereenkomsten samenhangende werkzaamheden, die vergelijkbaar zijn met de activiteiten van een projectontwikkelaar. De volgens appellante gemaakte keuzes met betrekking tot het ontwerp van de schepen hebben betrekking op keuzes zoals die bijvoorbeeld in een programma van eisen gemaakt worden. Het feitelijke ontwerp en de daadwerkelijke bouwwerkzaamheden worden uitbesteed aan onderaannemers. Appellante beschikt niet over een vaste bouwlocatie of anderszins over voorzieningen voor het bouwen van schepen. Zij huurt daarvoor, op projectbasis, capaciteit van derden, en legt zich daarbij slechts vast voor de duur van het project. Het is niet aannemelijk dat deze rol bij eventuele toekomstige projecten anders zal zijn. Er wordt niet geïnvesteerd in voorzieningen voor het bouwen van schepen. De afwijzing is niet gelegen in het feit dat appellante een startende ondernemer is maar in het feit dat niet is gebleken dat zij zich duurzaam richt op het bouwen van schepen. Appellante ontplooit geen activiteiten die geen verband houden met het verkrijgen van deze subsidie. Verweerder beschouwt appellante derhalve niet als scheepswerf. Verweerder heeft subsidieaanvragen op grond van de Regeling op consequente wijze beoordeeld. De aanvragers van wie de aanvraag is ingewilligd voldoen volgens verweerder aan de definitie van scheepswerf. Bij het verweerschrift heeft verweerder hieraan het volgende toegevoegd. Anders dan appellante meent had verweerder haar niet vóór het nemen van de beslissing op de aanvragen in de gelegenheid moeten stellen haar zienswijze te geven. Volgens artikel 4:12, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan toepassing van artikel 4:7 Awb achterwege worden gelaten indien tegen de beschikking bezwaar kan worden ingesteld en de nadelige gevolgen na bezwaar ongedaan gemaakt kunnen worden. De uitzondering die is gemaakt in artikel 4:12, tweede lid, Awb is niet van toepassing aangezien de aanvraag niet is afgewezen op grond van artikel 4:35 Awb, maar omdat de aanvrager niet aan de voorwaarden van de Regeling voldoet. Voorts is verweerder gebleken dat aan het plaatsvervangend hoofd van de afdeling Juridische Zaken van SenterNovem mr. drs. S (hierna: S) geen mandaat was verleend voor het nemen van de bestreden besluiten. Dit betekent dat deze besluiten zullen moeten worden vernietigd. Verweerder meent evenwel dat er aanleiding is om de gevolgen van de besluiten in stand te laten aangezien zij door de Staatssecretaris zijn onderschreven, er een mandaatsverhouding bestaat tussen de EVD en SenterNovem, het tot de normale taakuitoefening van S behoort om beslissingen op bezwaar te nemen en hem bij besluit van 12 augustus 2005 alsnog mandaat is verleend. Verweerder verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 17 oktober 2001 (<www.rechtspraak.nl>, LJN AN6801). 4. Het standpunt van appellante Appellante heeft in beroep aangevoerd dat de primaire besluiten niet zorgvuldig zijn voorbereid omdat haar niet naar haar zienswijze is gevraagd hetgeen in strijd is met artikel 4:7, juncto artikel 4:12, tweede lid, juncto artikel 4:35 Awb. Voorts heeft appellante aangevoerd dat aan de bestreden besluiten een bevoegdheidsgebrek kleeft aangezien uit niets blijkt dat aan S, ondertekenaar van de bestreden besluiten en medewerker van SenterNovem, mandaat is verleend voor het nemen van beslissingen op bezwaarschriften gericht tegen beslissingen van de EVD. Tevens had haar het verslag van de hoorzitting moeten worden toegezonden. Zij had dan nog diverse punten kunnen benadrukken of verduidelijken. Appellante bestrijdt de conclusie van verweerder dat uitsluitend een scheepswerf als bedoeld in de Regeling voor subsidieverlening in aanmerking kan komen en voert daartoe aan dat de Regeling strenger is dan haar europeesrechtelijke grondslag, de Verordening 1177/2002, volgens welke steun wordt verleend indien een contract inzake de scheepsnieuwbouw is gesloten. Bovendien heeft verweerder het begrip "scheepswerf" zoals gedefinieerd in de Regeling (een onderneming die zelf schepen ontwikkelt, ontwerpt, bouwt en uitrust) te beperkt uitgelegd. Een dergelijke beperkte uitleg volgt noch uit de Regeling, noch uit Verordening 1177/2002. Doelgroep van de Regeling en Verordening 1177/2002 is de scheepsbouw ofwel de scheepsbouwindustrie als geheel en niet alleen een werf in de door verweerder bedoelde zin. Appellante meent dat zij een scheepswerf in de zin van de Regeling is. Zij ontwikkelt (heeft het bestek etc. gemaakt), ontwerpt (geeft alle specificaties en aanwijzingen aan het ingenieursbureau), bouwt (heeft blijkens het contract alle verantwoordelijkheden van een scheepsbouwer) en rust uit (bestelt, maakt de keuzes van de toeleveranciers etc.). Dat zij geen personeel in dienst heeft, maar al haar personeel inhuurt, of dat zij geen locatie (kade) in eigendom heeft, maar deze huurt, doet niets af aan het feit dat zij alle genoemde activiteiten ook daadwerkelijk uitvoert. Het is inmiddels gebruikelijk dat de scheepsbouwers gebruik maken van onderaannemers in het hele proces. De scheepsbouwer is van een daadwerkelijke bouwer geworden tot een procesbewaker. Enkele van de aanvragers die wel in aanmerking zijn gekomen voor de subsidie zijn ook niet te bestempelen als scheepswerf in de door verweerder genoemde zin. Verweerder heeft in het bestreden besluit geen argumenten genoemd waarom andere gelijk opererende bedrijven wel aan te merken zijn als "scheepswerf" in de zin van de Regeling. Het hebben van een "werf" in de ouderwetse zin van het woord (een helling of een dok hebben) kan gezien de toekenning van subsidie aan de firma B op X niet van belang zijn. Dat bedrijf heeft zelfs geen eigen kade. De genoemde faciliteiten zijn in de huidige scheepsbouwindustrie niet meer echt nodig. Het gros van de scheepsbouwers laat het casco in het buitenland bouwen. De werkzaamheden die in Nederland worden uitgevoerd betreffen de inbouw en inrichting van de machinekamer, alsmede de accommodatie. Hiervoor is alleen een kade noodzakelijk waaraan het schip kan liggen. Appellante huurt een kade met loods- en kantoorruimte in Den Oever en beschikt derhalve over een vaste bouwlocatie waar de schepen kunnen worden afgebouwd. Verweerder lijkt met name van belang te achten dat hem niet is gebleken dat appellante activiteiten uitvoert die er op wijzen dat appellante zelf bouwt. Gebleken is echter dat door verweerder subsidie is toegezegd aan IHDA Bulk Oceantrans B.V., IHDA Europe Feeder B.V., B Cargoships en IHC Holland Dredgers B.V.. Ook deze aanvragers laten alle activiteiten door derden uitvoeren. Geen van deze aanvragers heeft personeel in dienst. Verweerder handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel door deze aanvragers wel, en appellante geen subsidie toe te kennen. Appellante bestrijdt de conclusie van verweerder dat zij zich niet duurzaam richt op het bouwen van schepen. Appellante is een onderneming en dus per definitie gericht op continuïteit. Reeds met het feit dat appellante zeventien aanvragen heeft ingediend is gegeven dat zij zich duurzaam richt op het bouwen van schepen. 5.1 Gebleken is dat eerst bij besluit van 12 augustus 2005 de algemeen directeur van de EVD aan S mandaat heeft verleend om namens hem beslissingen op bezwaarschriften te nemen op het werkterrein van de EVD. De op 2 mei 2005 genomen besluiten zijn derhalve onbevoegd genomen. Reeds gelet op het voorgaande moeten de beroepen gegrond worden verklaard en moeten de bestreden besluiten worden vernietigd. Het College zal hierna bezien of er - zoals verweerder heeft verzocht - aanleiding bestaat de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten in stand te laten. Daartoe zullen deze besluiten, aan de hand van hetgeen appellante daartegen heeft aangevoerd, worden beoordeeld. 5.2 Het College zal in dit verband allereerst de formele grieven van appellante beoordelen. Het beroep van appellante op schending van het zorgvuldigheidsbeginsel, omdat appellante in het kader van de primaire besluitvorming niet in de gelegenheid was gesteld om haar zienswijze te geven, faalt. Artikel 4:12 Awb maakt een uitzondering op de hoorplicht vóór een (gedeeltelijk) afwijzende beschikking op een aanvraag bij beschikkingen van financiële aard, indien tegen die beschikking bezwaar kan worden gemaakt en de nadelige gevolgen na bezwaar volledig ongedaan kunnen worden gemaakt. Aan beide voorwaarden is in dit geval voldaan. Anders dan appellante stelt, is de uitzondering van artikel 4:12, tweede lid, Awb in dit geval niet van toepassing. De aanvraag van appellante is immers niet afgewezen op de grond dat de (te subsidiëren) activiteiten niet of niet geheel zullen plaatsvinden, maar omdat appellante geen scheepswerf in de zin van de Regeling zou zijn. Ook ziet het College in de grief van appellante, dat het verslag van de hoorzitting eerst in het kader van deze procedure aan haar is toegezonden, geen grond voor het oordeel dat de bestreden besluiten in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel tot stand zijn gekomen en daarom dienen te worden vernietigd. Het College overweegt daartoe dat in artikel 7:7 Awb weliswaar de verplichting is opgenomen om een verslag van de hoorzitting op te maken, maar dat in deze wet geen verplichting is opgenomen om het (concept-)verslag alvorens een besluit te nemen aan belanghebbende toe te zenden. Evenmin is bepaald op welk moment het verslag aan belanghebbende dient worden toegezonden. Appellante kan worden toegegeven dat het uit het oogpunt van adequate informatieverstrekking zorgvuldiger was geweest indien het verslag van de hoorzitting haar tenminste gelijktijdig met het bestreden besluit was toegezonden. Deze omstandigheid kan er naar het oordeel van het College echter niet toe leiden dat het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking komt. Hierbij is, naast het bepaalde in artikel 7:7 Awb, mede in overweging genomen dat in dit geval geen omstandigheden of feiten naar voren zijn gekomen welke tot het oordeel kunnen leiden dat appellante door de latere toezending van het verslag is benadeeld. Appellante heeft verweerder overigens ook niet om toezending van het verslag van de hoorzitting verzocht. 5.3 Het College komt thans toe aan de materiële grieven van appellante. 5.3.1 Met betrekking tot het betoog van appellante dat de kring van potentiële subsidieontvangers in de Regeling ten onrechte, want in strijd met Verordening 1177/2002 is beperkt tot scheepswerven, aangezien volgens deze verordening steun kan worden verleend voor scheepsbouwcontracten overweegt het College het volgende. In Verordening 1177/2002 worden randvoorwaarden gegeven waarbinnen nationale overheden steun voor orders in de scheepsbouw kunnen geven. Indien aan die randvoorwaarden is voldaan, kan deze steun als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt worden beschouwd. Verordening 1177/2002 behelst dan ook geen opdracht aan de lidstaten om overeenkomstig deze randvoorwaarden steun te verlenen, maar legitimeert slechts daartoe. Dit brengt met zich dat, voor zover de Regeling al voorziet in een beperktere doelgroep voor steunverlening dan Verordening 1177/2002, zij – zolang de reikwijdte van Verordening 1177/2002 maar niet wordt overschreden – daarmee niet in strijd komt. In aanmerking genomen dat in de preambule van Verordening 1177/2002 scheepswerven uitdrukkelijk worden genoemd als doelgroep voor tijdelijke steun, kan niet worden staande gehouden dat de Regeling, die uitsluitend voorziet in steunverlening aan scheepswerven, de reikwijdte van Verordening 1177/2002 overschrijdt. Het College wijst er voorts op dat de Regeling conform artikel 3 van Verordening 1177/2002 op 25 november 2002 is gemeld bij de Commissie van de Europese Gemeenschapen die – naar verweerder onweersproken heeft gesteld – op 9 juli 2003 kenbaar heeft gemaakt geen bezwaren te hebben tegen het ten uitvoer brengen van de Regeling. 5.3.2 Ook de grief van appellante dat de door verweerder gegeven (beperkte) invulling van de term 'scheepswerf' in strijd zou zijn met de Regeling en Verordening 1177/2002 faalt. Het College overweegt hiertoe volgende. Verweerder heeft vermeld dat onder scheepswerven als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel e, van de Regeling moeten worden verstaan ondernemingen die de in de definitie genoemde activiteiten zelf uitvoeren dan wel tot hun normale ofwel duurzame ondernemingsactiviteiten rekenen. De nadruk ligt daarbij op het bouwen en daarvoor moet de ondernemer over de nodige voorzieningen beschikken. Of feitelijk sprake is van een ondernemer die schepen ontwerpt, ontwikkelt, bouwt en uitrust kan volgens verweerder blijken uit een opname van de onderneming in het scheepsregister als scheepsbouwer, de doelomschrijving in de statuten, het aantal werknemers, de omschrijving in het handelsregister, het al dan niet beschikken over (milieu)vergunningen, een lidmaatschap van de Vereniging Nederlandse Scheepsbouw Industrie, de formele presentatie van de aanvrager en het al dan niet beschikken over een vaste bouwlocatie. Het College ziet geen plaats voor het oordeel dat verweerder door het hanteren van voornoemde uitgangspunten en criteria de hem toekomende beoordelingsruimte bij de interpretatie van het begrip scheepswerf bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel e, van de Regeling te buiten is gegaan. Het College heeft bij dit oordeel in aanmerking genomen dat de gegeven invulling overeenstemt met hetgeen in het normale spraakgebruik onder scheepswerf wordt verstaan. Hierbij heeft het College betrokken dat de toelichting op de Regeling onvoldoende aanknopingspunten biedt om tot een andersluidend oordeel te komen. De vraag of ook de ondernemer die de bouw van een schip aanneemt en vervolgens het productief technische werk uitbesteedt een 'scheepswerf' in de zin van de Regeling is, wordt in de toelichting op de Regeling niet verduidelijkt. Het enkele feit dat in de toelichting ook wordt gesproken over de "Nederlandse scheepsnieuwbouwindustrie" als doelgroep van de subsidieregeling acht het College ontoereikend. Wat betreft de beweerdelijke strijd van de door verweerder gegeven invulling aan de term 'scheepswerf' met Verordening 1177/2002 verwijst het College naar hetgeen hiervoor onder 5.3.2 is overwogen. Aangezien Verordening 1177/2002 slechts randvoorwaarden voor steunverlening geeft, kan niet worden staande gehouden dat de door verweerder gegeven invulling van deze term – die in elk geval de reikwijdte van deze verordening niet te buiten gaat – in strijd zou komen met Verordening 1177/2002. 5.3.3 Met betrekking tot de grief van appellante dat verweerder voornoemde uitgangspunten en criteria bij de beoordeling van de vraag of de aanvragers als 'scheepswerf' kwalificeren niet consequent heeft toegepast, overweegt het College het volgende. Appellante heeft gesteld dat aan ten minste vier andere aanvragers subsidie op grond van de Regeling is verleend hoewel zij, evenals appellante, de activiteiten – het ontwikkelen, ontwerpen, bouwen en uitrusten van het schip – door derden laten uitvoeren en aldus op eenzelfde wijze te werk gaan als appellante. Het College - verklaart de beroepen gegrond; - vernietigt de bestreden besluiten van 2 mei 2005; - draagt verweerder met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op de bezwaren te beslissen; - bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan appellante het door haar betaalde griffierecht, te weten € 276,- (zegge: tweehonderdzesenzeventig euro), vergoedt; - veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten, tot een bedrag van € 644,- (zegge: zeshonderdviererenveertig euro), welke kosten de Staat der Nederlanden aan appellante moet vergoeden. Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. J.L.W. Aerts en mr. M. van Duuren, in tegenwoordigheid van mr. A. Graefe als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 3 oktober 2006. w.g. C.M. Wolters w.g. A. Graefe