ECLI:NL:CBB:2006:AW2516

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 05/436 22 maart 2006 15300 Uitspraak op het hoger beroep van: A, te X, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 18 mei 2005 in het geding tussen appellant en de Minister van Economische Zaken (hierna: de minister), gemachtigde: mr. E. Kieboom, werkzaam bij het Agentschap Telecom van het Ministerie van Economische Zaken. Appellant heeft bij brief van 28 juni 2005, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank van 18 mei 2005, kenmerk TELEC 04/1299 WILD, verzonden op 19 mei 2005. Bij brief van 30 augustus 2005 heeft de minister een reactie op het hoger beroepschrift ingediend. Appellant heeft bij brief van 27 januari 2006, bij het College binnengekomen op 30 januari 2006, nadere stukken ingediend. Op 8 februari 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij appellant en de minister, vertegenwoordigd door zijn gemachtigde, zijn verschenen. 2. De grondslag van het geschil 2.1 De Telecommunicatiewet (hierna: Tw), voorzover thans van belang, luidt: " Artikel 3.3 1. Voor het gebruik van frequentieruimte is een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend. 2. (…) 4. De verlening van vergunningen in andere gevallen dan bedoeld in het tweede lid geschiedt: a. op volgorde van binnenkomst van de aanvragen; b. (…) 5. De keuze voor toepassing van een van de procedures, bedoeld in het vierde lid, geschiedt door Onze Minister (…). 9. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden (...) regels gesteld terzake van de verlening, wijziging en verlenging van vergunningen. (…) 11. De vergunning wordt verleend voor een bij die vergunning te bepalen termijn. De vergunning kan worden verlengd met een door Onze Minister te bepalen termijn. " Ingevolge artikel 20.3, eerste lid, Tw wordt een machtiging, verleend krachtens artikel 17, eerste lid, van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen (hierna: Wtv) gelijkgesteld met een vergunning, verleend krachtens artikel 3.3, eerste lid. Ingevolge artikel 20.4, eerste lid, Tw worden regels, vastgesteld krachtens de hoofdstukken IV, V en VII van de Wtv, alsmede het bepaalde bij of krachtens het Besluit radio-elektrische inrichtingen, gelijkgesteld met regels vastgesteld krachtens de hoofdstukken 3, 10 en 16. In de regeling Voorschriften en beperkingen verbonden aan machtigingen voor zendinrichtingen voor het doen van onderzoekingen radioamateurs (Strct. 1996, 163), welke regeling onder meer op het Besluit radio-elektrische zendinrichtingen is gebaseerd en zoals nadien gewijzigd, is, voorzover thans van belang, onder meer vermeld: " Artikel 6 Gebruik van het Amateurstation (…) 7. a. Tijdens de uitzendingen van een Amateurstation dient de machtiginghouder hierbij aanwezig te zijn. b. Aan de machtiginghouder in categorie A of C kan ontheffing worden verleend van het bepaalde onder artikel 6, zevende lid sub a." Namens de directeur van de Rijksdienst voor Radiocommunicatie (hierna: RDR), welke dienst destijds onderdeel was van de Hoofddirectie Telecommunicatie en Post van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat, is op 19 juni 1996 het beleid "Bijzondere experimenten amateurdienst onbemande stations" (hierna: het beleid) vastgesteld. Dit beleid – waarmee het eerdere beleid met betrekking tot afgifte van toestemmingen voor onbemande amateur- en verenigingsstations uit 1987 is vervangen – is door de minister als bestendige bestuurspraktijk gevolgd bij de invulling van de hem ingevolge artikel 6, zevende lid, onder b, van de hierboven geciteerde regeling toekomende beleidsvrijheid. Ten aanzien van de in dit artikelonderdeel bedoelde ontheffing (de "bijzondere toestemming") houdt het beleid, voorzover thans van belang, het volgende in: " 2.3 Periode bijzondere toestemming Een BT voor het onbemand gebruik van een bepaald station wordt verleend voor een periode van telkens één jaar. Experimenten kunnen de nodige tijd en investeringen van de aanvrager vergen. Om het experimentele aspect van het amateurisme aan te moedigen wordt het experiment voor tenminste gedurende een periode van 5 jaar toegewezen aan de aanvrager. Bij het verlenen van BT's voor die categorieën onbemande stations waarvoor slechts een beperkt aantal BT's kunnen worden verleend geldt het volgende: - Indien een andere zendamateur (of groep zendamateurs) in de regio waarin volgens een dekkingsplan een onbemand station is opgesteld belangstelling toont voor het uitvoeren van een zelfde soort experiment, heeft de BT-houder na afloop van de genoemde periode van 5 jaar geen automatisch recht meer op verlenging van het experiment. De RDR informeert de BT-houder over de afloop van het experiment en de nieuwe aanvrager van de datum waarop het experiment kan aanvangen. - Na afloop van de periode van 5 jaar kan de duur van het experiment jaarlijks worden verlengd zolang er zich geen andere gegadigde voor een dergelijk experiment in de omgeving meldt. 2.6 Adviesfunctie landelijke Amateurverenigingen De RDR laat zich omtrent een aanvraag tot verlening en/of herverlening van een BT adviseren door de landelijke verenigingen van radiozendamateurs. Deze verenigingen worden geacht alle aspecten van het zendamateurisme op landelijk niveau te vertegenwoordigen. De verenigingen van radiozendamateurs brengen binnen een periode van 6 weken na dagtekening van het verzoek hiertoe van de RDR een schriftelijk advies uit omtrent de aanvraag. (…) 2.10 Overige aangelegenheden 2.10.2 Een onbemand station dient binnen 6 maanden nadat de toestemming is verleend, operationeel te zijn. Is het station dan niet operationeel dan komt de toestemming indien niet tijdig om uitstel is gevraagd automatisch te vervallen. (…) 2.10.7 De aflopende toestemmingen worden op aanvraag verlengd zonder tussenkomst van de verenigingen, tenzij er een wijziging in de gegevens van de toestemming wordt gevraagd." 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Bij besluit van 9 januari 1991 is appellant onder vigeur van artikel 17 Wtv een ontheffing verleend voor het gebruik van een onbemand relaisstation in de 70cm-amateurband. Deze bijzondere toestemming was geldig tot 31 december 1991 en is nadien steeds ambtshalve verlengd, laatstelijk tot 1 oktober 2003. - Bij besluit van 4 juni 1997 is appellant tevens een ontheffing verleend voor het gebruik van een onbemand relaisstation in de 2meter-amateurband. Deze bijzondere toestemming was geldig tot 1 oktober 1997 en is nadien steeds ambtshalve verlengd, laatstelijk tot 1 oktober 2003. - Bij brief van 4 juli 2003, door de minister ontvangen op 11 juli 2003, heeft de landelijke amateurvereniging VERON ten behoeve van de afdeling X aanvragen ingediend om de ontheffingen voor de onbemande stations over te mogen nemen van appellant. Daarbij heeft VERON tevens geadviseerd om die aanvragen te honoreren. - Bij besluit van 8 september 2003 heeft de minister appellant medegedeeld dat de ontheffingen voor de 2meter- en 70cm-band niet worden verlengd en dat de uitzendingen van appellant per 1 oktober 2003 dienen te worden gestaakt. - Bij brief van 16 september 2003 heeft de landelijke amateurvereniging VRZA de minister in een voorlopig advies ten aanzien van de aanvragen van VERON geadviseerd om te beoordelen of, vóórdat de bijzondere toestemmingen zouden worden opgeheven, (een deel van de) experimenten van appellant nog kunnen worden voortgezet. - Bij brief van 18 september 2003 heeft de minister de ontvangst van de aanvragen van VERON bevestigd. - Bij brief van 22 september 2003 heeft VRZA een aangepast advies ingediend, waarin zij heeft gesteld geen bezwaar te hebben tegen het aangevraagde experiment in de 70cm-band, mits een tweetal parameters wordt aangepast, hetgeen onder meer met zich zou brengen dat appellant zijn bestaande experiment kan voortzetten. Ten aanzien van de overname van het experiment in de 2meter-band heeft VRZA geadviseerd de ontheffing pas per 1 april 2004 te verlenen, teneinde appellant een reële termijn te geven zijn experiment af te bouwen en/of over te dragen. - Bij brief van 28 september 2003 heeft appellant bezwaar gemaakt tegen het besluit van 8 september 2003. - Bij besluit van 17 november 2003 heeft de minister de door VERON gevraagde ontheffingen verleend. - Op 6 januari 2004 is appellant gehoord omtrent zijn bezwaar. - Bij besluit van 19 maart 2004 is het bezwaar ongegrond verklaard. - Tegen dit besluit heeft appellant bij brief van 27 april 2004 beroep ingesteld. - Vervolgens heeft de rechtbank bij de aangevallen uitspraak het beroep ongegrond verklaard. 3. De uitspraak van de rechtbank 3.1 De rechtbank overweegt allereerst dat de minister in deze een zekere beleidsvrijheid toekomt. Het op basis daarvan bestendig gevoerde beleid acht de rechtbank niet onredelijk. Ten tijde van het nemen van het primaire besluit was de inhoud van dit beleid appellant ook bekend. Het beleid houdt in dat de houder van een bijzondere toestemming na afloop van een periode van vijf jaar niet automatisch recht heeft op verlenging van het experiment indien een andere zendamateur belangstelling toont voor het uitvoeren van een zelfde experiment. Door VERON was een aanvraag ingediend. Gelet daarop heeft de minister naar het oordeel van de rechtbank kunnen besluiten de aan appellant verleende toestemmingen niet te verlengen. 3.2 Ten aanzien van de grieven die appellant tegen de aan VERON verleende bijzondere toestemming heeft gericht, overweegt de rechtbank dat appellant tegen de verlening van die toestemming geen bezwaar heeft gemaakt. De bijzondere toestemming is in rechte onaantastbaar geworden. Eventueel daaraan klevende gebreken kunnen appellant in onderhavige procedure geen soelaas bieden. 3.3 Tot slot heeft de rechtbank in het betoog van appellant geen bijzondere feiten en omstandigheden gevonden die hadden moeten leiden tot afwijking van het uitgangspunt, dat per dekkingsgebied slechts voor één onbemand relaisstation ontheffing wordt verleend. Daarbij is mede overwogen dat de rechtbank het reserveren van frequentieruimte voor het oplossen van mogelijke toekomstige dekkingsproblemen acceptabel acht. 4. Het standpunt van appellant in hoger beroep 4.1 Appellant heeft de verlening van de bijzondere toestemming aan VERON niet aangevochten. Appellant heeft ook alleen maar bezwaar tegen het feit dat de hem verleende bijzondere toestemmingen niet verlengd zijn, terwijl de minister van hem geen opzegging ontvangen heeft. Appellant acht het wel onjuist dat hem van het bestaan van de aanvraag van VERON geen mededeling is gedaan en dat hem zelfs desgevraagd informatie daarover geweigerd is. Ook op de hoorzitting ter behandeling van zijn bezwaar op 6 januari 2004 is hem niet meegedeeld dat een bijzondere toestemming al verleend was. Toen hij eindelijk naar aanleiding van zijn verzoek van 16 en 22 september 2003 op 5 maart 2004 een kopie van de aanvraag ontving, heeft hij wel geconstateerd dat de aanvraag onvolledig was. Appellant is ook niet tijdig gewezen op de mogelijkheid tegen de aan VERON verleende bijzondere toestemming een rechtsmiddel aan te wenden. 4.2 Appellant is van oordeel dat de minister hem de bijzondere toestemming uit een oogpunt van zorgvuldigheid opnieuw had moeten afgeven, gelet op de lange tijd dat hij daarover al beschikte. In elk geval had een opzegtermijn in acht genomen moeten worden. 4.3 Overigens is appellant van mening dat de aan VERON verleende vergunning volgens de regels en het beleid niet verleend had mogen worden. Dat appellant geen bezwaar heeft gemaakt tegen de verlening van de ontheffingen aan VERON kan hem niet worden tegengeworpen. De minister had uit zijn bezwaarschrift tegen het primaire besluit moeten begrijpen dat hij ook bezwaar maakte tegen de ontheffingen van VERON, dan wel dat het besluit waarbij de ontheffingen aan VERON zijn verleend ook aan hem – als belanghebbende – hadden moeten worden toegestuurd. 4.4 Appellant heeft er tenslotte nog op gewezen dat VERON tot nog toe geen of nauwelijks gebruik heeft gemaakt van de ontheffingen, hetgeen tot het vervallen van deze ontheffingen zou moeten leiden. 5. Het standpunt van de minister in hoger beroep 5.1 De minister stelt zich op het standpunt dat het in dit geding alleen gaat om de vraag of de twee aan eiser verleende bijzondere toestemmingen terecht niet zijn verlengd. Hij wijst erop dat appellant, ook toen hij kennis genomen had van de aan VERON verleende bijzondere toestemming, daartegen geen bezwaar gemaakt heeft. Appellant geeft tegelijkertijd aan wel en geen bezwaar te willen maken tegen dit besluit. 5.2 Ingevolge het beleid wordt een bijzondere toestemming voor onbemand frequentiegebruik voor vijf jaar aan een gegadigde verleend. Daarna wordt deze telkens met een jaar verlengd tot de betrokkene opzegt of zich een andere gegadigde aandient. 5.3 Er kan geen sprake van zijn dat appellant, omdat hij een aantal jaren een bijzondere toestemming verkregen heeft, daarop op grond van gewoonterecht blijvend aanspraak zou kunnen maken. 5.4 Ter zitting is namens de minister verklaard dat geen bezwaar bestond tegen het alsnog aan het dossier toevoegen van door appellant ingediende nadere stukken. Voorts is namens de minister erkend dat, gelet op de forse investeringen die nodig zijn voor het oprichten en in werking hebben van een onbemand relaisstation, het op zo korte termijn als in onderhavig geval doen beëindigen van het experiment van appellant, zonder daarbij een reële overgangstermijn te bieden, achteraf bezien niet voldoende zorgvuldig is geweest. Inmiddels is een beleid ontwikkeld waarin in dergelijke gevallen een overgangstermijn van zes maanden kan worden aangehouden. 6.1 Het College stelt voorop dat het aan het beleid ten grondslag gelegde uitgangspunt, dat zo veel mogelijk gegadigden in de gelegenheid worden gesteld om te experimenteren met onbemande relaisstations, niet onredelijk is. Datzelfde geldt voor de daaraan gegeven uitwerking dat een bijzondere toestemming voor vijf jaar verstrekt wordt en daarna, behoudens opzegging, jaarlijks verlengd wordt totdat zich een andere gegadigde aandient. 6.2 In het beleid is onderkend dat experimenten met onbemande relaisstations de nodige tijd en investeringen van een houder van de ontheffing vergen. Desondanks is geen voorziening getroffen waardoor een houder zijn experiment op efficiënte wijze kan afronden in geval zich een nieuwe gegadigde aandient. Vermeld wordt slechts dat de RDR de BT-houder informeert over de afloop van het experiment en de nieuwe aanvrager over de datum waarop het experiment kan aanvangen. Dit betekent naar het oordeel van het College niet dat de minister bij de besluitvorming in een concreet geval voorbij mag gaan aan de belangen die een houder van de ontheffing heeft bij zorgvuldige afronding van zijn experimenten. Het beleid biedt voldoende ruimte om, als daar aanleiding toe bestaat, de data van afloop van het oude en aanvang van het nieuwe experiment zo vast te stellen, dat daaraan wordt tegemoetgekomen. Bijzondere toestemmingen kunnen ook voor een kortere periode dan een jaar verlengd worden. 6.3 De belangen van appellant zijn in het onderhavige geval door de minister niet in de beschouwing betrokken. De minister was immers al op 11 juli 2003 op de hoogte van de aanvraag van VERON. Aangezien de indiening van een aanvraag van een serieuze gegadigde ingevolge het beleid leidt tot beëindiging van de aan de vorige ontheffinghouder verleende bijzondere toestemmingen, had de minister appellant terstond van de ontvangst van de aanvraag op de hoogte dienen te stellen. Appellant ontving echter eerst bij het besluit van 8 september 2003 bericht dat hij vanaf 1 oktober 2003 niet langer over de bijzondere toestemmingen zou kunnen beschikken. Vervolgens is op 17 november 2003 aan VERON een bijzondere toestemming verleend. Onaannemelijk is dat VERON op dat moment terstond met de experimenten kon aanvangen. Aan een en ander verbindt het College de conclusie dat er ook feitelijk voldoende ruimte was om appellant een zekere overgangstermijn ter afronding van zijn experimenten te gunnen. De minister heeft echter niet onderzocht of daartoe aanleiding bestond en ook anderszins appellants belangen niet in de besluitvorming betrokken. Derhalve zijn het besluit van 8 september 2003 en het besluit van 19 maart 2004, waarbij het besluit van 8 september gehandhaafd werd, genomen in strijd met het bepaalde in de artikelen 3:2 en 3:4 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). De rechtbank heeft dat niet onderkend. 6.4 Het hoger beroep is derhalve gegrond en de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, wordt het beroep alsnog gegrond verklaard en het bij de rechtbank bestreden besluit vernietigd. Verweerder zal opnieuw op het bezwaar moeten beslissen met inachtneming van deze uitspraak. 6.5 Van proceskosten die op de voet van artikel 8:75 Awb voor vergoeding in aanmerking komen is niet gebleken. Het College: - vernietigt de aangevallen uitspraak van 18 mei 2005, kenmerk TELEC 04/1299 WILD; - verklaart het door appellant bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond; - vernietigt het besluit van 19 maart 2004; - bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan appellant het door hem voor de behandeling van het beroep en hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 343,-- (zegge: driehonderdendrieënveertig euro) vergoedt. Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. W.E. Doolaard en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. J.M.W. van de Sande als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 22 maart 2006. w.g. C.J. Borman w.g. J.M.W. van de Sande