ECLI:NL:CBB:2006:AW1977

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 05/112 24 maart 2006 15303 Telecommunicatiewet Examenregeling Frequentiegebruik Uitspraak op het hoger beroep van: de Minister van Economische Zaken (hierna: de minister), appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 29 december 2004 in het geding tussen de minister en A Organisatie Nautische Opleidingen (hierna: A), te X. Gemachtigde van de minister: mr. H.H.G. Hofstee, werkzaam bij het Agentschap Telecom. Gemachtigde van A: M. A, directeur van A. De minister heeft bij brief van 7 februari 2005, bij het College op dezelfde datum binnengekomen, hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank van 29 december 2004, kenmerk TELEC 03/3442 LAME. Bij deze uitspraak heeft de rechtbank het beroep van A tegen het besluit van de minister van 30 oktober 2003, waarin de eerdere afwijzing van het verzoek van A om te worden erkend als exameninstelling voor de examens basiscertificaat marifonie en module GMDSS-B werd gehandhaafd, gegrond verklaard. Bij brief van 21 maart 2005 heeft de minister de gronden van zijn hoger beroep ingediend. Bij brief van 22 april 2005 heeft A een reactie op het hoger beroepschrift ingediend. Op 18 november 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Namens de minister is tevens het woord gevoerd door A. van Dijk, werkzaam bij het Agentschap Telecom. 2. De grondslag van het geschil 2.1 Artikel 3.3 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) luidt voorzover hier van belang: "1. Voor het gebruik van frequentieruimte is een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend. (…) 9. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden (…) regels gesteld terzake van de verlening, wijziging en verlenging van vergunningen. (…)" De Regeling aanvraag en toelating vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte bepaalt voorzover van belang: "Artikel 3 3. Een aanvraag voor de verlening (…) van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte ten dienste van de maritieme radiocommunicatie (…) kan bij het Agentschap Telecom worden ingediend (…) Artikel 5 1. Een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte ten dienste van de maritieme radiocommunicatie wordt verleend aan natuurlijke personen van 16 jaar en ouder indien dezen in het bezit zijn van een geldig certificaat van bediening of aan rechtspersonen. (…)" De in artikel 3.3, negende lid, Tw bedoelde regels zijn neergelegd in het Frequentiebesluit. In artikel 11 van het Frequentiebesluit is onder meer het volgende bepaald: "2. Ten aanzien van het verkrijgen van een certificaat van bediening en het examen genoemd in het eerste lid kunnen bij ministeriële regeling regels worden gesteld die betrekking hebben op: a. het afleggen en het afnemen van het examen; (…)" De in artikel 11, tweede lid, van het Frequentiebesluit bedoelde regels zijn neergelegd in de Examenregeling Frequentiegebruik (hierna: Examenregeling). In de Examenregeling is, voorzover van belang, het volgende bepaald: "Artikel 2 Voor het verkrijgen van een certificaat van bediening als bedoeld in artikel 5 van de Regeling aanvraag en toelating vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte (…) is vereist dat de kandidaat met goed gevolg een examen heeft afgelegd. Artikel 23 1. De examens worden onderverdeeld in de volgende categorieën: (…) c. het examen ter verkrijging van het basiscertificaat marifonie; d. het examen ter verkrijging van de module GMDSS-B. (…) Artikel 27 1. Het certificaat wordt verkregen door het indienen van een verzoek en overlegging van de daartoe benodigde bescheiden bij het examensecretariaat van het Agentschap Telecom van het Ministerie van Economische Zaken. (…) Artikel 36, voorheen 37 Als instantie, welke is belast met het afnemen van de examens ter verkrijging van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte ten dienste van maritieme radiocommunicatie, wordt aangewezen de Examencommissie voor maritieme radiocommunicatie, welke is belast met het afnemen van de examens ter verkrijging van (…) het basiscertificaat marifonie, en de module GMDSS-B, voorzover de examens niet onder verantwoordelijkheid van de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen vallen. Artikel 37, voorheen 38 De commissie heeft als taak: a. het tenminste eenmaal per jaar organiseren van examens, waarin kandidaten worden onderworpen aan een onderzoek; b. het vaststellen van het resultaat van het ingestelde onderzoek, bedoeld onder a. Artikel 38, voorheen 39 1. In de commissie zijn vertegenwoordigd instellingen die mede zorg dragen voor de organisatie van de examens. 2. Het voorzitterschap alsmede het secretariaat van de commissie wordt verzorgd door het Agentschap Telecom van het Ministerie van Economische Zaken (voorheen: de divisie Telecom van de Inspectie Verkeer en Waterstaat). Het secretariaat staat onder leiding van de secretaris. Artikel 39, voorheen 40 De commissie is bevoegd de haar opgelegde taak geheel of gedeeltelijk uit te besteden aan derden." 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Bij brief van 12 januari 2001 heeft A zich, met het verzoek om als exameninstelling een aantal examens te mogen afnemen, gericht tot de Examencommisie voor maritieme radiocommunicatie (hierna: de examencommissie), die destijds was ondergebracht bij de Rijksdienst voor Radiocommunicatie van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat. - Bij brief van 24 januari 2001 is dit verzoek afgewezen door de secretaris van de examencommissie. - Bij brief van 24 mei 2002 heeft A zich opnieuw gericht tot de examencommissie, die inmiddels was ondergebracht bij de Divisie Telecom van de Inspectie Verkeer en Waterstaat met het verzoek voortaan de examens basiscertificaat marifonie en GMDSS-B te mogen afnemen. - Bij besluit van 5 juni 2002 is dit verzoek afgewezen door de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat. - Op 16 juli 2002 heeft A tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, die dit bezwaarschrift heeft doorgezonden aan de rechtbank Leeuwarden. - Bij brief van 30 augustus 2002 heeft de rechtbank Leeuwarden het bezwaarschrift doorgezonden aan de minister. - Bij besluit van 30 oktober 2003 heeft de minister na het houden van een hoorzitting beslist op het bezwaar. Hierbij is het bezwaar ongegrond verklaard, behoudens een erkenning door de minister dat het niet aangaat dat in overheidspublicaties aandacht wordt besteed aan de commerciële activiteit van opleiding van kandidaten, in zoverre deze door de erkende exameninstanties wordt uitgeoefend. - Bij brief van 17 november 2003 heeft A bij de rechtbank beroep ingesteld tegen dit besluit. - Vervolgens heeft de rechtbank de aangevallen uitspraak gedaan. 3. De uitspraak van de rechtbank De rechtbank heeft het beroep van A gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en aan de minister opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van haar uitspraak. De rechtbank heeft daartoe - samengevat - het volgende overwogen. Op 11 december 1992 is door de toenmalige hoofddirectie telecommunicatie en post, directie operationele zaken, waarbij inbegrepen de examencommissie, een overeenkomst gesloten met de Koninklijke Nederlandse Motorboot Club, de Koninklijke Nederlandse Toeristenbond ANWB en het Koninklijk Nederlands Watersportverbond (hierna gezamenlijk te noemen: de watersportbonden). Hierbij is overeengekomen gezamenlijk uitvoering te geven aan de aan de examencommissie opgedragen taak, voorzover het betreft de organisatie van examens ter verkrijging van het basiscertificaat marifonie. De watersportbonden hebben de uitvoering hiervan ondergebracht bij de Stichting Vaarbewijs- en Marifoonexamens (hierna: VAMEX). Het verzoek van A is gebaseerd op artikel 39, voorheen 40, van de Examenregeling, waarin aan de examencommissie de bevoegdheid is gegeven haar taak, die ingevolge artikel 37, voorheen 38, van de Examenregeling bestaat uit het organiseren van examens en het vaststellen van het examenresultaat, geheel of gedeeltelijk uit te besteden. In tegenstelling tot hetgeen de minister heeft betoogd, is het vaststellen van het examenresultaat geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), aangezien dit vaststellen niet is gericht op enig rechtsgevolg. Eerst nadat de minister heeft vastgesteld dat het examen geldig is afgelegd, is er sprake van een op rechtsgevolgen gerichte rechtshandeling in de zin dat dan door de minister op aanvraag een certificaat van bediening wordt verstrekt. Er is derhalve geen sprake van (onder)mandaat, want zoals artikel 10:1 Awb aangeeft, betreft dit de bevoegdheid om besluiten te nemen, in naam van het bestuursorgaan. Artikel 39 van de Examenregeling houdt evenmin een delegatiebevoegdheid in, want de wettelijke grondslag hiertoe ontbreekt en ook de term uitbesteden wijst hier niet op. Het artikel ziet uitsluitend op het uitbesteden van uitvoeringswerkzaamheden, bestaande uit het organiseren van examens en het vaststellen van examenresultaten. Derhalve omvat de (uitbestede) taak van de examencommissie niet de bevoegdheid tot het nemen van besluiten. Het standpunt van de minister dat de door de examencommissie aan de watersportbonden en vervolgens de VAMEX uitbestede werkzaamheden zijn te kwalificeren als het in (onder)mandaat uitvoeren van een deels publiekrechtelijke en deels privaatrechtelijke taak is reeds hierom niet juist. Sinds in 1992 de overeenkomst met de watersportbonden werd gesloten, is de uitgangssituatie gewijzigd. De watersportbonden zijn opleidingen gaan verzorgen, waarmee zij dezelfde markt bedienen als A. Er is niet gebleken van een onderscheid dat rechtvaardigt dat de bonden anders dan A tevens examens mogen afnemen. Dit onderscheid is niet gegeven met de gestelde scheiding tussen de commerciële taak van het verzorgen van opleidingen door de watersportbonden en de aan hen uitbestede taak van de examencommissie. Laatstgenoemde taak is weliswaar ondergebracht bij een aparte rechtspersoon, de VAMEX, maar er is gecontracteerd met de watersportbonden en niet met de VAMEX. Bovendien maken de watersportbonden en de VAMEX gebruik van dezelfde werknemers, hetzelfde kantoor en hetzelfde briefpapier. Gezien ook de wijzigingen op het op het gebied van het mededingingsrecht sinds het sluiten van de overeenkomst, dient de minister zijn besluit nader te motiveren en in te gaan op A's argument dat er sprake is van concurrentievervalsing. De minister heeft voorts niet inzichtelijk gemaakt dat het - steekproefsgewijze - toezicht veel extra kosten met zich zal meebrengen bij uitbreiding van het aantal instanties dat examens mag afnemen. Bovendien kunnen deze kosten worden doorberekend in de examenkosten, die kostengeoriënteerd worden vastgesteld. Uit het voorgaande volgt dat de minister de handhaving van zijn afwijzing van A's verzoek onvoldoende heeft gemotiveerd en het bestreden besluit derhalve wegens strijd met artikel 7:12 Awb moet worden vernietigd. 4. Het standpunt van partijen in hoger beroep 4.1 De minister heeft in hoger beroep de volgende grieven tegen de aangevallen uitspraak aangevoerd. De rechtbank heeft overwogen dat het vaststellen van het examenresultaat door de examencommissie - en na uitbesteding daarvan door de watersportbonden - geen besluit is in de zin van artikel 1:3 Awb, omdat het af te geven getuigschrift geen rechtsgevolgen heeft en daar ook niet op is gericht. Het getuigschrift kan echter zonder verdere plichtplegingen worden omgewisseld in het certificaat van bediening. Het verstrekken van het getuigschrift heeft daarmee rechtsgevolgen in de zin dat het rechtstreeks aanspraak geeft op het verkrijgen van een vergunning. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat er sprake lijkt van concurrentievervalsing, nu de watersportbonden met het verzorgen van opleidingen dezelfde markt bedienen als A, maar het aan hen is toegestaan de bijbehorende examens af te nemen, terwijl dit aan A wordt geweigerd. Primair kan hier tegenin worden gebracht dat de watersportbonden inmiddels een constructie hebben gekozen waarin de opleidingen worden verzorgd door een afzonderlijke rechtspersoon, juist om de onafhankelijkheid te waarborgen. Subsidiair wordt aangevoerd dat de bonden geen voordeel ondervinden van het feit dat zij naast het afnemen van examens ook opleidingen verzorgen. Als er al sprake is van voordelen in de concurrentiepositie van de bonden, dan betreft dit kortingen op de prijs van de opleidingen. Deze voordelen zijn behaald in de private taakuitoefening en staan los van de publieke taak examens af te nemen. In dit verband is van belang dat het tarief voor de examens wordt vastgesteld in de Ministeriële Regeling Zendinrichtingen. Het betreft hier een retributie, die op kostendekkende basis wordt vastgesteld. In de derde plaats heeft de rechtbank overwogen dat het niet duidelijk is welke extra kosten een uitbreiding van het aantal exameninstanties met zich meebrengt, mede rekening houdend met het feit dat deze kosten kunnen worden doorberekend. Als het aan A wordt toegestaan om examens af te nemen, dan valt echter te verwachten dat andere van de - naar de minister ter zitting heeft gesteld - 41 commerciële opleidingen dit ook zullen willen en hiervoor niet kunnen worden geweigerd. Dit zal leiden tot een uitbreiding van het aantal examenlocaties. Tenslotte is de rechtbank ten onrechte voorbijgegaan aan de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 1 juni 1999 (AB 1999/313; www.rechtspraak.nl; LJN: AH6757). Het betreft hier een nagenoeg identieke situatie, met als enige materiële verschil dat de overdracht van bevoegdheden en de aanwijzing van exameninstellingen hier niet plaatsvond door het afsluiten van een overeenkomst, maar bij ministeriële regeling. 4.2 A heeft in zijn reactie op het hoger beroepschrift de uitspraak van de rechtbank en de dragende overwegingen onderschreven. Het onderscheid tussen de watersportbonden en VAMEX is, naar hij stelt, bij de watersporter onbekend. In diens beleving doet men examen bij de watersportbonden. Voorts heeft hij aangevoerd dat hij zich onderscheidt van de meeste andere aanbieders van de onderhavige cursussen, zowel wat betreft het grote aantal cursisten, als wat betreft ervaring en omvang van zijn docentencorps. 5.1 Het College stelt allereerst vast dat de Examenregeling aan het behalen van de in artikel 23 van de Examenregeling bedoelde examens het rechtsgevolg verbindt dat na indiening van een aanvraag bij het Agentschap Telecom aan de aanvrager een certificaat van bediening als bedoeld in artikel 5 van de Regeling aanvraag en toelating vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte dient te worden verstrekt. In zoverre is de grief van de minister dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het vaststellen van het examenresultaat geen besluit is in de zin van artikel 1:3 Awb, terecht aangevoerd. 5.2 Het College overweegt voorts het volgende. Ingevolge artikel 39 van de Examenregeling is de examencommissie bevoegd de aan haar geattribueerde taak geheel of gedeeltelijk uit te besteden aan derden. A heeft zich met zijn verzoek om te worden erkend als exameninstantie derhalve terecht tot de examencommissie gewend. Op dit verzoek is ten onrechte beslist door de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat. Evenmin was de minister bevoegd om, in plaats van de examencommissie, op het bezwaar van A te beslissen. De conclusie van de rechtbank dat het besluit op bezwaar vernietigd hoorde te worden, is dus juist. 5.3 Ten behoeve van de nieuwe, bevoegdelijk, te nemen beslissing op bezwaar, overweegt het College nog het volgende. De grief inzake de overweging van de rechtbank dat sprake lijkt van concurrentievervalsing, treft geen doel. Ten aanzien van de primaire stelling van de minister geldt dat de rechtbank voldoende heeft beargumenteerd dat de juridische scheiding tussen de watersportbonden en de VAMEX onverlet laat dat uit de feitelijke verhoudingen blijkt dat er een nauwe onderlinge relatie bestaat. Het ontbreken van een relevante scheiding tussen opleiding door de watersportbonden en examineren door de VAMEX blijkt eveneens uit het namens de minister ter zitting aangegeven feit, dat de watersportbonden in de examencommissie zijn vertegenwoordigd. Het College kan de minister evenmin volgen in zijn subsidiaire standpunt. Doorslaggevend is niet of de watersportbonden voordeel ondervinden van het feit dat zij - middels de VAMEX - ook examens verzorgen, maar of hieruit een ongerechtvaardigd concurrentienadeel volgt voor de andere aanbieders van opleidingen. A heeft hieromtrent gesteld dat hij wordt benadeeld doordat examenkandidaten de watersportbonden zien als de instanties waarbij zij in feite de examens afleggen. Van de zijde van de minister is erkend dat de kwaliteit van de door A verzorgde opleidingen niet ter discussie staat. Voorts is het College niet gebleken van een gerechtvaardigde vrees ten aanzien van de continuïteit van de opleidingen van A of van een andere objectieve rechtvaardiging voor het door hem ondervonden concurrentienadeel. Evenmin is komen vast te staan dat kostenoverwegingen nopen tot het afwijzen van het verzoek van A. Zoals de rechtbank terecht heeft aangegeven, kan ten aanzien van de inzet van gecommitteerden kennelijk worden volstaan met een steekproefsgewijze inzet, waarvan bovendien de kosten in de tarieven voor de examens kunnen worden doorberekend. Niet is gebleken dat de aard van de examens zodanig is, dat bij het afnemen van examens door A een aanmerkelijk groter gebruik van gecommitteerden nodig zou zijn. Evenmin bestaat naar het oordeel van het College grond voor de vrees dat toewijzing van het verzoek van A onvermijdelijk zou leiden tot een groot aantal vergelijkbare verzoeken, die dan niet zouden kunnen worden afgewezen. Dit vloeit reeds voort uit de relatief bijzondere positie van A als een belangrijke aanbieder van nautische opleidingen. De door de minister aangehaalde uitspraak van de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State doet aan het voorgaande niet af. In deze zaak was sprake van één door de Minister van Verkeer en Waterstaat aangewezen examinerende instelling die, mede gelet op het beperkte aantal kandidaten voor de door haar afgenomen examens, in haar continuïteit zou worden bedreigd bij aanwijzing van een tweede exameninstelling. Van een dergelijke situatie is in het onderhavige geval niet gebleken. 5.4 Uit het voorgaande volgt dat de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd, met verbetering van gronden. Voor een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 Awb acht het College geen termen aanwezig. Het College: - bevestigt de aangevallen uitspraak met verbetering van gronden. Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. F. Stuurop en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van M.S. Hoppener als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 24 maart 2006. w.g. C.J. Borman w.g. M.S. Hoppener