ECLI:NL:CBB:2006:AV5872

College van Beroep voor het bedrijfsleven Nr. AWB 04/644 8 maart 2006 7200 Restitutie Uitspraak in de zaken van: Mr. M.J.W. van Ingen, kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van A Groothandel in Vlees B.V., gevestigd te Oss, appellant, gemachtigde: mr. M.J.M.G. van Gerwen, advocaat te ’s-Hertogenbosch, tegen het Productschap Vee en Vlees, verweerder, gemachtigde: mr. M.R. Bierling, werkzaam bij verweerder. Op 30 juli 2004 heeft het College van A Groothandel in Vlees B.V. (hierna: A) een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 29 juni 2004. Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar dat A heeft gemaakt tegen een besluit tot intrekking en terugvordering van restituties, oplegging van een sanctie en vordering van wettelijke rente. Op 12 oktober 2004 heeft verweerder een verweerschrift ingediend. Op 24 augustus 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waarbij partijen hun standpunten bij monde van hun gemachtigde nader hebben toegelicht. De gemachtigde van verweerder werd bijgestaan door mr. W.J.L. Verheul, werkzaam bij verweerder. Voor appellant waren voorts aanwezig B en C. Bij brieven van 7 en 15 september 2005 heeft de gemachtigde van appellant desgevraagd bevestigd dat zij uit naam van appellant heeft gesproken en dat de procedure ook op naam van appellant wordt voortgezet. Bij brief van 27 september 2005 heeft verweerder op deze brieven gereageerd. Bij brief van 5 oktober 2005 heeft het College aan partijen meegedeeld dat mr. Van Gerwen in de uitspraak als gemachtigde van appellant zal worden aangemerkt. 2. De grondslag van het geschil 2.1 Artikel 1 van Beschikking 96/239/EG van de Commissie van 27 maart 1996 inzake spoedmaatregelen ter bescherming tegen boviene spongiforme encefalopathie luidde, voorzover van belang: "In afwachting van een volledig onderzoek van de situatie en onverminderd de maatregelen die de Gemeenschap heeft vastgesteld ter bescherming tegen boviene spongiforme encefalopathie, zorgt het Verenigd Koninkrijk ervoor dat vanaf zijn grondgebied geen uitvoer naar de andere Lid-Staten en naar derde landen plaatsvindt van: - levende runderen en sperma en embryo's daarvan, - vlees van in het Verenigd Koninkrijk geslachte runderen, - produkten van in het Verenigd Koninkrijk geslachte runderen, die in de voedselketen voor mens of dier kunnen komen of bestemd zijn voor gebruik in de medische, de cosmetische of de farmaceutische sector, - vlees- en beendermeel van zoogdieren. (...)" Verordening (EEG) nr. 3665/87 van de Commissie van 27 november 1987 houdende gemeenschappelijke uitvoeringsbepalingen van het stelsel van restituties bij uitvoer voor landbouwprodukten (hierna: Verordening 3665/87) luidde, voorzover hier en tijde van belang: "Artikel 11 1. Wanneer wordt geconstateerd dat een exporteur een hogere uitvoerrestitutie heeft gevraagd dan de geldende, is de verschuldigde restitutie voor de betreffende uitvoer gelijk aan de geldende restitutie voor de werkelijke uitvoer, verminderd met een bedrag dat gelijk is aan: a) de helft van het verschil tussen de gevraagde restitutie en de geldende restitutie voor het daadwerkelijk uitgevoerde produkt b) het dubbele van het verschil tussen de gevraagde restitutie en de geldende restitutie, indien de exporteur opzettelijk onjuiste gegevens heeft verstrekt. (...) De in de eerste alinea onder a) bedoelde sanctie wordt niet toegepast: a) in geval van overmacht; b) in uitzonderlijke gevallen waarin de exporteur onmiddellijk nadat hem duidelijk is geworden dat hij een te hoge restitutie heeft gevraagd, op eigen initiatief de bevoegde autoriteiten schriftelijk daarvan in kennis stelt, tenzij de bevoegde autoriteiten de exporteur hebben medegedeeld dat zij voornemens zijn de aanvraag te onderzoeken, of de exporteur langs andere weg kennis van dit voornemen heeft gekregen of de bevoegde autoriteiten reeds hebben vastgesteld dat de gevraagde restitutie onjuist was; c) indien het een door de bevoegde autoriteit erkende klaarblijkelijke vergissing inzake de gevraagde restitutie betreft; (…) Indien de uitkomst van de onder a) of b) bedoelde vermindering een negatief bedrag is, moet de exporteur dit negatieve bedrag betalen. Wanneer de bevoegde autoriteiten vaststellen dat de gevraagde restitutie onjuist was en de invoer niet is geschied, zodat vermindering van de restitutie niet mogelijk is, betaalt de exporteur een bedrag dat gelijk is aan het in de eerste alinea onder a), of b), bedoelde sanctiebedrag dat van toepassing zou zijn zo de uitvoer had plaatsgevonden. Wanneer het restitutiebedrag varieert naar gelang van de bestemming, wordt, tenzij het gaat om een verplichte bestemming, voor de berekening van de gevraagde restitutie en van de toe te passen restitutie het laagste positieve restitutiebedrag of het bedrag dat overeenkomt met de overeenkomstig artikel 22, lid 2, of artikel 25, lid 4, vermelde bestemming, indien dat hoger is, in aanmerking genomen. De in de vierde en de vijfde alinea bedoelde bedragen moeten binnen 30 dagen na de datum van ontvangst van het verzoek tot betaling worden voldaan. Indien deze betalingstermijn niet in acht wordt genomen, betaalt de exporteur over de periode die 30 dagen na de datum van ontvangst van het verzoek tot betaling aanvangt en eindigt op de dag vóór die waarop het gevraagde bedrag wordt betaald, een rente die aan de hand van de in lid 3 bedoelde rentevoet wordt berekend. (…) 3. Onverminderd de verplichting tot betaling van alle negatieve bedragen als bedoeld in lid 1, vierde alinea, is de begunstigde verplicht, indien een restitutie ten onrechte is betaald, de ten onrechte ontvangen bedragen terug te betalen, waaronder begrepen de overeenkomstig lid 1, eerste alinea, geldende sanctiebedragen, vermeerderd met een rente over het tussen de betaling en de terugbetaling verstreken tijdvak. Indien evenwel: a) de terugbetaling door een nog niet vrijgegeven zekerheid wordt gewaarborgd, geldt de verbeurte van de zekerheid overeenkomstig artikel 23, lid 1, of artikel 33, lid 1, als teruggave van de verschuldigde bedragen; b) de zekerheid reeds is vrijgegeven, betaalt de begunstigde het bedrag van de zekerheid die zou zijn verbeurd, vermeerderd met de rente over de periode vanaf het vrijgeven van de zekerheid tot en met de dag voorafgaande aan die van de betaling. (…) De toe te passen rentevoet wordt vastgesteld naar nationaal recht; de rentevoet mag evenwel niet lager zijn dan die welke wordt toegepast voor terugvorderingen van bedragen in het kader van nationale regelingen. Wanneer betalingen ten onrechte zijn gedaan als gevolg van een vergissing van de bevoegde autoriteit, is geen rente verschuldigd of wordt hooguit een door de lidstaat vast te stellen bedrag betaald dat met het ten onrechte behaalde voordeel overeenkomt. (…) Artikel 13 Restituties worden niet verleend indien de produkten niet van gezonde handelskwaliteit zijn en als de geschiktheid voor menselijke consumptie, voor zover zij daarvoor zijn bestemd, wegens de eigenschappen ervan of de toestand waarin zij zich bevinden, geheel of in aanzienlijke mate is verloren gegaan.” Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 van de Raad van 18 december 1995 betreffende de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen (hierna: Verordening 2988/95) luidt, voorzover hier van belang: “ Artikel 1 1. Met het oog op de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen wordt een algemene regeling inzake homogene controles en administratieve maatregelen en sancties met betrekking tot onregelmatigheden ten aanzien van het Gemeenschapsrecht aangenomen. 2. Onder onregelmatigheid wordt elke inbreuk op het Gemeenschapsrecht verstaan die bestaat in een handeling of een nalaten van een marktdeelnemer waardoor de algemene begroting van de Gemeenschappen of de door de Gemeenschappen beheerde begrotingen worden of zouden kunnen worden benadeeld, hetzij door de vermindering of het achterwege blijven van ontvangsten uit de eigen middelen, die rechtstreeks voor rekening van de Gemeenschappen worden geïnd, hetzij door een onverschuldigde uitgave. (…) Artikel 3 1. De verjaringstermijn van de vervolging bedraagt vier jaar vanaf de datum waarop de in artikel 1, lid 1, bedoelde onregelmatigheid is begaan. De sectoriële regelingen kunnen echter een kortere termijn bepalen, die niet minder dan drie jaar mag bedragen. Voor voortdurende of voortgezette onregelmatigheden gaat de verjaringstermijn in op de dag waarop de onregelmatigheid is geëindigd. Bij meerjarige programma's loopt de verjaringstermijn in elk geval tot de dag waarop het programma definitief wordt afgesloten. De verjaring van de vervolging wordt gestuit door elke onderzoekshandeling of daad van vervolging van de onregelmatigheid door de bevoegde autoriteit, mits deze de betrokkene ter kennis is gebracht. Na de stuiting vangt een nieuwe verjaringstermijn aan. De verjaring treedt echter in ieder geval in na verloop van een termijn die het dubbele bedraagt van de verjaringstermijn indien de bevoegde autoriteit binnen deze termijn geen sanctie heeft opgelegd, behoudens in geval van schorsing van de administratieve procedure overeenkomstig artikel 6, lid 1. (…).” De Regeling in- en uitvoer landbouwgoederen luidt, voorzover hier van belang: “ Artikel 4 1. Tot het verrichten van een nader onderzoek, als bedoeld in de artikelen 82 en 90, is mede bevoegd de Algemene Inspectiedienst. (…) Artikel 82 Behoudens het bepaalde in paragraaf 2 van dit hoofdstuk wordt de restitutie berekend overeenkomstig de gedane aangifte ten uitvoer, in voorkomend geval zoals deze achteraf is gewijzigd ingevolge artikel 81, eerste lid, en met inachtneming van hetgeen is bevonden of vastgesteld: - bij de verificatie van de aangifte of van het daarop afgegeven document en - in voorkomend geval - aan de hand van het terugontvangen controle-exemplaar T 5 als bedoeld in het derde lid van artikel 80; - bij een ingesteld nader onderzoek van zodanige aangifte, zodanig document of zodanige controle-exemplaren; - bij onderzoek van de door belanghebbende of ambtshalve overgelegde overige bescheiden ten bewijze van de door het goed bereikte bestemming en het voldoen aan de overige voor de toekenning gestelde voorwaarden dan wel - ingevolge andere wettelijke bepalingen. (…)” 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - In de periode van 1 mei 1997 tot en met 2 juli 1997 heeft A twaalf aangiften ten uitvoer gedaan van het product “rundvlees, bevroren, zonder been, andere, delen zonder been, ieder deel afzonderlijk verpakt, met een gehalte aan mager rundvlees van 50% of meer”, met als land van bestemming Rusland. - Voor deze zendingen heeft A bij verweerder om restitutie verzocht. - Verweerder heeft de voor deze zendingen van toepassing zijnde uitvoerrestituties uitbetaald. - Op 22 augustus 1997 raakte de Algemene Inspectiedienst van het toenmalige Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij (hierna: AID) via de Belgische Rijkswacht te Brussel op de hoogte van de mogelijke betrokkenheid van A bij vleesfraude, bestaande uit het handelen in Brits rundvlees, terwijl in het Verenigd Koninkrijk (hierna: VK) de ziekte BSE heerste. - De AID heeft, mede naar aanleiding van de telefonische benadering door A op 25 augustus 1997 en het bezoek aan A op 28 augustus 1997, onderzoek verricht, dat heeft geleid tot onder meer de volgende AID-rapportages: het proces-verbaal van 7 november 1997, het rapport van 29 juni 2001 ten behoeve van verweerder, het algemeen overzichtsproces-verbaal in de zaak A van 10 juli 2001 en de memorie van toelichting bij het deeldossier A van 10 juli 2001. - Bij besluit van 16 juni 2003 heeft verweerder op grond van de bevindingen van de AID geconcludeerd dat de twaalf partijen vlees uit het VK afkomstig waren en dat artikel 13 van Verordening 3665/87 vanwege de ziekte BSE in het VK aan restitutieverlening voor deze partijen in de weg stond. De aan A uitbetaalde restituties zijn hierbij ingetrokken en teruggevorderd, verhoogd met 50 % ingevolge artikel 11, eerste lid, onder a, van Verordening 3665/87 en met de verschuldigde rente ingevolge het derde lid. Het betreft een totaalbedrag van € 539.374,21. - Tegen dit besluit heeft A bij brief van 24 juli 2003 bezwaar gemaakt. - Op 2 oktober 2003 is A over haar bezwaar gehoord. - Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen. - A is begin 2005 failliet verklaard. 3. Het bestreden besluit en het standpunt van verweerder 3.1 Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van A gegrond verklaard, voorzover het bezwaar gericht is tegen de hoogte van de terugvordering, en het van appellante gevorderde totaalbedrag teruggebracht tot € 502.500,39. Voor het overige is het bezwaar ongegrond verklaard. Hiertoe is, samengevat, het volgende overwogen. Verweerder heeft op grond van de bevindingen van de AID terecht geconcludeerd dat de partijen rundvlees waarvoor door A restitutie is aangevraagd, van Britse oorsprong waren. A heeft dit betwist, met name omdat zou zijn gebleken dat in de door de Duitse firma Laub geretourneerde hoeveelheid vlees een partij vlees met beenderen zat, terwijl het om vlees zonder been ging, maar verweerder volgt A hierin niet. Voorop gesteld moet worden dat de aan Laub verkochte partijen rundvlees geen deel uitmaakten van de twaalf partijen rundvlees waarvoor A restitutie heeft aangevraagd. Voorts is uit de stukken van Destructo aannemelijk geworden dat het bij de totale partij van 823 kg (480 kg Brits rundvlees en 343 kg beenderen) die ter vernietiging aan Destructo is aangeboden, niet om het aan Laub geleverde rundvlees zonder been ging, maar om ander vlees. De omstandigheid dat uit de brief van Laub van 18 juni 1997 blijkt dat het vlees is teruggezonden, doet er verder niet aan af dat A Brits rundvlees van D’Arcy Foods heeft aangekocht en dat ook de aan Laub geleverde en door Laub geretourneerde partijen daartoe behoren. De verjaringstermijn van artikel 3 van Verordening 2988/95 vindt geen toepassing. Dat pas in 2003 tot terugvordering is overgegaan, levert voorts geen strijd met het vertrouwens- of rechtszekerheidsbeginsel op. A had er immers reeds vanaf augustus 1997 rekening mee moeten houden dat de verleende restituties zouden worden ingetrokken en teruggevorderd als gevolg van de geconstateerde onregelmatigheden. Verweerder heeft de bevindingen van de AID afgewacht, hetgeen tot medio 2001 heeft geduurd, en is nooit teruggekomen van zijn brief van 11 juni 2001, waarbij appellant is meegedeeld dat op basis van het definitieve rapport van de AID te zijner tijd tot terugvordering van de betaalde restituties zou worden overgegaan. Het argument dat met het in het proces-verbaal gestelde niet of onvoldoende bewijs is geleverd van de stelling dat het van D’Arcy Foods betrokken vlees daadwerkelijk vlees uit het VK betrof, met name nu niets is terug te vinden over het in het VK en België uitgevoerd onderzoek, treft geen doel. Allereerst hebben in het VK en België de daartoe bevoegde instanties het onderzoek uitgevoerd, zodat de AID in beginsel mag afgaan op de bevindingen van deze bevoegde instanties. Voorts zou A zelf aan de hand van de openbare registers de bevindingen van de onderzoeken hebben kunnen verifiëren. Uit het proces-verbaal is ten slotte wel degelijk af te leiden dat Brits rundvlees in plaats van Iers vlees door D’Arcy Foods aan A is geleverd. Dat het vlees ongehinderd de douane van meerdere landen heeft kunnen passeren, zegt op zich niets. Van vlees dat systematisch is ontdaan van alle aanduidingen van oorsprong, valt het land van herkomst niet door waarneming of bemonstering vast te stellen, maar moet zulks via administratieve weg gebeuren. De stelling dat het feit dat in de andere lidstaten niemand in deze kwestie is vervolgd een contra-indicatie is voor de Britse herkomst van het rundvlees, is te algemeen en ongespecificeerd en faalt daarom. Het niet strafrechtelijk vervolgen in een andere lidstaat is irrelevant, nog daargelaten dat A in Nederland evenmin strafrechtelijk is vervolgd. De stelling dat er in strijd met het gelijkheidsbeginsel is gehandeld, doordat er jegens andere bedrijven in andere lidstaten geen restitutie is ingehouden of boetes zijn opgelegd, slaagt niet. Verweerder is immers rechtens gehouden de ten onrechte betaalde restituties terug te vorderen. Het in andere lidstaten gevoerde strafrechtelijke vervolgingsbeleid kan, anders dan appellant wil, in Nederland geen reden zijn om artikel 6, derde lid, van Verordening 2988/95 analoog toe te passen. De grief inzake de hoogte van de terugvordering treft doel. Het terug te vorderen bedrag dient te worden berekend over 260.000 kg, hetgeen leidt tot een thans te vorderen totaalbedrag van € 502.500,39. De grondslag voor de toe te passen sanctie is artikel 11 van Verordening 3665/87, zoals gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 2945/94. Van een uitzonderlijk geval waarin een sanctie achterwege dient te blijven, is geen sprake. Hiervoor is immers vereist dat de exporteur onmiddellijk nadat hem duidelijk is geworden dat hij een te hoge restitutie heeft gevraagd, op eigen initiatief de bevoegde instantie daarvan in kennis stelt. Dat A op 25 augustus 1997 de AID telefonisch heeft benaderd, is niet bepalend, omdat de ontdekking toen al was gedaan, die als zodanig aanleiding was voor het onderzoek door de AID. Van een door verweerder erkende klaarblijkelijke vergissing is ook geen sprake. Voorzover A een beroep op overmacht heeft gedaan, faalt dit eveneens. Het onrechtmatig handelen van een medecontractant behoort tot de normale handelsrisico’s en kan in het kader van handelstransacties niet als een onvoorzienbare omstandigheid worden aangemerkt. De exporteur is vrij bij de keuze van zijn medecontractanten en dient de nodige voorzorgsmaatregelen te nemen door in de betrokken overeenkomst clausules ter zake op te nemen of door een bijzondere verzekering aan te gaan. Artikel 6 EVRM heeft geen betrekking op onderhavige terugvordering. De sanctie van artikel 11, eerste lid, onder a, van Verordening (EEG) nr. 3665/87 is, zoals het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) in het arrest van 11 juli 2002 (C-210/00, Käserei Champignon Hofmeister, Jur. I-6453; hierna: arrest KCH) heeft geoordeeld, geen punitieve sanctie. De rentevordering is overeenkomstig artikel 11, derde lid, van Verordening 3665/87 geschied. De rente is berekend op grond van de algemene maatregel van bestuur als bedoeld in de artikelen 119, 119a en 120 BW, welke amvb tussen de betaling van de restitutie in 1997 en de terugbetaling ervan in 2003 meermalen is gewijzigd. Nu amvb’s in het Staatsblad worden gepubliceerd, is het bestreden besluit ook voor wat betreft de rentevoet voldoende gemotiveerd. Van de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 11, derde lid, van Verordening 3665/87 kan niet worden afgeweken. Ten aanzien van het beroep op artikel 3 van Verordening 595/91 wordt opgemerkt dat de daarin bedoelde onregelmatigheidsmelding wordt gedaan aan de Europese Commissie en niet bestemd is voor de bij de gemelde onregelmatigheid betrokken marktdeelnemer. 3.2 In de beroepsfase heeft verweerder naar voren gebracht dat in het bestreden besluit ten onrechte is overwogen dat het beroep op verjaring op grond van artikel 3 van Verordening 2988/95 niet kan slagen, omdat deze verordening niet van toepassing is. Deze motivering is onjuist. Gelet op het arrest van het Hof van Justitie van 24 juni 2004 (C-278/02, Handlbauer, Jur. I-6171; hierna: arrest Handlbauer) moet er immers vanuit worden gegaan dat deze verordening wel van toepassing is. Niettemin kan het beroep van appellant op deze verjaringsbepaling niet slagen. Verweerder heeft in de periode van 12 mei tot en met 10 juli 1997 twaalf aangiften ten uitvoer ontvangen, waarmee om restitutie is verzocht. De verjaringstermijn is op 10 juli 1997 aangevangen, omdat sprake is van een voortdurende of voortgezette onregelmatigheid. De termijn van vier jaar eindigt op 10 juli 2001. De verjaring van de vervolging is gestuit door diverse onderzoekshandelingen, waarbij wordt gewezen op het verhoor van D, verkoopleider bij A, op 28 augustus 1997, de verhoren van de heren B en D in september en oktober 2000 en de brief van 11 juni 2001 waarin is meegedeeld dat op basis van het definitieve AID-rapport te zijner tijd een besluit zal worden genomen om al dan niet tot terugvordering van eerder uitbetaalde restituties over te gaan. 4. Het standpunt van appellant Appellant heeft ter ondersteuning van het beroep, samengevat weergegeven, het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd. 4.1 A is, anders dan verweerder stelt, niet door het Belgische Instituut voor Veterinaire Keuring (hierna: IVK) op 22 augustus 1997 op de hoogte gesteld van de inbeslagname en het onderzoek. A is op 1 augustus 1997 door het IVK van de inbeslagname op de hoogte gesteld en op 22 augustus 1997 van de resultaten van het onderzoek. A heeft op 25 augustus 1997 zelf de AID telefonisch benaderd om aangifte te doen van de vondst door het IVK. 4.2 De AID heeft, anders verweerder stelt, niet geconcludeerd dat in Noord-Ierland Britse stempels zijn verwijderd en Ierse stempels zijn aangebracht. De AID heeft gesteld dat er op de partijen vlees fictief identificatiekenmerken werden aangebracht (met stickers) en ze van fictief Ierse documentatie werden voorzien. 4.3 Het onderzoek door het IVK bij Belgameat heeft zich ook gericht op een lading vlees van twee vrachtwagens bij het vrieshuis van Noord Natie. 4.4 A bestrijdt dat de door Destructo vernietigde partij geen deel zou hebben uitgemaakt van de 44.000 kg vlees die door Laub was teruggezonden. Uit de beschikbare stukken blijkt dat dit wel het geval was. Hiermee valt feitelijk voor een groot deel de bodem onder het onderzoek uit, omdat op de eerste plaats niet vaststaat of Laub vlees teruggeleverd heeft dat A geëxporteerd heeft en op de tweede plaats niet vaststaat of de gestelde Britse stempels op vlees dat A heeft doorgeleverd zijn aangetroffen. In het geval het bemonsterde vlees niet het vlees van A betrof, kunnen uit de door Laub teruggestuurde partij vlees geen conclusies worden getrokken over de herkomst van het door A geëxporteerde vlees. 4.5 De onderzoeken die in het VK en Ierland zijn uitgevoerd, zijn nauwelijks gedocumenteerd en bovendien zijn de Ierse betaalstromen niet eens in kaart gebracht. Dit geldt ook voor de onderzoeken die verricht zijn in Duitsland en Frankrijk. 4.6 Anders dan verweerder stelt, is het vlees niet systematisch ontdaan van alle aanduidingen van oorsprong. Bij Belgameat zijn volgens het IVK Britse stempels gevonden en ook in Frankrijk. Het betreft hier overigens geen partijen die zien op leveranties aan A. Tijdens dit onderzoek is het blijkbaar via simpele waarneming mogelijk geweest oorsprongstempels op het vlees terug te vinden. Bij de controle van de partijen van A zijn geen Britse stempels aangetroffen. Overigens staat wel vast dat de controles niet deugdelijk zijn geweest. 4.7 Verweerder is er niet in geslaagd aan te tonen dat op grond van de beschikbare gegevens niet kan worden aangenomen dat de op de exportformulieren vermelde gegevens alle juist zijn. Met name niet omdat feitelijk alleen maar verwezen wordt naar de bevindingen van de AID die stoelen op een groot aantal veronderstellingen en niet op nader gedocumenteerde onderzoeken in Engeland en Ierland. Ook wordt ten onrechte gesteld dat de bevindingen van de AID betrekking zouden hebben op alle in deze periode door A verrichte exportzendingen naar Rusland. Over de exporten op 7 juni 1997 via Sonatra, waarvoor geen restituties zijn aangevraagd, is niets in de bevindingen van de AID terug te vinden. De stelling dat A zelf de openbare registers in het VK had kunnen raadplegen, is buitengewoon vreemd, nu verweerder had moeten aantonen dat het geëxporteerde vlees Brits vlees was en hierin niet is geslaagd. 4.8 Verweerder heeft A ten onrechte vervolgd, nu ook in andere landen van vervolging is afgezien. In dit verband wordt onder meer gewezen op het arrest KCH van het Hof van Justitie, waarin is herhaald dat het discriminatieverbod inhoudt, dat behoudens objectieve rechtvaardiging vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk mogen worden behandeld. Indien A gevestigd was geweest in bijvoorbeeld België, Duitsland, Frankrijk of het VK, dan was de zaak anders afgedaan. 4.9 Hoewel A meent dat zij geen Brits rundvlees heeft verhandeld en dus terecht restitutie heeft verkregen, heeft zij wel degelijk naar de letter, en in elk geval naar de geest, van artikel 11, eerste lid, van Verordening (EEG) nr. 2945/94 gehandeld door onmiddellijk aangifte te doen bij de AID. Indien deze melding een punt van discussie zou zijn, had verweerder dit moeten verifiëren bij de AID. De faxmelding van het IVK aan de AID op 22 augustus 1997 is nog geen rechtshulpverzoek. Het onderzoek in Nederland kan tevens zijn opgestart naar aanleiding van de aangifte van A op 25 augustus 1997. 4.10 Nu stempels kennelijk zijn weggesneden, hadden de controlerende ambtenaren dit eerder moeten en kunnen ontdekken. Dit is een fout op grond waarvan de sanctie, gezien de uitzondering in artikel 11, achterwege had kunnen blijven. In dit kader wordt voorts gewezen op de prejudiciële vragen die de rechtbank Nancy (C-116/05) heeft gesteld over toepassing van het overmachtscriterium bij falend overheidsoptreden. A heeft getracht zich te wapenen tegen onrechtmatig handelen en heeft het vlees laten controleren door Belgameat. Daarnaast mocht zij vertrouwen op de controles van de douane en keuringsdiensten in Ierland, België, Nederland, Duitsland en Rusland. In dit verband wordt gewezen op het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Gerecht van Eerste Aanleg) van 19 februari 1998 (T-42/96, Eyckeler & Malt; Jur. II-401). De door verweerder gestelde vervalsingen, die blijkbaar ook door de controlerende instanties over het hoofd zijn gezien, overstijgen het normale handelsrisico van A in de zin dat A dit risico niet, althans niet volledig, hoeft te dragen. De risico’s voor een gebrekkige controle mogen niet volledig bij A worden gelegd. 4.11 Onverklaard is gebleven waarom er niet voor is gekozen na de ‘ontdekking’ de betalingsverplichting op te schorten. Er is zelfs op 23 september 1997 nog een betaling gedaan. Doordat verweerder, ondanks aandringen van A, de zaak jaren op zijn beloop heeft gelaten, hebben de sancties exorbitante proporties kunnen aannemen. Ook wat betreft de rente is er per saldo een aanzienlijk nadeel. Verweerder had een actieve houding moeten aannemen, waarbij wordt verwezen naar de uitspraak van het College van 28 juni 2000 (AWB 89/1187 en 98/979; AB 2000/359). In casu is geen sprake van een tijdige en adequate besluitvorming. In die zin is er een verschil met de zaak Lamaga BV, waarin het College op 7 juli 2004 heeft beslist (AWB 03/852 en 03/854, www.rechtspraak.nl LJN: AQ1048). In die zaak is wel vrijwel meteen tot intrekking van de restitutie overgegaan. 4.12 Doel en strekking van de rentebetaling in artikel 11 van Verordening (EG) nr. 2945/94 is uiteraard dat zo min mogelijk rentenadeel wordt geleden, maar dit is dan wel expliciet gekoppeld aan het doen uitgaan van een brief waarin betaling wordt gevorderd, zoals blijkt uit de zesde alinea van het eerste lid. Indien artikel 119 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek al van toepassing zou zijn, heeft A recht op integrale toepassing van dit artikel en gaat het niet aan dat verweerder zich enkel ten aanzien van de hoogte op dit artikel beroept. Na de datum van de nota, waarop deze rentevordering is gebaseerd, was de termijn van vijf jaar al ruimschoots verstreken. Een stuitingshandeling is niet verricht. 4.13 Verweerders stelling dat Verordening 2988/95 niet van toepassing zou zijn op onderhavig geval, is onjuist, zoals in het verweerschrift ook is erkend. Het bezoek van de AID aan A op 28 augustus 1997 kan niet als stuitingshandeling worden gezien. Het bezoek is afgelegd naar aanleiding van een aangifte van A zelf. De verklaringen die in 1997 vrijwillig zijn afgelegd, gaan niet over subsidie-fraude. Weliswaar is er een strafrechtelijke vervolging geweest, maar verweerder heeft nimmer enige actie ondernomen. Voorts is, gelet op het arrest Handlbauer van het Hof van Justitie een schriftelijke mededeling vereist. De brief van 11 juni 2001 is evenmin een stuitingshandeling. Deze brief is verzonden na veelvuldig aandringen van A om een reactie. Bovendien wordt hierin verwezen naar een voorlopig proces-verbaal van de AID van 7 november 1997. In elk geval kan de brief niet worden gezien als een tijdige stuitingshandeling voor de restitutieaanvragen in de periode van 1 mei 1997 tot en met 23 mei 1997, zijnde zeven van de twaalf restitutie-aanvragen. 4.14 Verweerder heeft ten onrechte artikel 11 van Verordening 3665/87 als rechtsbasis genomen in plaats van het van toepassing zijnde artikel 11 van Verordening (EG) nr. 2945/94. 5.1 Het College stelt voorop - en tussen partijen is niet in geschil - dat in de periode waarover de aan A verleende restituties zijn ingetrokken en teruggevorderd, voor de export van Brits rundvlees geen recht op restitutie bestond. 5.2 De eerste vraag die moet worden beantwoord, is of aannemelijk is dat de twaalf litigieuze partijen vlees, waarvan de verleende restitutie is teruggevorderd, Brits rundvlees betrof. Het College beantwoordt die vraag bevestigend en overweegt hiertoe als volgt. Zoals het College ook reeds in zijn uitspraak van 7 juli 2004 (AWB 03/852 en 03/854; www.rechtspraak.nl LJN: AQ1048) heeft overwogen, blijkt uit de stroomschema’s van aankopen en verkopen van het Ierse bedrijf D’Arcy Foods en de aan deze schema’s ten grondslag liggende stukken en verklaringen dat vier handelaren ten tijde van belang 2.588.336 kg rundvlees uit het Verenigd Koninkrijk hebben geleverd aan D’Arcy Foods en dat D’Arcy Foods een vrijwel zelfde hoeveelheid rundvlees, 2.574.858 kg, aan vier afnemers op het Europese continent heeft geleverd. Eén van deze vier afnemers was A. Bedoelde aan- en verkopen van D’Arcy Foods zijn door D’Arcy Foods geheel buiten haar administratie gehouden. E van D’Arcy Foods heeft ter zake geweigerd een verklaring af te leggen. Uit de administratie van D’Arcy Foods is voorts niet van andere aankopen van rundvlees van D’Arcy Foods gebleken. Aanwijzigen dat het door A van D’Arcy Foods gekochte rundvlees geen Brits vlees betrof, zijn er niet. Alle onderzochte Ierse vrachtbrieven, Ierse gezondheidscertificaten (op één na) en Ierse BSE-vrij verklaringen, welke een Ierse oorsprong van het vlees vermelden, zijn vals gebleken. Hetgeen appellant ter zake heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Dat met de grief van appellant over de herkomst van de door Laub teruggestuurde partij vlees voor een groot deel de bodem onder het onderzoek uitvalt, zoals appellant heeft betoogd (4.4), kan het College niet onderschrijven. Niet alleen staat vast dat de door Laub teruggestuurde partij vlees geen deel uitmaakte van de twaalf litigieuze partijen, maar ook kan de herkomst van de partij van Laub er niet aan afdoen dat op grond van voornoemde redenen aannemelijk is dat de twaalf partijen van Britse herkomst waren. De stellingen die partijen over de herkomst van de door Laub teruggestuurde partij hebben ingenomen, kunnen verder dan ook onbesproken blijven. De onder 4.2, 4.3 en 4.6 weergegeven grieven kunnen evenmin afdoen aan de aannemelijkheid van de Britse herkomst van de twaalf litigieuze partijen. Dat, zoals appellante heeft gesteld, de onderzoeken in het VK, Ierland, Duitsland en Frankrijk nauwelijks zijn gedocumenteerd (4.5) en de bevindingen van de AID stoelen op een groot aantal veronderstellingen en niet op nader gedocumenteerde onderzoeken in Ierland en Engeland (4.7), kan, wat er overigens van deze stelling zij, appellant evenmin baten. De vele wel beschikbare stukken rechtvaardigen immers de conclusie dat aannemelijk is dat het om Brits rundvlees ging. 5.3 De grief dat verweerder ten onrechte artikel 11 van Verordening 3665/87 als rechtsbasis heeft genomen in plaats van artikel 11 van Verordening (EG) nr. 2945/94 (4.14) kan niet slagen. Artikel 11 van Verordening 3665/87 is bij artikel 1 van Verordening (EG) nr. 2945/94 van 2 december 1994 en later nogmaals bij artikel 1, tweede lid, van Verordening (EG) nr. 495/97 van 18 maart 1997 gewijzigd. De verwijzing in het primaire en het bestreden besluit naar artikel 11 van Verordening 3665/87 betreft een verwijzing naar deze bepaling zoals die ten tijde van belang luidde. Dit blijkt ook uitdrukkelijk uit het bestreden besluit, waarin in de rubriek ‘De toepasselijke voorschriften’ het gewijzigde artikel 11, eerste en derde lid, van Verordening (EEG) nr. 3665/87 is weergegeven. Overigens bestaat er geen artikel 11 van Verordening (EG) nr. 2945/94, waaraan appellant refereert. 5.4 Ingevolge artikel 11, eerste lid, derde alinea, van Verordening 3665/87 wordt de in de eerste alinea onder a) bedoelde sanctie in de aldaar weergegeven gevallen niet toegepast. Toepassing van bedoelde sanctie blijft allereerst achterwege in geval van overmacht. In het reeds onder 3.1 en 4.8 genoemde arrest KCH (r.o. 79) heeft het Hof van Justitie aan zijn vaste rechtspraak herinnerd dat inzake landbouwverordeningen het begrip overmacht aldus moet worden uitgelegd dat het inhoudt dat zich abnormale en onvoorzienbare omstandigheden hebben voorgedaan, die vreemd zijn aan degene die zich erop beroept, en waarvan de gevolgen in weerwil van alle mogelijke voorzorgen niet hadden kunnen worden vermeden. In ditzelfde arrest heeft het Hof voor recht verklaard dat het onrechtmatig handelen van een medecontractant behoort tot de normale handelsrisico’s en in het kader van handelstransacties niet als een onvoorzienbare omstandigheid kan worden aangemerkt. Gelet op dit oordeel faalt de onder 4.10 weergegeven grief van appellant dat de door verweerder gestelde vervalsingen het normale handelsrisico van A overstijgen. Dat de controlerende instanties de vervalsingen aanvankelijk niet hebben ontdekt, maakt dit niet anders. Het beroep op de prejudiciële vragen van de rechtbank Nancy in zaak C-116/05 kan appellant ook niet baten, nu het Hof van Justitie deze vragen bij beschikking van 1 december 2005 kennelijk niet-ontvankelijk heeft geoordeeld. Het College ziet overigens geen grond ter zake zelf vragen te stellen. Het beroep van appellant op het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg in zaak T-42/96 faalt reeds, omdat het rechtskader niet vergelijkbaar is. In die zaak ging het om de afwijzing van een verzoek om kwijtschelding van nagevorderde invoerrechten op grond van artikel 13 van Verordening (EEG) nr. 1430/79, terwijl het hier gaat het om de terugvordering van verleende restituties op grond van artikel 11 van Verordening 3665/87. Toepassing van de onder a) bedoelde sanctie blijft voorts achterwege in uitzonderlijke gevallen waarin de exporteur onmiddellijk nadat hem duidelijk is geworden dat hij een te hoge restitutie heeft gevraagd, op eigen initiatief de bevoegde autoriteiten schriftelijk daarvan in kennis stelt, tenzij de bevoegde autoriteiten de exporteur hebben medegedeeld dat zij voornemens zijn de aanvraag te onderzoeken, of de exporteur langs andere weg kennis van dit voornemen heeft gekregen of de bevoegde autoriteiten reeds hebben vastgesteld dat de gevraagde restitutie onjuist was. Appellant heeft een beroep gedaan op deze uitzonderingsbepaling en daarbij aangevoerd dat A op 25 augustus 1997 zelf de AID telefonisch heeft benaderd om aangifte te doen van de vondst door het IVK (4.1 en 4.9). Uit de overgelegde stukken blijkt evenwel niet dat deze telefonische mededeling ertoe strekte de AID ervan in kennis te stellen dat A duidelijk was geworden dat zij voor de twaalf litigieuze partijen rundvlees een te hoge restitutie had gevraagd. Uit het ‘Proces-verbaal verzoek opening gerechtelijk vooronderzoek inzake A Groothandel in Vlees B.V. te Helmond’ (VV00/AH/01, blz. 1) blijkt dat C, werkzaam bij A, op 25 augustus 1997 de AID telefonisch kenbaar heeft gemaakt aangifte te willen doen van de door de Belgische Minister van Volksgezondheid en Gezin op een persconferentie gedane valse beschuldiging dat A betrokkene was bij de illegale handel in vlees afkomstig uit het VK. Toepassing van de onder a) bedoelde sanctie blijft ook achterwege indien het een door de bevoegde autoriteit erkende klaarblijkelijke vergissing inzake de gevraagde restitutie betreft. Op geen enkele wijze is gebleken dat hier van een door A begane vergissing inzake de gevraagde restitutie sprake is geweest. Ook deze bepaling biedt appellant aldus geen soelaas. 5.5 Ten aanzien van het standpunt van appellant dat verweerder in strijd met het discriminatieverbod heeft gehandeld (4.8), wordt als volgt overwogen. In het arrest KCH heeft het Hof van Justitie overwogen dat volgens vaste rechtspraak het discriminatieverbod inhoudt dat, behoudens objectieve rechtvaardiging, vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk mogen worden behandeld (r.o. 71). Voorts heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat artikel 11, eerste lid, eerste alinea, onder a, van Verordening 3665/87 moet worden geacht dit beginsel niet te schenden (r.o. 72). Appellant heeft gesteld dat, indien A in België, Duitsland, Frankrijk of VK gevestigd was geweest, de zaak anders was afgedaan. Zelfs indien deze stelling juist zou zijn, hetgeen het College op grond van de hem ter beschikking staande informatie niet kan beoordelen, brengt dit niet mee dat verweerder in strijd met het discriminatieverbod heeft gehandeld. Verweerder was op grond van artikel 11, eerste lid, eerste alinea, onder a, van Verordening 3665/87 gehouden de daarin weergegeven sanctie toe te passen. Aan deze gemeenschapsrechtelijke verplichting doet niet af dat in andere lidstaten genoemde bepaling niet (altijd) in acht zou worden genomen. 5.6 Voorzover appellant meent dat verweerder in strijd met het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel heeft gehandeld vanwege het late tijdstip van het primaire besluit (4.11), deelt het College deze mening niet. Weliswaar zijn tussen de betalingen van de restituties in juli, augustus en september 1997 en de terugvordering van deze restituties bij besluit van 16 juni 2003 bijna zes jaren gelegen, maar dit tijdsverloop is voor een groot deel te verklaren uit het feit dat verweerder in afwachting was van de onderzoeksresultaten van de AID. Op 17 juli 2001 ontving verweerder de laatste, aanvullende, rapportage van de AID. Dat het ook nadien nog bijna twee jaar duurde alvorens het primaire besluit werd genomen, biedt geen grond om te oordelen dat het besluit onrechtmatig zou zijn, temeer nu A van het lopende onderzoek op de hoogte was en rekening diende te houden met een terugvordering. In dit verband is ook de brief van verweerder van 11 juni 2001 van belang, waarin verweerder A meedeelt dat verweerder in afwachting is van een definitief rapport van de AID en op basis van dat rapport te zijner tijd het besluit zal nemen om al dan niet tot terugvordering van de eerder betaalde restituties voor de twaalf onderhavige restitutieaanvragen over te gaan. Het beroep van appellant op de uitspraak van het College van 28 juni 2000 (AB 2000/359) gaat niet op. De feiten en omstandigheden die het College in die zaak tot het oordeel leidden dat verweerder in strijd met het zorgvuldigheids- en rechtszekerheidsbeginsel had gehandeld, zijn niet vergelijkbaar met de feiten en omstandigheden in onderhavige zaak. 5.7 Dat verweerder het rentebedrag op onjuiste wijze heeft vastgesteld, is het College niet gebleken. Het beroep van appellant op de zesde alinea van artikel 11, eerste lid, van Verordening 3665/87, die handelt over de rentebetaling na de ontvangst van een verzoek om betaling, kan hem niet baten. Deze bepaling is van toepassing indien er nog geen betaling van restitutie heeft plaatsgevonden. Indien die betaling wel reeds heeft plaatsgevonden, schrijft artikel 11, derde lid, eerste alinea, van Verordening 3665/87 dwingendrechtelijk voor dat de in het eerste lid, eerste alinea, geldende sanctiebedragen dienen te worden vermeerderd met een rente over het tussen de betaling en de terugbetaling verstreken tijdvak. Verweerder was aldus gehouden de rente te berekenen over het tijdvak tussen de betaling en de terugbetaling. Ingevolge de derde alinea van het derde lid wordt de toe te passen rentevoet vastgesteld naar nationaal recht. Verweerder heeft dienovereenkomstig de rente berekend op grond van de rentevoet zoals neergelegd in de algemene maatregel van bestuur als bedoeld in de artikelen 119, 119a en 120 BW, waarbij rekening is gehouden met de wijzigingen van de rentevoet tussen de betaling en de terugbetaling. 5.8 Appellant heeft zich ten slotte beroepen op de verjaringsbepaling van artikel 3 van Verordening 2988/95 (4.13). Appellants desbetreffende grief slaagt in zoverre dat verweerder, zoals in het verweerschrift is erkend, in het bestreden besluit ten onrechte heeft overwogen dat deze bepaling hier geen toepassing vindt. Het beroep is mitsdien gegrond en het bestreden besluit dient wegens strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht te worden vernietigd. Het College zal evenwel met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. Hiertoe wordt als volgt overwogen. De vervolgde onregelmatigheid als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van Verordening 2988/95 betreft hier het indienen van restitutieaanvragen voor rundvlees waarvoor een andere dan de Britse herkomst is opgegeven. De verjaringstermijn van de vervolging is gaan lopen op de dag van indiening van de afzonderlijke restitutieaanvragen – de aanvragen zijn door verweerder ontvangen in de periode van 12 mei 1997 tot en met 10 juli 1997 – dan wel, indien met verweerder zou moeten worden geoordeeld dat het om een voortgezette onregelmatigheid gaat, op 10 juli 1997, zijnde de dag van de laatste aanvraag. In beide gevallen is de verjaring van de vervolging om de hierna volgende reden gestuit. Daarom kan en zal het College de stelling van verweerder dat sprake is van een voortgezette onregelmatigheid, verder buiten beschouwing laten. In het reeds onder 3.2 en 4.13 genoemde arrest Handlbauer heeft het Hof van Justitie beklemtoond dat verjaringstermijnen dienen ter bevordering van de rechtszekerheid en dat die functie niet volledig kan worden vervuld indien de in artikel 3, eerste lid, van Verordening 2988/95 bedoelde verjaringstermijn kan worden gestuit door elke algemene controlehandeling van de nationale overheid, zonder dat er een verband bestaat met verdenking van onregelmatigheden die betrekking hebben op voldoende nauwkeurig omschreven handelingen (r.o. 40). In die zaak ging het om een aankondiging van controle die zonder onderscheid betrekking had op alle invoer die de betrokken vennootschap in 1996 in het kader van de gemeenschappelijke ordening der markten voor rund- en varkensvlees had verricht. Een dergelijke aankondiging, die geen enkele aanwijzing over verdenkingen omtrent voldoende bepaalde onregelmatigheden bevatte, kon, aldus het Hof van Justitie, als zodanig de verjaringstermijn voor de terugbetaling van de verleende restitutie niet stuiten (r.o. 41). Het Hof van Justitie verklaarde voor recht dat artikel 3, eerste lid, derde alinea, van Verordening 2988/95 aldus moet worden uitgelegd dat de aankondiging van een douanecontrole aan de betrokken onderneming alleen dan een onderzoekshandeling of een daad van vervolging van de onregelmatigheid is die de in artikel 3, eerste lid, eerste alinea, bedoelde verjaringstermijn kan stuiten, indien de handelingen waarop de verdenkingen van onregelmatigheid betrekking hebben, daarin voldoende nauwkeurig zijn omschreven. Verweerder heeft zich in beroep terecht op het standpunt gesteld dat de verhoren van de directeur van A, B, door de AID in oktober 2000 dienen te worden aangemerkt als onderzoekshandelingen of daden van vervolging van de onregelmatigheid door de bevoegde autoriteit die de verjaring stuiten. Uit de proces-verbalen van deze verhoren, zoals die onder meer zijn weergegeven in het ‘Algemeen overzichtsproces-verbaal zaak W (=A), W0/OPV)’ van de AID, blijkt immers dat het directeur B duidelijk was dat en op grond waarvan hij en zijn bedrijf ervan werden verdacht valsheid in geschrifte te hebben gepleegd en restitutieaanvragen te hebben ingediend voor rundvlees waarvoor ten onrechte een andere dan de Britse herkomst was opgegeven. Het College: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit van 29 juni 2004; - bepaalt dat de rechtsgevolgen van dit besluit in stand blijven; - veroordeelt verweerder in de proceskosten ten bedrage van € 644,-- (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), welke kosten verweerder aan appellant moet vergoeden; - bepaalt dat verweerder aan appellant het voor dit beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 273,-- (zegge: tweehonderddrieënzeventig euro) vergoedt. Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. E.J.M. Heijs en mr. M.J. Kuiper, in tegenwoordigheid van mr. J.M.W. van de Sande, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 8 maart 2006. w.g. C.J. Borman w.g. J.M.W. van de Sande