ECLI:NL:CBB:2005:AV0069

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 05/28 29 december 2005 27300 Kaderwet EZ-subsidies Uitspraak in de zaak van: de Gemeente Veere, te Domburg, appellante, gemachtigde: mr. J.C. Waverijn, werkzaam bij appellante, tegen de Staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder, gemachtigde: mr. K.M. Bresjer, werkzaam bij verweerder. Appellante heeft bij brief van 7 juli 2004 bij de rechtbank Middelburg beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 24 juni 2004. De rechtbank heeft dit beroepschrift op 15 juli 2004 ontvangen. Bij brief van 12 januari 2005 heeft de rechtbank het beroepschrift en het dossier doorgezonden aan het College. Bij voornoemd besluit van 24 juni 2004 heeft verweerder opnieuw beslist op het bezwaar van appellante tegen zijn besluit van 15 oktober 2002. Bij dat besluit is een aan appellante toegekende subsidie in het kader van het nationaal programma KONVER II op nihil vastgesteld en is het aan voorschotten betaalde bedrag teruggevorderd. Bij brief van 18 augustus 2004 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd. Bij brief van 14 juni 2005 heeft verweerder een nadere toelichting gegeven en stukken ingediend. Op 28 juni 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen zijn verschenen bij hun gemachtigden. Aan de zijde van appellante verscheen voorts A, werkzaam bij de gemeente, en aan de zijde van verweerder B RA. 2. De grondslag van het geschil 2.1 De Kaderwet EZ-subsidies (hierna: Kaderwet) luidt, voor zover hier van belang: “Artikel 2 1. Onze Minister kan subsidies verstrekken voor activiteiten welke passen in: a. het technologiebeleid; b. het ruimtelijk economisch beleid; c. het beleid met betrekking tot het midden- en kleinbedrijf; d. het beleid met betrekking tot energiebesparing en duurzame energie; e. het exportbevorderingsbeleid. (…) Artikel 9 Tegen een besluit, genomen op grond van deze wet kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.” De Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bepaalt voor zover hier van belang: “Artikel 4:46 1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast. 2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien: (…) b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen; (…).” Verordening (EG) nr. 1260/1999 van de Raad van 21 juni 1999 houdende algemene bepalingen inzake de Structuurfondsen, Pb 1999, L161, blz. 1 – 42, (hierna: Verordening 1260/99) luidt voor zover hier van belang: "Titel IV Doeltreffendheid van de bijstandverlening van de fondsen (…) HOOFDSTUK II FINANCIËLE CONTROLE Artikel 38 Algemene bepalingen 1. Onverminderd de verantwoordelijkheid van de Commissie voor de uitvoering van de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen dragen de lidstaten in eerste instantie de verantwoordelijkheid voor de financiële controle van de bijstandspakketten. Te dien einde dragen de lidstaten met name zorg voor het volgende: (…) e) zij doen het nodige om onregelmatigheden te voorkomen, op te sporen en te herstellen; overeenkomstig de geldende wetgeving stellen zij de Commissie in kennis van onregelmatigheden, en zij houden haar op de hoogte van het verloop van de administratieve en gerechtelijke procedures; (…) h) zij vorderen de middelen terug die ten gevolge van geconstateerde onregelmatigheden verloren zijn gegaan, in voorkomend geval verhoogd met moratoire rente. (…).” Beschikking van de Commissie van 12 maart 1996 inzake de verlening van een bijdrage van het Europees Fonds voor Regionale Ontwikkeling (EFRO) en van het Europees Sociaal Fonds (ESF) voor een operationeel programma in het kader van het communautair initiatief KONVER, ten gunste van gebieden in Nederland, C(96)481 (hierna: Beschikking 1996), bepaalt voor zover van belang: “Artikel 1 Het voor de periode 27 april 1995 tot en met 31 december 1997 vastgestelde en in de bijlagen omschreven operationeel programma KONVER 1994-1997, dat een coherent geheel van meerjarige maatregelen omvat in het kader van het communautair initiatief KONVER ten voordele van het gebied Arnhem-Nijmegen, dat in aanmerking komt voor doelstelling 2, en de gebieden Kop van Noord-Holland, Veluwe, Den Haag/Delft, Utrecht, Rijnmond, Walcheren, en West Noord-Brabant die niet onder doelstelling 1, 2 of 5b vallen, in Nederland wordt goedgekeurd. (…) Artikel 6 De communautaire bijdrage heeft betrekking op de uitgaven in verband met de onder dit programma vallende werkzaamheden waarvoor uiterlijk op 31 december 1997 in de Lid-Staat juridisch verbindende maatregelen zijn genomen en de benodigde financiële middelen specifiek zijn vastgelegd. De uiterste datum waarop de uitgaven voor deze acties moeten zijn gedaan om in aanmerking te kunnen worden genomen, wordt vastgesteld op 31 december 1999.” Beschikking van de Commissie van 23 april 1997 tot wijziging van de beschikkingen houdende goedkeuring van communautaire bestekken, enige programmeringsdocumenten en communautaire initiatieven ten behoeve van Nederland, 97/320/EG, Pb 1997, L 146, blz. 7-61, (hierna: Beschikking 1997) bepaalt voor zover van belang: “Artikel 1 1. De bijlage (14) bij deze beschikking maakt een integrerend deel uit van de beschikkingen houdende goedkeuring van de communautaire bestekken, enige programmeringsdocumenten en communautaire initiatieven. (…) BIJLAGE (…) Notitie nr. 1 Subsidieerbaarheid van de uitgaven in het kader van de Structuurfondsen “EINDBEGUNSTIGDE”VAN DE BIJSTAND ALGEMENE REGEL Eindbegunstigden zijn: •instanties of ondernemingen in de overheids- of particuliere sector die voor de werkzaamheden als opdrachtgever optreden. (…) Notitie nr. 3, Subsidieerbaarheid van de uitgaven in het kader van de Structuurfondsen GELDIGHEID VAN DE OP HET NIVEAU VAN DE LIDSTATEN AANGEGANE VERPLICHTINGEN ALGEMENE REGEL Onder “juridisch verbindende maatregelen”en “vastlegging van de nodige financiële middelen”wordt verstaan de door de eindbegunstigden genomen besluiten om de in aanmerking komende werkzaamheden uit te voeren alsmede de toewijzing van de desbetreffende overheidsgelden (…). Met de verplichting op het niveau van de lidstaat wordt de verplichting bedoeld die wordt aangegaan door de eindbegunstigde. Deze verplichting moet juridisch bindend zijn en begeleid zijn door de financiële vastlegging, d.w.z. vastlegging van de nodige publieke financiële middelen. (…).” Beschikking van de Commissie van 7 april 1998 tot wijziging van de Beschikking C(96) 481 betreffende de verhoging van de bijstand vanuit het Europees Fonds voor Regionale Ontwikkeling (EFRO) en van het Europees Sociaal Fonds (ESF) voor een operationeel programma in het kader van het communautair initiatief KONVER, ten gunste van gebieden in Nederland en houdende bevestiging van een besluit van het Toezichtcomité, C(98) 825, (hierna: Beschikking 1998) bepaalt voor zover van belang: “Artikel 1 De Beschikking C (96) 481 wordt gewijzigd als volgt: (…) 6. In artikel 6 worden de einddata van “31 december 1997” en “31 december 1999” vervangen door de einddata van respectievelijk “31 december 1999” en “31 december 2001”.” 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Bij brief van 27 augustus 1999 heeft appellante op een daartoe bestemd formulier subsidie aangevraagd in het kader van het operationeel programma KONVER 1994-1999 (hierna: KONVER), ten behoeve van projectonderdeel I van het plan Culturele bestemming Grote Kerk Veere. In de aanvraag is bij punt 41 het volgende vermeld: “De Rijksgebouwendienst, directie Zuid-West te Schiedam is opdrachtgever van het project en voert daartoe een zelfstandige projectadministratie (…), inclusief de door de participanten beschikbaar gestelde middelen.” Bij punt 44 staat vermeld: “Participant 1 Naam: VROM/Rijksgebouwendienst, Directie Zuid-West (…) Functie/rol in het project: opdrachtgever/projectmanagement/mede-financier” - In de aanbiedingsbrief bij de aanvraag is vermeld dat de aanbesteding en gunning van het werk kan plaatsvinden in het eerste kwartaal van 2000. - Bij besluit van 29 december 1999 heeft verweerder appellante subsidie verleend van 40,78 % van de subsidiabele kosten van het aangevraagde project, met een maximum van fl. 375.000,-. In het besluit staat vermeld: “Vóór 31-12-1999 moet het project zijn aanbesteed en gegund. Het project dient op 31-08-2000 te zijn gerealiseerd. (…) na 31-08-2000 gemaakte kosten komen niet voor subsidiëring in aanmerking.” - Aan dit besluit zijn voorts voorwaarden verbonden. Hierin staat het volgende vermeld: “Algemeen (…) 3. (…) De definitieve vaststelling van de KONVER-bijdrage vindt plaats onder voorbehoud van goedkeuring door de Europese Commissie. 4. Als kosten worden uitsluitend in aanmerking genomen de noodzakelijke, rechtstreeks aan de uitvoering van het project toe te rekenen door u gemaakte en betaalde kosten. (…)” - Bij brief van 18 februari 2000 heeft appellante het volgende medegedeeld aan de Rijksgebouwendienst, Directie Zuid-West: “Bijgevoegd zenden wij u een afschrift van de beschikking d.d. 29 december 1999 (...). Het subsidie zal aan uw dienst in uw hoedanigheid als opdrachtgever en betaalmeester van het projectplan worden doorbetaald onder de volgende voorwaarden en bepalingen: 1. Doorbetaling geschiedt nadat en voorzover het subsidie of voorschotten daarop op onze rekening zijn bijgeschreven. (…). 4. U dient (..) te handelen als ware uw dienst begunstigde.” - Bij brief van 25 januari 2001 heeft verweerder de looptijd van het project verlengd tot 1 oktober 2001. - Bij brief van 24 juli 2001 heeft verweerder aan appellante laten weten dat in alle gevallen het project uiterlijk 31 december 2001 gerealiseerd dient te zijn. - Bij formulier, gedateerd 12 oktober 2001, heeft appellante bevestigd dat op 31 december 1999 voor een bedrag van fl. 117.500,- is gegund ten behoeve van de uitvoering van electrotechnische voorzieningen. - Bij brief van 19 november 2001 heeft verweerder het bedrag van de maximale subsidieverlening gewijzigd naar fl. 319.220,- Voorts heeft hij te kennen gegeven dat twee voorschotten van in totaal fl. 255.376,- betaalbaar zullen worden gesteld. - Bij brief van 4 december 2001 heeft verweerder aan appellante medegedeeld dat de kosten voor het project moeten zijn gemaakt voor 1 oktober 2001 en zijn betaald voor 31 december 2001. - Bij brief van 15 januari 2002 heeft appellante de eindrapportage van het project ingediend bij het KONVER-programmasecretariaat. - Bij besluit van 15 oktober 2002 heeft verweerder de subsidie vastgesteld op nihil. Daartoe heeft hij overwogen dat het project op twee van de drie onderdelen nog nauwelijks is gestart en de gemeente Veere nog geen enkele uitgave heeft gedaan. Substitutie van de KONVER bijdrage van de Rijksgebouwendienst naar de gemeente Veere is nu niet mogelijk. Daarnaast is verweerder van mening dat aan de rijksgebouwendienst geen KONVER bijdrage kan worden toegekend omdat rijksdiensten van KONVER zijn uitgesloten. Voorts is het aan voorschotten verstrekte bedrag ad € 115.884, 58 (fl. 255.376,-) teruggevorderd. - Bij brief van 20 november 2002 heeft appellante bezwaar gemaakt tegen dit besluit. - Op 5 maart 2003 is appellante op haar bezwaar gehoord. - Op 31 maart 2003 heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Daartoe heeft hij onder meer overwogen dat appellante zelf geen uitgaven heeft gedaan en dat de kosten van het project zijn betaald door de Rijksgebouwendienst. Op grond van de subsidievoorwaarden moeten de kosten door de aanvrager zelf zijn gemaakt. De tussentijdse rapportages waren niet van dien aard dat het vermoeden had moeten ontstaan dat de ontwikkelingen niet in overeenstemming met de voorwaarden waren. - Tegen deze beslissing is appellante in beroep gekomen bij de rechtbank Middelburg. - Bij uitspraak van 7 april 2004 heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd. - Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen. 3. Het standpunt van verweerder Bij het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat de rechtbank hem heeft opgedragen alsnog over te gaan tot een belangenafweging bij het uitoefenen van de bevoegdheid tot vaststelling van de subsidie. Verweerder is van oordeel dat op grond van artikel 6 van Beschikking 1996 de voorwaarde geldt dat voor de uitvoering van de werkzaamheden in het kader van het project uiterlijk 31 december 2001 uitgaven moeten zijn gedaan. Aan dit artikel komt directe werking toe, aldus verweerder, zodat van enige nationale beoordelings- of beleidsvrijheid geen sprake kan zijn. Door de verwijzing in de bij verleningsbeschikking behorende voorwaarden naar de desbetreffende EG-voorschriften is ook sprake van een opgelegde verplichting. Bovendien is in die voorwaarden uitdrukkelijk vermeld dat de vaststelling plaatsvindt onder voorbehoud van goedkeuring door de Europese Commissie. Het communautaire recht brengt mee dat verweerder de subsidie vaststelt op nihil. Verweerder stelt voorts in zijn verweerschrift dat hij evenmin bevoegdheid heeft tot belangenafweging ter zake, omdat artikel 38, eerste lid, onder h, Verordening 1260/99 dwingt tot terugvordering. De door appellante aangevoerde omstandigheden zijn geen bijzondere dringende redenen op grond waarvan dit artikel niet onverkort zou moeten worden toegepast. Met betrekking tot de terugvordering van de voorschotten stelt verweerder dat appellante in het geheel geen kosten heeft gemaakt en betaald die in aanmerking komen voor subsidiëring. De rijksgebouwendienst voert de administratie en brengt de kosten ten laste van de medefinanciers. Appellante heeft gesteld dat zij haar investeringsbijdrage vanwege de KONVER subsidie op flexibele wijze kan inzetten. Verweerder acht het redelijk om het risico van niet naleving van de subsidievoorwaarden bij appellante te leggen. Er zijn geen bijzondere omstandigheden die kunnen rechtvaardigen dat wordt afgezien van algehele terugvordering. Het Europese recht laat daartoe ook geen ruimte. In zijn verweerschrift heeft verweerder zijn standpunt verder aangevuld met de stelling dat de rechtbank heeft vastgesteld dat de door de Rijksgebouwendienst bij wijze van voorschot gedane betalingen niet zijn aan te merken als door appellante gedaan. Appellante heeft geen hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak. Daarmee is vast komen te staan dat appellante niet heeft voldaan aan de voorwaarde dat uitsluitend in aanmerking worden genomen de door de subsidieontvanger vóór 31 december 2001 gemaakte en betaalde kosten. Verweerder heeft dit tot uitgangspunt genomen. Gelet op dit alles is verweerder van mening dat appellante niet in haar belangen is geschaad doordat zij niet opnieuw is gehoord. De argumenten van appellante zijn al eerder onderwerp geweest van een hoorzitting en zijn ook al door de rechtbank beoordeeld. 4. Het standpunt van appellante Appellante stelt dat verweerder haar na de vernietiging van de beslissing op bezwaar van 31 maart 2003 opnieuw in de gelegenheid had moeten stellen om haar standpunt naar voren te brengen. Nu dat niet is gebeurd is geen sprake van een zorgvuldige voorbereiding. Verweerder is voorbijgegaan aan de verplichting tot hoor en wederhoor. 5.1 Met betrekking tot zijn bevoegdheid overweegt het College als volgt. Ingevolge artikel 9 Kaderwet is het College bevoegd beroepen te behandelen tegen besluiten die op grondslag van deze wet zijn genomen. Blijkens de stukken heeft verweerder subsidie verleend voor een project ten behoeve van de versterking van het toeristisch aanbod, hetgeen een project is dat valt onder de omschrijving van artikel 2, eerste lid, onder b, Kaderwet. Gelet op de vaststelling van de subsidie voor appellante binnen de reikwijdte van de Kaderwet is de bevoegdheid van het College gegeven. 5.2 In geschil is of verweerder op goede gronden heeft geoordeeld dat de subsidievaststelling op nihil en de terugvordering van de verstrekte voorschotten moeten worden gehandhaafd. Aan de orde is in dit verband eerst de vraag of appellante voor de einddatum van het project de aan het project verbonden subsidiabele kosten heeft gemaakt en voor 31 december 2001 voldaan, en aldus heeft voldaan aan de voorwaarde verbonden aan de verleningsbeschikking. Het College overweegt als volgt. Appellante heeft niet betwist dat zij zelf geen rechtstreekse betalingen heeft gedaan voor de werkzaamheden die aan de Grote Kerk zijn verricht. Uit de door het College vastgestelde feiten blijkt dat de Rijksgebouwendienst de feitelijke uitvoerder van het project was en dat deze dienst de werkzaamheden liet verrichten en betaalde. In het bijzonder blijkt dit uit de brief van appellante van 18 februari 2000. Appellante zou pas wanneer zij de subsidie, dan wel de voorschotten uitbetaald had gekregen, deze bedragen doorbetalen en voor het overige diende de Rijksgebouwendienst te handelen als ware zij de begunstigde. Het College heeft geen aanknopingspunt gevonden voor de juistheid van de stelling van appellante dat zij de Rijksgebouwendienst had gemachtigd tot het doen van betalingen in haar naam. Bij de stukken bevinden zich geen volmachten, noch mandaatbesluiten of delegatiebesluiten, daargelaten wat de betekenis daarvan zou kunnen zijn. Evenmin blijkt uit de brief van 18 februari 2000 van een constructie als door appellante bedoeld. Aldus heeft appellante niet voldaan aan de voorwaarde die is verbonden aan de subsidieverlening dat slechts de kosten die rechtstreeks aan het project zijn toe te rekenen en door appellante zijn gemaakt en betaald, voor subsidiëring in aanmerking komen. Gelet hierop was verweerder bevoegd om met toepassing van artikel 4:46, tweede lid, onder b, Awb de subsidie lager vast te stellen dan het bij de verleningsbeslissing ten hoogste toegekende bedrag. Gelet op voorgaande overwegingen laat het College hetgeen verweerder heeft gesteld omtrent de rechtskracht van het oordeel van de rechtbank Middelburg en de betekenis daarvan in de onderhavige procedure buiten beschouwing. 5.3 Het College staat thans voor de vraag of verweerder in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van de hem toekomende bevoegdheid. Appellante heeft gesteld dat de wijze waarop het project organisatorisch was ingericht, en in het bijzonder de rol van de Rijksgebouwendienst daarbij van meet af aan duidelijk is geweest. In de aanvraag is vermeld dat de Rijksgebouwendienst zal fungeren als opdrachtgever, als voerder van het projectmanagement en als mede-financier. Uit deze vermelding valt naar het oordeel van het College, anders dan appellante stelt, niet zonder meer af te leiden, dat appellante zelf geen opdrachten tot het uitvoeren van werkzaamheden zou gaan geven. Evenmin valt dit op te maken uit de voortgangsrapportages. Wel blijkt dit uit de brief van 18 februari 2000 van appellante aan de Rijksgebouwendienst. Van de inhoud van deze brief raakte verweerder echter pas bij de controle op de hoogte. Onder die omstandigheden kan niet worden staande gehouden dat verweerder eerder op de hoogte had kunnen of moeten zijn van de feitelijke gang van zaken. Hieruit volgt dat de door appellante aangevoerde omstandigheid geen aanleiding behoefde te zijn voor verweerder om niet van zijn bevoegdheid tot vaststelling op nihil gebruik te maken. Ook overigens heeft appellante geen omstandigheden aangevoerd die in de weg staan aan de uitoefening van de bevoegdheid tot vaststelling op nihil of tot terugvordering van de betaalde voorschotten. 5.4 Gelet op het voorgaande kan de juistheid van het standpunt van verweerder dat de verplichting dat uiterlijk op 31 december 2001 uitgaven moeten zijn gedaan voor de uitvoering van werkzaamheden voortvloeit uit de Beschikkingen 1996 en 1998 en dat deze kunnen worden tegengeworpen aan appellante, omdat zij rechtstreeks toepasselijk zijn, in het midden blijven. Dit geldt evenzeer voor de stelling van verweerder dat hij ook overigens op grond van het gemeenschapsrecht niet de vrijheid heeft om in een geval als het onderhavige niet over te gaan tot vaststelling op nihil en terugvordering. 5.5 Met betrekking tot de grief van appellante dat verweerder haar na de uitspraak van de rechtbank ten onrechte niet opnieuw op haar bezwaar heeft gehoord, overweegt het College dat appellante voorafgaand aan het nemen van het bestreden besluit op verschillende momenten in de gelegenheid is geweest om omstandigheden naar voren te brengen die haars inziens met zich brengen dat verweerder van vaststelling op nihil of van terugvordering had behoren af te zien. Appellante heeft van die gelegenheden ook gebruik gemaakt, zodat genoegzaam mag worden aangenomen dat verweerder bij het nemen van het bestreden besluit op de hoogte was van hetgeen appellante in dit verband van belang achtte. Een en ander is in de beroepsprocedure ook bevestigd, aangezien appellante daarin geen andere volgens haar van belang zijnde omstandigheden naar voren heeft gebracht dan die welke zij reeds eerder kenbaar had gemaakt. Gelet hierop kan niet worden volgehouden dat verweerder appellante ten onrechte niet opnieuw op haar bezwaren heeft gehoord. Mitsdien faalt bedoelde grief. 5.6 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het beroep ongegrond. Het College ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling op voet van artikel 8:75 Awb. Het College verklaart het beroep ongegrond. Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. A.J.C. de Moor-van Vugt en mr. M.J. Kuiper, in tegenwoordigheid van mr. A. Graefe als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 29 december 2005. w.g. J.L.W. Aerts w.g. A. Graefe