ECLI:NL:CBB:2005:AU8336

College van Beroep voor het bedrijfsleven No. AWB 05/477 2 december 2005 12510 Winkeltijdenwet Bestuursdwang/dwangsom Uitspraak in de zaak van: Linda Mode B.V., te Helmond, appellante, gemachtigde: A, directeur, tegen burgemeester en wethouders van Helmond, verweerders, gemachtigde: mr. P. Helmus, werkzaam bij de gemeente Helmond. Appellante heeft bij brief van 8 juli 2005, bij het College binnengekomen op 12 juli 2005, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerders van 10 mei 2005, verzonden op 3 juni 2005. Bij dit besluit hebben verweerders het bezwaar van appellante tegen verweerders besluit van 21 januari 2005 ongegrond verklaard, waarbij aan appellante een last onder dwangsom wegens overtreding van de Winkeltijdenwet is opgelegd. Op 12 augustus 2005 hebben verweerders een verweerschrift ingediend. Op 21 oktober 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, alwaar de gemachtigden hun standpunten nader hebben toegelicht. Voor appellante is tevens B verschenen. 2. De grondslag van het geschil 2.1 In de Winkeltijdenwet (hierna: de Wet) is het volgende bepaald: "Artikel 2 1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben: a. op zondag; b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur; c. op werkdagen voor 6 uur en na 22 uur. (…). Artikel 3 1. De gemeenteraad kan voor ten hoogste twaalf door hem aan te wijzen dagen per kalenderjaar vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag, Nieuwjaarsdag, tweede Paasdag, Hemelvaartsdag, tweede Pinksterdag en eerste of tweede Kerstdag. De beperking tot twaalf dagen per kalenderjaar geldt voor elk deel van de gemeente afzonderlijk. 2. De gemeenteraad kan, al dan niet onder het stellen van regels, de in het eerste lid bedoelde bevoegdheid delegeren aan burgemeester en wethouders. (…) Artikel 10 Tegen een op grond van deze wet genomen besluit kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven." Op grond van de Verordening Winkeltijden Helmond 1996 hebben verweerders voor het gebied waarin de winkel van appellante is gelegen 12 koopzondagen aangewezen, waarop het verbod van artikel 2 van de Winkeltijdenwet niet van toepassing is. In de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) is voorts het volgende bepaald: "Artikel 5:22 De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang bestaat slechts indien zij bij of krachtens de wet is toegekend. Artikel 5:32 1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. 2. Een last onder dwangsom strekt ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen. 3. Voor het opleggen van een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet. (…)" Ten slotte is in de Gemeentewet het volgende bepaald: "Artikel 125 1. Het gemeentebestuur is bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. 2. De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert. (…)" 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Op het adres Hurksestraat 21 te Helmond exploiteert appellante een winkel in lederen kleding. - Bij brief van 28 oktober 2004 hebben verweerders appellante mededeling gedaan van hun voornemen tot oplegging van een last onder dwangsom ter beëindiging van de illegale zondagopenstelling van de winkel. - Na kennisneming van de zienswijze van appellante hebben verweerders haar op 21 januari 2005 een last onder dwangsom opgelegd van € 1500,- per overtreding van het verbod om op zondag voor het publiek open te zijn, met een maximum van € 15.000,-. - Bij brief van 4 maart 2005 heeft appellante tegen dit besluit bezwaar gemaakt. - Op 29 maart 2005 is appellante op haar bezwaarschrift gehoord door de bezwaarschriftencommissie, die op dezelfde dag een advies heeft uitgebracht. - Vervolgens hebben verweerders het bestreden besluit genomen. 3. Het bestreden besluit en het standpunt van verweerders Verweerders hebben vastgesteld dat appellante stelselmatig de Wet overtreedt door elke zondag de winkel voor het publiek open te stellen. Op grond van het in de gemeente gevoerde handhavingsbeleid dient hiertegen te worden opgetreden. In de nota “Helmond, een veilige en leefbare stad” hebben verweerders hun visie met betrekking tot het in de gemeente te voeren handhavingsbeleid neergelegd. Uitgangspunt is de beginselplicht tot handhaving, hetgeen betekent dat opgetreden wordt tegen illegale situaties en dat ongewenste precedentwerking wordt voorkomen. Van handhaving kan worden afgezien als er voldoende concreet zicht is op legalisatie van de verboden gedraging of als handhaving in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Met deze nota heeft de gemeenteraad op 8 januari 2004 ingestemd. In het verleden hebben verweerders minimaal twee keer handhavend opgetreden tegen vorige eigenaren van de winkel. Een aanschrijving in 1987/1988 wegens illegale zondagopenstelling heeft geleid tot de toepassing van bestuursdwang. In 1996/1997 is om dezelfde reden een last onder dwangsom opgelegd. Van een jarenlang bewust gedogen van de illegale zondagopenstelling is geen sprake. Verweerders ontkennen dat er in het verleden aan vorige exploitanten van de winkel toezeggingen zijn gedaan, dat de zondagopenstelling toelaatbaar is. De belangen van appellante bij openstelling op zondag achten verweerders niet zwaarwegend genoeg om van handhaving af te zien. 4. Het standpunt van appellante Appellante heeft - samengevat - het volgende aangevoerd. Appellante meent dat verweerders de zondagopenstelling, gedurende de afgelopen negen jaar waarin zij de winkel exploiteerde, bewust hebben toegelaten. De openstelling op zondag was alom bekend door de advertenties in de openbare bladen. Omdat de winkel al zo’n 25 jaar op zondag open is, zijn de klanten daaraan gewend geraakt en is de zondagopenstelling bepalend voor het behalen van de omzet. Appellante stelt dat sluiting op zondag tot gevolg zal hebben dat zij haar personeel moet ontslaan en het bedrijf moet beëindigen. Deze gevolgen zijn in schril contrast met de 24-uurs economie die langzamerhand overal ingang vindt. Appellante wijst erop dat naburige winkels in de Heistraat wel op zondag open (mogen) zijn en meent dat zij gediscrimineerd wordt. Tussen partijen is niet in geschil dat appellante artikel 2, eerste lid, van de Wet overtreedt doordat de winkel op zondag buiten de door verweerders op basis van de Verordening toegestane openstellingen voor het publiek is geopend. Gelet op artikel 125 van de Gemeentewet juncto artikel 5:32 van de Awb komt aan verweerders de bevoegdheid toe om bestuursdwang toe te passen en om in plaats daarvan een last onder dwangsom op te leggen. Voor de beantwoording van de vraag of verweerders in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik hebben kunnen maken, is in de eerste plaats bepalend het door verweerders gevoerde handhavingsbeleid, waarin uitgangspunt is dat verweerders handhavend optreden bij overtreding van wettelijke voorschriften. Met de oplegging van de last onder dwangsom reageren verweerders conform hun beleid op de onderhavige - stelselmatige - overtreding. Gelet op het algemene belang dat met handhaving is gediend, mochten verweerders tot hun handhavingsbeslissing overgaan. Appellante heeft gesteld dat zij erop mocht vertrouwen dat niet handhavend zou worden opgetreden. Het College is evenwel van oordeel dat bij appellante niet de gerechtvaardigde indruk kon bestaan dat zondagopenstelling voor verweerders aanvaardbaar was, gelet op de handhavingsincidenten die zich in het verleden hebben voorgedaan en waarvan appellante, naar ter zitting is gebleken, op de hoogte was of kon zijn. Onder deze omstandigheden is voor een gerechtvaardigd vertrouwen op instemming door verweerders geen plaats. Dit geldt temeer nu appellante nooit bij verweerders heeft geïnformeerd of de (structurele) zondagopenstelling - niettegenstaande eerderbedoeld optreden van de zijde van verweerders - op bezwaren zou stuiten. Nu ook overigens van concrete toezeggingen van de zijde van verweerders niets is gebleken, stond het verweerders vrij om tot handhaving over te gaan. Het beroep van appellante op het gelijkheidsbeginsel faalt, nu appellante haar betoog slechts heeft toegelicht met een algemene verwijzing naar andere winkels in een naburige straat, zonder te specificeren om welke winkels het gaat of anderszins aan te geven waarom sprake is van rechtens vergelijkbare gevallen. Voorzover appellante het onaanvaardbaar acht dat zij rauwelijks met sluiting op zondag is geconfronteerd met als gevolg dat zij geen tijd heeft gehad haar bedrijfsvoering op de nieuwe situatie in te stellen, merkt het College op dat inmiddels ruim een jaar is verstreken na de eerste aankondiging, zonder dat verweerders tot inning van dwangsommen zijn overgegaan. Naar ter zitting is gebleken zijn verweerders niet voornemens aan de overtredingen van het afgelopen jaar alsnog consequenties te verbinden. Een en ander brengt mee dat het betoog van appellante op dit onderdeel faalt. De slotsom is dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerders in redelijkheid niet hebben kunnen besluiten tot oplegging van de last onder dwangsom, zodat het beroep ongegrond dient te worden verklaard. Het College ziet geen aanleiding een der partijen met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in de kosten van deze procedure te veroordelen. Het College verklaart het beroep ongegrond. Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. J.A. Hagen en mr. F. Stuurop, in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele, en uitgesproken in het openbaar op 2 december 2005. w.g. C.J. Borman w.g. M.B.L. van der Weele