ECLI:NL:CBB:2005:AU6169

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 04/745 10 november 2005 28000 Pensioen- en spaarfondswet Uitspraak op het hoger beroep van: A B.V., te X, appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 6 augustus 2004 in het geding tussen appellante en de Pensioen- & Verzekeringskamer, gemachtigde van appellante: mr. A. Gerritsen-Bosselaar, advocaat te Utrecht, gemachtigde van De Nederlandse Bank N.V. als rechtsopvolger van de Pensioen- en Verzekeringskamer: mr. C.M. Bitter, advocaat te ‘s-Gravenhage. Appellante heeft bij brief van 6 september 2004, bij het College binnengekomen op 7 september 2004, beroep ingesteld tegen voormelde uitspraak van de rechtbank te Rotterdam, geregistreerd onder nummer BC 03/1428 ZWI. Bij brief van 4 november 2004 heeft De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB) een reactie op het beroepschrift ingediend en daarbij meegedeeld dat zij op grond van artikel 3, eerste lid, van de op 30 oktober 2004 in werking getreden Fusiewet De Nederlandsche Bank N.V. en de Stichting Pensioen- & Verzekeringskamer in dit geding in de plaats treedt van de Pensioen- & Verzekeringskamer (hierna PVK). Op 18 augustus 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij aan de zijde van appellante zijn verschenen haar gemachtigde en B, begunstigde van het pensioenfonds van appellante. Voor DNB zijn verschenen haar gemachtigde alsmede W. Okkema en B.P.A.H. Schoenmakers, beiden werkzaam bij DNB. 2. De grondslag van het geschil 2.1 De Pensioen- en spaarfondsenwet (hierna: Wet) luidde tot 1 januari 2005 en voor zover hier van belang als volgt: "Artikel 1 1. In deze wet en de daarop rustende bepalingen wordt verstaan onder: a. "pensioen": ouderdoms-, invaliditeits-, weduwen-, weduwnaars-, partner- en wezenpensioen; (…) c. "ondernemingspensioenfonds": een aan een onderneming verbonden fonds, waarin ten bate van personen, die aan die onderneming verbonden zijn, gelden worden bijeengebracht, strekkende tot verzekering van pensioen; (…) 8. Indien de onderneming, waaraan een pensioenfonds of een spaarfonds verbonden is, ophoudt te bestaan, dan wel de verbondenheid van een pensioen- of spaarfonds aan de onderneming anderszins wordt beëindigd, gaat dat fonds binnen zes maanden over tot het overdragen of herverzekeren van het uit de aangegane verplichtingen voortspruitende risico door het sluiten van overeenkomsten van verzekering met een verzekeraar als bedoeld in artikel 2, vierde lid. Artikel 23 1. Indien de Pensioen- & Verzekeringskamer zulks noodzakelijk acht in het belang van de deelnemers, de gewezen deelnemers, of andere belanghebbenden, kan zij aan het bestuur van een pensioenfonds of een spaarfonds een aanwijzing geven. 2. Het bestuur volgt een aanwijzing binnen de door de Pensioen- & Verzekeringskamer gestelde termijn op. (…) Artikel 29 1. De Pensioen- & Verzekeringskamer kan desgevraagd in bijzondere gevallen van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 2, 3, 3a, 5, eerste lid, 6, 6a, 8, eerste tot en met vierde, achtste en negende lid, 8b, 9b, tweede lid, 10b, eerste tot en met derde lid, 32a, onderdeel c, en artikel 32ba, eerste lid, onderdeel f, ontheffing verlenen, indien die kamer van oordeel is, dat de belangen van de personen die betrokken zijn bij een pensioen- of spaarregeling voldoende gewaarborgd zijn. De ontheffing kan geen betrekking hebben op een verzoek om afkoop van pensioen of een aanspraak op pensioen, anders dan met het oog op verwerving van aanspraken op pensioen jegens een in het buitenland gevestigde instelling, en een verzoek om ontheffing van het voorschrift van gelijke behandeling wat betreft het verlenen van toeslagen." De hiervoor geciteerde artikelen 1, achtste lid, en 23 zijn in de Wet opgenomen bij Wet van 22 december 1999 (Stb. 592), tot wijziging van de Pensioen- en spaarfondsenwet en enkele andere wetten onder meer met het oog op verbetering van het toezicht op de uitvoering van aanvullende pensioenregelingen, invoering van een verbod op uitstelfinanciering van pensioenaanspraken en verduidelijking van de regels inzake waardeoverdracht van pensioen en aanspraken op pensioen (wijziging PSW in verband met toezicht, verbod op uitstelfinanciering en waardeoverdracht). Artikel X van de Wet van 22 december 1999 luidt als volgt: “Artikel 1, achtste lid, van de Pensioen- en spaarfondsenwet zoals dat ingevolge deze wet komt te luiden, is niet van toepassing ten aanzien van een pensioenfonds jegens welk op het tijdstip van inwerkingtreding van die artikelen ten minste 2000 personen aanspraak of recht op ouderdomspensioen hebben, terwijl tot dat pensioenfonds geen nieuwe deelnemers kunnen toetreden en de bezittingen van dat fonds tezamen met de te verwachten inkomsten toereikend zijn ter dekking van 115% van de uit de statuten en reglementen voortvloeiende pensioenverplichtingen.” Met ingang van 1 januari 2005 luidt de Wet, voor zover hier van belang, als volgt: "Artikel 1 (…) 8. Indien de onderneming, waaraan een pensioenfonds of een spaarfonds verbonden is, ophoudt te bestaan, dan wel de verbondenheid van een pensioen- of spaarfonds aan de onderneming anderszins wordt beëindigd, wordt dat fonds voor de toepassing van deze wet geacht zijn karakter als ondernemingspensioen- of spaarfonds niet van rechtswege te verliezen. Artikel 10a 1. Indien de Pensioen- & Verzekeringskamer zulks noodzakelijk acht in het belang van de deelnemers, de gewezen deelnemers, of andere belanghebbenden, gaat een pensioenfonds binnen de daarvoor door de Pensioen- & Verzekeringskamer gestelde termijn over tot het overdragen of herverzekeren van het uit de aangegane verplichtingen voortspruitende risico door het sluiten van overeenkomsten van verzekering met een verzekeraar als bedoeld in artikel 9. 2. Een ondernemingspensioenfonds als bedoeld in artikel 1, achtste lid, informeert de Pensioen- & Verzekeringskamer direct zodra het ondernemingspensioenfonds weet of redelijkerwijs kan voorzien dat de verbondenheid aan de onderneming zal eindigen. 3. Het ondernemingspensioenfonds, bedoeld in artikel 1, achtste lid, gaat binnen zes maanden na het eindigen van de verbondenheid over tot: a. het overdragen of herverzekeren van het uit de aangegane verplichtingen voortspruitende risico door het sluiten van overeenkomsten van verzekering met een verzekeraar als bedoeld in artikel 2, vierde lid, b. of het onderbrengen van het uit de aangegane verplichtingen voortspruitende risico bij een bedrijfstakpensioenfonds waarvan de werkingssfeer betrekking heeft op de activiteiten van de onderneming. 4. De in het derde lid opgenomen verplichting van het ondernemingspensioen-fonds geldt niet zolang ten genoegen van de Pensioen- & Verzekeringskamer door het ondernemingspensioenfonds wordt aangetoond dat herverzekering, overdracht of onderbrenging niet noodzakelijk is omdat het ondernemings-pensioenfonds kan voldoen aan de voorwaarden in aanvulling op de bij of krachtens de wet geldende eisen die de Pensioen- & Verzekeringskamer stelt met betrekking tot: a. de actuariële en bedrijfstechnische opzet en b. de deskundigheid en betrouwbaarheid van het bestuur." 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Appellante beheert een eenmanspensioenfonds, dat is opgericht ten behoeve van de pensioenaanspraken van B, destijds werkzaam bij C N.V. (hierna: C). Bij overeenkomst van 15 december 1986 zijn appellante, de Stichting Administratiekantoor A en C overeengekomen dat C, zolang B bij haar in dienst is, het recht heeft een bindende voordracht te doen voor de benoeming van een directeur bij appellante. Om die reden werd appellante aangemerkt als een aan de onderneming van C verbonden pensioenfonds. - Sinds 1993 keert appellante pensioen uit aan B. - Op 23 maart 2001 heeft W. Okkema (hierna: Okkema) van PVK de uitkomst van een in juli 2000 gestart boekenonderzoek bij appellante besproken met B en hem daarbij gewezen op de plicht tot herverzekering of overdracht. - Bij brieven van 2 april 2001 en 11 oktober 2001 heeft PVK appellante wederom op de verplichting tot herverzekering of overdracht gewezen. - Bij brief van 18 december 2001 heeft B uitstel gevraagd van de herverzekeringsplicht op grond van het feit dat zijn pensioenrechten waren verminderd als gevolg van dalende beurskoersen. - Bij brief van 25 januari 2002 heeft PVK gemeld geen reden te zien B verder uitstel te verlenen van de verplichting tot herverzekering. - Bij brief van 4 april 2002 heeft PVK gereageerd op een brief van B van 5 februari 2002 en hem daarbij verzocht de herverzekering op korte termijn te realiseren. - Bij brief van 24 april 2002 en, nadat verweerder op 25 juni 2002 wederom heeft aangedrongen op spoedige herverzekering, bij brief van 7 augustus 2002 heeft B andermaal om uitstel verzocht. - Bij besluit van 1 oktober 2002 heeft PVK appellante op grond van artikel 23, eerste lid, van de Wet de aanwijzing gegeven binnen een termijn van zes maanden over te gaan tot overdracht of herverzekering van het uit de aangegane verplichtingen voortspruitende risico door het sluiten van een verzekeringsovereenkomst met een verzekeraar als bedoeld in artikel 2, vierde lid van de Wet. - Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 11 oktober 2002 bezwaar gemaakt, naar aanleiding waarvan op 13 december 2002 een hoorzitting heeft plaatsgevonden. - Bij besluit van 26 maart 2003 heeft PVK de bezwaren van appellante ongegrond verklaard. Hierbij heeft PVK onder meer overwogen dat de omstandigheid dat het onderbrengen van het fonds in de actuele economische omstandigheden ten nadele van de begunstigde is, niet kan afdoen aan de plicht tot herverzekering. - Bij brief van 5 mei 2003 is A in beroep gekomen tegen dit besluit. - Vervolgens heeft de rechtbank uitspraak gedaan. 3. De uitspraak van de rechtbank Bij de bestreden uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante ongegrond verklaard. Ter zake van de beoordeling van het beroep en de daarbij in aanmerking genomen feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak, die in afschrift aan deze uitspraak gehecht en als hier ingelast wordt beschouwd. 4. Het standpunt van appellante in hoger beroep Appellante betwist niet langer dat artikel 1, achtste lid, van de Wet, zoals dit vanaf 1 januari 2000 luidde, op haar van toepassing is en dat PVK derhalve bevoegd was haar op grond van artikel 23 van de Wet een aanwijzing te geven. Appellante kan zich echter niet verenigen met het oordeel van de rechtbank dat deze bevoegdheid een gehoudenheid van PVK om een aanwijzing te geven meebrengt. Bij het uitoefenen van de bevoegdheid dient PVK de algemene beginselen van behoorlijk in acht te nemen en PVK heeft dat niet gedaan. Appellante stelt dat zij er gelet op het gesprek tussen Okkema (PVK) en B in maart 2001 op mocht vertrouwen dat PVK zou afzien van het geven van een aanwijzing tot het moment dat de waardevermindering van het fonds als gevolg van gedaalde beurskoersen ongedaan zou zijn gemaakt. B heeft de in dat gesprek door Okkema gedane uitlatingen mogen opvatten als het verlenen van uitstel. In de correspondentie tussen appellante en PVK heeft appellante die uitlatingen verschillende malen bevestigd en PVK heeft ze niet expliciet ontkend. Ten tijde van het gesprek bestond aan beide zijden de verwachting dat de beurskoersen zich na enige tijd zouden herstellen. Het handelen van B ter voorbereiding van de overdracht moet in dat licht worden bezien. Dat is ook aan Okkema, en daarmee aan PVK, steeds volledig duidelijk geweest. Hierbij komt, aldus appellante, dat PVK haar ten onrechte niet binnen een redelijke termijn na het van kracht worden van de wetswijziging van 1 januari 2000 heeft geïnformeerd over de gevolgen daarvan voor haar positie, maar pas een jaar later, op een economisch ongunstig moment. Voorts is appellante, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, van mening dat PVK bij de uitoefening van de bevoegdheid tot het geven van een aanwijzing ten onrechte het belang van naleving van de herverzekeringsplicht niet heeft afgewogen tegen de te beschermen belangen. In een periode van sterk gedaalde en dalende beurskoersen is herverzekering niet in het belang van de deelnemer-pensioengerechtigde. Dit klemt te meer, omdat het doel van de Wet, in het bijzonder van artikel 1, achtste lid, is gelegen in de bescherming van de materiële belangen van de deelnemers van de fondsen en het zoveel mogelijk waarborgen van de waarde van hun pensioenrechten. PVK en de rechtbank zijn bovendien ten onrechte voorbij gegaan aan de ten tijde van de procedure in eerste aanleg in voorbereiding zijnde wetswijziging, waarbij artikel 1, achtste lid (oud), van de Wet is vervallen. Deze wijziging is ingegeven door de discrepantie tussen doel en werking van deze bepaling, aangezien in een aantal situaties overdracht of herverzekering nadelig is gebleken voor de deelnemers aan de pensioenfondsen. Appellante verwijst in dit verband naar de parlementaire behandeling van de wetswijziging en wijst voorts op het feit dat PVK in verband met die wijziging aan de minister heeft laten weten ten aanzien van de pensioenfondsen die nog niet tot herverzekering waren overgegaan, een afwachtende houding aan te nemen. Op grond van het huidige artikel 10a, vierde lid, van de Wet geldt de plicht tot herverzekeren niet (meer) zolang het pensioenfonds ten genoegen van PVK aantoont dat overdracht of herverzekering niet noodzakelijk is, waarmee de rigide algemene verzekeringsplicht vervangen is door maatwerk. Ter zitting heeft appellante er op gewezen dat zij nog niet tot herverzekering is overgegaan en dat de wetswijziging per 1 januari 2005 voor een dergelijk geval niet voorziet in overgangsrecht. Daarmee is naar haar opvatting een nieuwe situatie is ontstaan omdat de beoordeling nu, anders dan DNB stelt, moet geschieden in het kader van de nieuwe regelgeving. 5.1 Het College stelt voorop dat vaststaat dat de verbondenheid met C was komen te vervallen, zodat ten tijde van de beslissing op bezwaar artikel 1, achtste lid (oud), van de Wet op het fonds van appellante van toepassing was. Gelet hierop heeft de rechtbank op goede gronden geoordeeld dat op appellante een herverzekeringsplicht rustte en dat bij niet naleving van deze verplichting aan PVK de bevoegdheid op grond van artikel 23 van de Wet toekwam appellante een aanwijzing te geven. 5.2 Het College volgt de rechtbank echter niet in zijn oordeel dat PVK, gelet op de algemene belangen die worden gediend met de handhaving van wettelijke voorschriften en het voorkomen van ongewenste precedentvorming, in beginsel ook gehouden was deze aanwijzing te geven. Het in hoger beroep door DNB gehouden betoog dat de plicht tot herverzekering wettelijk is vastgelegd en dat de Wet voor een geval als hier aan de orde geen ontheffingsmogelijkheid kent, laat onverlet dat het kader voor de uitoefening van de aanwijzingsbevoegdheid wordt gevormd door de 'kan-bepaling' van artikel 23, eerste lid, van de Wet. Deze bepaling geeft een discretionaire bevoegdheid tot het geven van een aanwijzing indien PVK dit noodzakelijk acht in het belang van, onder meer, de deelnemers aan het pensioenfonds. In de beslissing op bezwaar is dit belang niet, althans niet kenbaar, in de belangenafweging betrokken. Het College acht in dit verband met name van belang dat het in het onderhavige geval gaat om een eenmanspensioenfonds en dat appellante onweersproken heeft gesteld dat herverzekering ten tijde van de (handhaving van de) aanwijzing tot een sterke daling van de waarde van het daaronder te brengen pensioen zou hebben geleid. Aldus zou de deelnemer in een slechtere positie komen te verkeren, die als gevolg van de herverzekering niet meer voor verbetering vatbaar was. 5.3 Aangezien voormeld belang van B als enige deelnemer aan het pensioenfonds van appellante niet kenbaar in de belangenafweging heeft betrokken, is het College van oordeel dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 3:4, eerste lid, Awb. Dit brengt mee dat de daarop betrekking hebbende grief van appellante slaagt en dat de uitspraak van de rechtbank om die reden niet in stand kan blijven. 5.4 Het College zal daarom de uitspraak vernietigen, en doende wat de rechtbank had behoren te doen het beroep tegen de beslissing op bezwaar gegrond verklaren en dit besluit op de hiervoor genoemde grond vernietigen. DNB zal dientengevolge opnieuw dienen te beslissen op het bezwaar op basis van de thans geldende wetgeving. 5.5 Met het oog op die nieuw te nemen beslissing op bezwaar overweegt het College met betrekking tot de overige grieven van appellante als volgt. Het betoog van appellante dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij pas tot herverzekering behoefde over te gaan nadat de waardevermindering van het fonds ongedaan zou zijn gemaakt, faalt. Noch uit de stukken noch uit hetgeen ter zitting is verhandeld, is komen vast te staan dat van de zijde van PVK in het gesprek van 23 maart 2001 of op enig ander moment ter zake toezeggingen zijn gedaan. Veeleer blijkt uit de hiervoor in § 2.2 weergegeven feiten dat PVK herhaaldelijk heeft aangedrongen op - spoedige - herverzekering, zij het dat daarbij aan B enige tijd is gelaten om de nodige voorbereidingen te treffen. Deze handelwijze kan niet worden aangemerkt als het wekken van gerechtvaardigd vertrouwen dat van een aanwijzing zou worden afgezien totdat het door B gewenste niveau van beurskoersen zou zijn bereikt. Ook de grief dat PVK appellante eerder had moeten informeren over de gevolgen van de wetswijziging van 1 januari 2000, slaagt niet. Naar het oordeel van het College lag het op de weg van appellante om zich op de hoogte te stellen van relevante ontwikkelingen in de (pensioen)regelgeving. Voorts heeft PVK, zodra zij bekend werd met het feit dat niet langer sprake was van een verbonden pensioenfonds, appellante op de herverzekeringplicht gewezen. Ten overvloede merkt het College nog op dat de rechter weliswaar bij de beoordeling van de rechtmatigheid van besluiten waarbij PVK beleidsvrijheid heeft, in zijn overwegingen kan betrekken of PVK, gelet op mogelijk op handen zijnde wijzigingen in de regelgeving, in redelijkheid tot het geven van een aanwijzing heeft kunnen komen (zie de uitspraak van het College van 1 april 2003, AWB 02/1281, <www.rechtspraak.nl>, LJN AF7162), maar dat ten tijde van de totstandkoming van het bestreden besluit van een voorstel tot wijziging van artikel 1, achtste lid, van de Wet nog geen sprake was. 5.6 Nu de uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd, zal het College overeenkomstig artikel 27 van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie bepalen dat het door appellante voor de indiening van het hoger beroepschrift verschuldigde griffierecht van € 409,- door DNB, als rechtsopvolger van de rechtspersoon Stichting PVK, wordt vergoed. DNB zal ook het griffierecht in eerste aanleg van € 232,- aan appellante dienen te vergoeden. 5.7 Het College ziet aanleiding om DNB met toepassing van artikel 8:75, eerste lid Awb te veroordelen in de proceskosten van appellante, zijnde de kosten van de door haar gemachtigde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten in hoger beroep vastgesteld op € 644,- (1 punt voor het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1) en op eveneens € 644,- voor het beroep bij de rechtbank (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1). 5.8 Beslist wordt als volgt. Het College: - vernietigt de aangevallen uitspraak; - verklaart het door appellante bij de rechtbank ingediende beroep alsnog gegrond en vernietigt het bestreden besluit van 26 maart 2003; - draagt DNB op om opnieuw op de bezwaren van appellante te beslissen met inachtneming van deze uitspraak; - bepaalt dat DNB aan appellante het door haar in hoger beroep en in beroep betaalde griffierecht ten bedrage van totaal € 641,- (zegge: zeshonderdéénenveertig euro) vergoedt; - veroordeelt DNB in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.288,-- (zegge: eenduizend tweehonderdachtentachtig euro). Aldus gewezen door mr. M.A. van der Ham, mr. A.J.C. de Moor-van Vugt en mr. M. van Duuren, in tegenwoordigheid van mr. A. Bruining als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 10 november 2005. w.g. M.A. van der Ham w.g. A. Bruining