ECLI:NL:CBB:2005:AU4408

College van Beroep voor het bedrijfsleven Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken AWB 05/565 17 oktober 2005 14917 Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van: BBA Personenvervoer NV, te Breda, verzoekster, gemachtigden: mr. C.J.G.M. Bartels en mr. L.J.W. Sueters, beiden advocaat te 's-Hertogenbosch, tegen gedeputeerde staten van Noord-Brabant, verweerders, gemachtigden: mr. W.J. Kolkert jr. en mr. J.A.M. van Heijningen, beiden advocaat te 's-Hertogenbosch, waaraan voorts als partij deelneemt: Connexxion Openbaar Vervoer N.V., gemachtigde: mr. J.F. van Nouhuys, advocaat te Den Haag.

Bij besluit van 15 juli 2005 hebben verweerders, onder intrekking van hun besluit van 5 juli 2005, verzoekster meegedeeld dat zij hebben besloten de inschrijving van verzoekster voor de concessie van het openbaar vervoer voor de percelen 1 (West-Brabant) en 3 (Midden-Brabant) terzijde te leggen. Daarbij hebben verweerders meegedeeld dat zij voornemens zijn de concessie aan Connexxion Openbaar Vervoer N.V. (hierna: Connexxion) te gunnen. Bij brief van 3 augustus 2005 heeft verzoekster bezwaar gemaakt tegen het besluit van 15 juli 2005. Bij brief van 4 augustus 2005, bij het College ingekomen op 5 augustus 2005, heeft verzoekster zich tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen ten aanzien van het besluit van verweerders van 15 juli 2005. Bij griffiersbrief van 19 augustus 2005 is Connexxion, mede in reactie op haar brief van 17 augustus 2005, in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen. Bij brief van 24 augustus 2005 hebben verweerders een reactie ingediend op het verzoek om voorlopige voorziening, alsmede stukken ingediend. Bij beschikking van 2 september 2005 heeft de voorzieningenrechter van het College het verzoek van Arriva Personenvervoer Nederland B.V., Arriva Touring B.V. en Taxicentrale Renesse V.O.F., gedaan bij brief van 19 augustus 2005 en aangevuld bij brief van 24 augustus 2005, om in de gelegenheid te worden gesteld als partij aan het geding deel te nemen, afgewezen. Daarbij heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de door hen gestelde belangen - te weten dat de beslissing op het verzoek om voorlopige voorziening gevolgen zou kunnen hebben voor de voorgenomen gunning aan haar van de concessie voor de percelen 2 en 5, ook al zijn zij geen rechthebbenden wat betreft de percelen 1 en 3 - niet rechtstreeks zijn betrokken bij het thans bestreden besluit ten aanzien van de percelen 1 en 3. Bij brief van 20 september 2005 heeft verzoekster gereageerd op de brief van verweerders van 24 augustus 2005. Bij brief van 22 september 2005 hebben verweerders, in reactie op de griffiersbrief van 21 september 2005, stukken ingediend, alsmede de voorzieningenrechter verzocht wat betreft een deel van die stukken toepassing te geven aan de procedure van artikel 8:29, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Bij brief van 23 september 2005 heeft Connexxion een reactie op het verzoek om voorlopige voorziening ingediend. Bij beschikking van 27 september 2005 heeft de voorzieningenrechter, belast met het geven van een beschikking op het verzoek om toepassing van artikel 8:29 Awb, de beperking van de kennisneming van door verweerders bij brief van 22 september 2005 ingediende stukken gerechtvaardigd geacht, behoudens wat betreft het besluit van de Commissaris van de Koningin in de provincie Noord-Brabant van 5 juli 2005 tot gedeeltelijke opheffing van de geheimhouding, de stukken voor de Commissie Economie, Mobiliteit en Grote Stedenbeleid van 5 en 15 juli 2005, de persberichten van 5 en 15 juli 2005, de memo van de Secretaris van de provincie Noord-Brabant van 15 juli 2005 en de notitie "Kwaliteitsborging aanbestedingsproces en beoordeling fout rekenprogramma (herziene versie)". Bij brief van 27 september 2005 heeft verzoekster nadere stukken ingediend. Bij brief van 28 september 2005 hebben verweerders de stukken waarvan de voorzieningenrechter de beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd heeft geacht, aan het procesdossier toegevoegd. Bij brieven van 29 en 30 september 2005 hebben verzoekster, respectievelijk Connexxion, erin toegestemd dat de voorzieningenrechter uitspraak doet mede op grond van de stukken waarvan de voorzieningenrechter beperking van de kennisneming gerechtvaardigd heeft geacht. Bij brief van 30 september 2005 heeft verzoekster een nader stuk ingediend. Het verzoek is ter zitting behandeld op 3 oktober 2005, waar de gemachtigden van partijen hun standpunten hebben toegelicht. Van de kant van verzoekster is voorts verschenen P. de Winter, werkzaam bij Goudappel Coffeng. Van de kant van verweerders zijn voorts verschenen drs. P.W.M. Veelenturf en ing. G.A.A. Schalken, beiden werkzaam bij de provincie Noord-Brabant. Van de kant van Connexxion is voorts verschenen mr. R.J. de Jong, werkzaam bij Connexxion. 2. De grondslag van het geschil 2.1 De Wet Personenvervoer 2000 luidt, voorzover hier van belang, als volgt: " Artikel 19 1. Het is verboden openbaar vervoer te verrichten zonder daartoe verleende concessie. (…) Artikel 20 1. (…) 2. Bevoegd tot het verlenen, wijzigen of intrekken van concessies voor openbaar vervoer, anders dan openbaar vervoer per trein, zijn gedeputeerde staten (…) Artikel 49 Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over de wijze waarop aanbesteding van concessies plaatsvindt. (…) Artikel 63 1. (…) 2. Met ingang van 1 januari 2006 worden concessies slechts verleend door concessieverleners als bedoeld in artikel 20, tweede en vierde lid, nadat daartoe een aanbesteding is gehouden. (…) Artikel 105 1. Tegen een op grond van deze wet genomen besluit kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. (…) " Het Besluit personenvervoer 2000 luidt, voorzover hier van belang, als volgt: " Artikel 37 1. Op aanbesteding van concessies voor openbaar vervoer waarvan de geraamde waarde exclusief omzetbelasting tenminste het in artikel 7, eerste lid, onderdeel a , tweede streepje, onder ii van richtlijn nr. 92/50/EEG vermelde bedrag bedraagt, zijn, onverminderd het bij of krachtens de wet bepaalde, van overeenkomstige toepassing de artikelen 2, tweede lid, 3, 4 en 5a van het Besluit overheidsaanbestedingen. 2. (…) 3. Op aanbesteding als bedoeld in het eerste lid zijn de in artikel 15, eerste lid, van het Besluit overheidsaanbestedingen genoemde artikelen van richtlijn nr. 92/50/EEG die op de in dat artikellid bedoelde opdrachten voor dienstverlening worden toegepast, van overeenkomstige toepassing met uitzondering van de artikelen 9, 10, 16, derde lid, en 23, eerste lid, van richtlijn nr. 92/50/EEG. " Het Besluit overheidsaanbestedingen luidt, voorzover hier van belang, als volgt: " Artikel 15 1. Voor het plaatsen van opdrachten voor dienstverlening als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van richtlijn 92/50/EEG, die voldoen aan het bepaalde in artikel 7 van de richtlijn en niet in de artikelen 4 tot en met 6 van de richtlijn van toepassing zijn uitgesloten, passen de aanbestedende diensten de artikelen 2, 3, tweede lid, 7, tweede lid, 8 tot en met 12, 14, eerste tot en met vijfde lid, 15, eerste en tweede lid, 16, eerste tot en met derde lid en vijfde lid, 17, eerste, tweede, zesde en zevende lid, 18 tot en met 21, 23, eerste lid, 23, tweede lid, eerste volzin, 24 tot en met 26, 27, eerste tot en met derde lid, 28, tweede lid, 29 tot en met 34, 35, tweede tot en met vierde lid, en 36 tot en met 38 van de richtlijn toe. (…) " Het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten luidt, voorzover hier van belang, als volgt: " Artikel 81 Het Besluit overheidsaanbestedingen wordt ingetrokken, met dien verstande dat het Besluit overheidsaanbestedingen tot uiterlijk 31 januari 2006 van toepassing blijft op de gunning van opdrachten waarvoor een aanbestedende dienst heeft verklaard dat het Besluit overheidsaanbestedingen tot uiterlijk die datum van toepassing blijft, in: a. een aankondiging als bedoeld in artikel 11, tweede lid, van richtlijn nr. 93/37/EEG, 9, tweede lid, van richtlijn nr. 93/36/EEG, of 15, tweede lid, van richtlijn nr. 92/50/EEG, of b. een verzoek om inschrijving als bedoeld in: 1°. artikel 13, tweede lid, van richtlijn nr. 93/37/EEG, 2°. artikel 11, tweede lid, van richtlijn nr. 93/36/EEG, of 3°.

6.1 Ingevolge het bepaalde in artikel 19, eerste lid, Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie juncto artikel 8:81 Awb kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 6.2 Bij het bestreden besluit hebben verweerders besloten de gecombineerde inschrijving van verzoekster voor de percelen 1 en 3 terzijde te leggen en hebben zij meegedeeld voornemens te zijn de concessie aan een ander dan verzoekster te gunnen. Gelet op paragraaf 3.3.2 van het bestek betekent de terzijdelegging van de gecombineerde inschrijving tevens dat verweerders de inschrijvingen van verzoekster voor de afzonderlijke percelen 1 en 3 eveneens terzijde hebben gelegd. 6.3 Met betrekking tot de - voorlopige - beantwoording van de vraag of de voorzieningenrechter een inhoudelijk oordeel kan uitspreken met betrekking tot het voorliggende verzoek om voorlopige voorziening wordt het volgende overwogen. Tegen een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, Awb dat is genomen op grond van de Wet personenvervoer 2000 staat ingevolge artikel 105 van die wet beroep bij het College open. Ingevolge het bepaalde bij artikel 6:3 Awb is een beslissing inzake de procedure ter voorbereiding van een besluit niet vatbaar voor bezwaar of beroep, tenzij deze beslissing de belanghebbende los van het voor te bereiden besluit rechtstreeks in zijn belang treft. Het College heeft bij uitspraak van 27 augustus 2003, no. AWB 02/1670 (www.rechtspraak.nl, LJN AL1184), geoordeeld dat het besluit waarbij een inschrijving buiten beschouwing is gelaten omdat deze niet voldeed aan de in de offerteaanvraag gestelde eisen, een besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb, en dat dit besluit de inschrijver los van het voor te bereiden besluit rechtstreeks in zijn belang treft. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is er geen rechtens relevant verschil tussen de strekking van dat besluit en het besluit tot terzijdelegging van verzoeksters inschrijving. De rechtsgevolgen zijn immers dezelfde: deelneming aan de procedure is voor verzoekster immers definitief voorbij. Gezien het bovenstaande zal het College zich, naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter, bevoegd achten om terzake daarvan een inhoudelijke uitspraak te doen, indien beroep zou worden ingesteld tegen het besluit op het bezwaar van 3 augustus 2005. Dat verweerders in andere, vergelijkbare, besluiten voor de rechtsmiddelenvoorlichting heeft verwezen naar de kort geding-procedure bij de civiele rechter, zoals Connexxion heeft betoogd, is op zich niet relevant voor de beoordeling of tegen het besluit dat thans voorligt beroep bij het College openstaat. 6.4 Met betrekking tot de inhoudelijke kant van de zaak overweegt de voorzieningenrechter als volgt. In de jurisprudentie tekenen zich onder meer de volgende algemene uitgangspunten van aanbestedingsrecht af. Indien een aanbestedende dienst besloten heeft te gunnen aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding, is hij op zichzelf vrij de gunningscriteria te kiezen. Voorwaarde is wel dat die criteria ertoe strekken de economisch voordeligste aanbieding te bepalen en dat de criteria verweerders geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid verlenen bij de gunning van de concessie aan een inschrijver (arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) van 20 september 1988, Beentjes, zaak 31/87, punten 19 en 26, Jur. 1988, blz. 4635). Verder dient een aanbestedende dienst fundamentele beginselen te respecteren, zoals het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het transparantiebeginsel. Dit laatste beginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn (arrest van het Hof van Justitie van 29 april 2004, Succhi di Frutta, C-496/99 P, punt 111, Jur. 2004, blz. I-3801). Indien het voor een inschrijver moeilijk of zelfs onmogelijk is de juiste strekking van het betrokken criterium te kennen en het op dezelfde wijze te interpreteren, moet worden geoordeeld dat een aanbestedende dienst bovengenoemde beginselen heeft geschonden (arrest van het Hof van Justitie van 4 december 2003, Wienstrom, zaak C-448/01, punt 58, Jur. 2003, blz. I-14527). Verder volgt uit de jurisprudentie dat een aanbestedende dienst de gunningscriteria op objectieve en uniforme wijze moet toepassen (arrest van het Hof van Justitie van 18 oktober 2001, SIAC, zaak C-19/00, punt 44, Jur. 2001, blz. I-7725). Tot slot kan uit de jurisprudentie worden opgemaakt dat een aanbestedende dienst verplicht is de aanbesteding in te trekken, indien een gunningscriterium niet rechtmatig is (arrest van het Hof van Justitie van 4 december 2003, Wienstrom, zaak C-448/01, punt 84, Jur. 2003, blz. I-14527). 6.5 Geplaatst tegen de achtergrond van deze algemene uitgangspunten en beginselen stelt de voorzieningenrechter het volgende vast. Verweerders hebben besloten de concessie te gunnen aan de inschrijver met de economisch voordeligste inschrijving en niet aan de goedkoopste inschrijving. Dat de gecombineerde inschrijving van verzoekster over de gehele concessieperiode bezien duurder was dan de gecombineerde inschrijving van Connexxion, zoals Connexxion stelt, betekent daarom nog niet dat verweerders de inschrijving van verzoekster deswege terecht terzijde hebben gelegd. Naast de prijs hebben verweerders namelijk ook andere criteria toegepast en kunnen toepassen bij de beoordeling van de inschrijvingen. Zoals hiervoor aangegeven, hebben verweerders de gunningscriteria neergelegd in paragraaf 3.3.2 van het bestek. Daarnaast hebben verweerders zich in paragraaf 12.1 van het programma van eisen het recht voorbehouden om niet tot gunning over te gaan indien de financiële omvang van de inschrijving beneden een minimumniveau en boven een maximumniveau ligt. Toepassing van deze paragraaf heeft tot terzijdelegging van verzoeksters inschrijving geleid. De voorzieningenrechter is met verweerders van oordeel dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver paragraaf 12.1 van het programma van eisen, bezien in zijn directe context, aldus kan en moet begrijpen dat verweerders bij de toepassing van die bepaling de financiële omvang van de inschrijving van verzoekster van alleen 2006 in aanmerking zouden nemen en dat zij niet uitsluitend de financiële omvang van de inschrijvingen voor de gehele concessieperiode in hun beoordeling zouden moeten betrekken. De voorzieningenrechter leidt dit af uit de definitie van financiële omvang in hoofdstuk 2 van het programma van eisen, met name de zinsnede 'in enig jaar'. Dat 'enige' jaar kon ten tijde hier van belang bezwaarlijk betrekking hebben op een ander jaar dan 2006 omdat de dienstregeling jaarlijks opnieuw wordt vastgesteld en de financiële omvang afhankelijk is van die dienstregeling. Dat de financiële omvang van de gecombineerde inschrijving van verzoekster voor de gehele periode wel binnen de in paragraaf 12.1 van het programma van eisen aangeduide grenzen blijft, zoals verzoekster suggereert, is daarom voor de beoordeling van het verzoek niet relevant.

De voorzieningenrechter: - schorst het besluit van gedeputeerde staten van Noord-Brabant van 15 juli 2005; - bepaalt dat deze schorsing vervalt zes weken na verzending aan verzoekster van de beslissing op het bezwaarschrift van 3 augustus 2005 of zoveel eerder als het geschil tot een einde zal zijn gekomen, met dien verstande dat wanneer binnen die termijn opnieuw een verzoek om voorlopige voorziening wordt ingediend, de schorsing doorloopt totdat de voorzieningenrechter op dat nieuwe verzoek heeft beslist; - veroordeelt verweerders in de door verzoekster gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 644,- (zegge zeshonderdvierenveertig euro); - bepaalt dat verweerders aan verzoekster het betaalde griffierecht ad € 276,- (zegge: tweehonderdzesenzeventig euro) vergoedt; - wijst de provincie Noord-Brabant aan als de rechtspersoon die voormelde bedragen aan verzoekster moet vergoeden; - wijst af het meer of anders gevorderde. Aldus gewezen door mr. R.R. Winter, in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 17 oktober 2005. w.g. R.R. Winter w.g. M.B.L. van der Weele

artikel 19, tweede lid, van richtlijn nr. 92/50/EEG. Artikel 82 Dit besluit treedt in werking met ingang van de eerste dag van de derde maand na de datum van uitgifte van het Staatsblad waarin het wordt geplaatst. " Het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten is op 6 september 2005 geplaatst in het Staatsblad, no. 408. Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (hierna: de Richtlijn Diensten), zoals nadien gewijzigd, luidt, voorzover hier van belang, als volgt: " Artikel 8 De opdrachten voor het verlenen van in bijlage IA vermelde diensten worden overeenkomstig de bepalingen van de titels III tot en met VI geplaatst. (…) Artikel 36 1. Onverminderd de nationale wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de vergoeding voor bepaalde diensten, kunnen de criteria aan de hand waarvan de aanbestedende dienst een opdracht gunt, zijn: a) hetzij, indien gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria die variëren al naar gelang van de aard van de opdracht, zoals de kwaliteit, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de klantenservice en technische bijstand, de datum van levering en de termijn voor levering of uitvoering, en de prijs; b) hetzij alleen de laagste prijs. 2. Indien de opdracht aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding moet worden gegund, vermelden de aanbestedende diensten in het bestek of in de aankondiging van de opdracht de gunningscriteria die zij voornemens zijn te hanteren, zo mogelijk in afnemende volgorde van het belang dat eraan wordt gehecht. (…) " In Bijlage IA van de Richtlijn Diensten is onder categorie 2 vermeld als diensten in de zin van artikel 8: diensten voor vervoer over land. 2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden, voorzover hier van belang. - Verweerders hebben besloten om de concessie voor het openbaar vervoer in de provincie Noord-Brabant niet in zijn geheel te verlenen, maar om de concessie in vijf gebieden te splitsen, waaronder perceel 1 (West-Brabant) en perceel 3 (Midden-Brabant). Verweerders hebben de verlening van de concessies aanbesteed via een openbare aanbestedingsprocedure. De aankondiging van de opdracht is op 14 april 2005 gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen. - In hoofdstuk 3, 'Wijze aanbieden inschrijvingen', deel 3.3, 'Selectie en gunning', paragraaf 3.3.2 'De subcriteria voor de gunning', van het bestek dat verweerders ten behoeve van de aanbesteding hebben opgesteld, is vermeld dat gunning plaatsvindt aan de hand van het gunningscriterium 'economisch voordeligste aanbieding'. Dit betekent dat niet uitsluitend de laagste prijs het criterium is. In het bestek zijn de volgende subcriteria met bijbehorende gewichten vermeld: Sg1: Prijs voor de uitvoering van de concessie (gewicht: 85%) bestaande uit: Sg1a: De tarieven per dienstregelinguur (hierna: dru) per productsoort met twee decimale cijfers; Sg1b: Factor wijziging tarieven bij minderwerk; Sg1c: Factor wijziging tarieven bij meerwerk; Sg1d: Uurprijs collectief vervoer ontwikkelprojecten; Sg1e: Efficiencyfactor. Sg2: Hogere realisatie van milieueisen dan het programma van eisen (hierna ook: PvE) eist bij aanvang van de concessie (gewicht: 3%). Sg3: Hogere realisatie toegankelijkheid bussen dan PvE eist bij aanvang van de concessie (gewicht: 3%). Sg4: Referenties (gewicht: 2%). Sg5: Verklaring vermogen te voldoen aan eisen chipkaart (gewicht: 2%). Sg6: Extra kwaliteit van de aanbieding indien en voorzover passend binnen het budget van de provincie Noord-Brabant (gewicht: 2%). Sg7: Reisinformatie-plan (gewicht: 2%). Sg8: Hoger aandeel huisstijl dan PvE eist bij aanvang van de concessie (gewicht: 1%). In het bestek is in paragraaf 3.3.3, 'Procedure van gunning', vermeld dat naast inschrijving op perceel 1 en inschrijving op perceel 3, ook een gecombineerde inschrijving op de percelen 1 en 3 mogelijk is. Voor het geval zowel separate als gecombineerde inschrijvingen worden uitgebracht, dient volgens het bestek beoordeeld te worden welke gecombineerde inschrijving en welke inschrijvingen per perceel de economisch voordeligste aanbiedingen zijn. Van de gecombineerde en separate inschrijvingen wordt vervolgens vastgesteld welke gecombineerde dan wel welk samenstel van separate inschrijvingen het meest economisch voordelig is. - Ten behoeve van de aanbesteding hebben verweerders verder programma's van eisen opgesteld. De programma's van eisen voor perceel 1 en voor perceel 3 zijn, voorzover hier van belang, identiek. Hoofdstuk 12, 'Financiële zaken', paragraaf 12.1, 'Algemeen', van het programma van eisen luidt als volgt: " De concessiehouder behoudt zich het recht voor om niet tot gunning over te gaan indien de financiële omvang van de inschrijving beneden een minimumniveau en boven een maximumniveau ligt. De grenzen van de financiële omvang zijn gedeponeerd bij een notaris dan wel op ander wijze veilig gesteld. " In hoofdstuk 2, 'Begrippen en afkortingen', van het programma van eisen is vermeld dat onder 'Financiële omvang" wordt verstaan: " De in euro's uitgedrukte waarde van het rijden van de dienstregeling in enig jaar van de concessie. De waarde wordt berekend door per 1 januari binnen een tariefsoort in enig kalenderjaar het begrootte aantal dru's te vermenigvuldigen met het daarbij behorende tarief en het totaal van de waardes per tariefsoort te sommeren. " Verder is in hoofdstuk 3, 'Beleidskader', onderdeel 3.1, 'Ontwikkelingen in rijksbeleid', paragraaf 3.1.3, 'De (financiële) relatie tussen Rijk en de concessieverlener', van het programma van eisen het volgende vermeld: " De provincie zal als concessieverlener het totale ter beschikking te stellen financiële niveau Openbaar Vervoer waarvoor zij de vervoersautoriteit is, koppelen aan: - het (veelal door derden) jaarlijks te bepalen totale volume van berekende reizigersopbrengsten - OCW/SOV-gelden - de rijksbijdrage vanuit de Brede Doel Uitkering. " In onderdeel 3.2, 'Het provinciale beleid: de visie op OV', paragraaf 3.2.1, 'Het PVVP en de visie op Openbaar Vervoer', van het programma van eisen is vermeld dat het huidige beschikbare budget voor openbaar vervoer het uitgangspunt is voor de nieuwe concessies. In hoofdstuk 4, 'Wijze van aanbesteden', paragraaf 4.3 'Flexibiliteit in concessie', van het programma van eisen is het volgende vermeld: " Jaarlijks zal het College gebruik kunnen maken van de mogelijkheid om de dienstregeling door concessiehouder laten wijzigen. (…) Omdat de aanbesteding is gebaseerd op een exploitatieplan wordt een mogelijkheid ingebouwd om bij ingang van de concessie met een dienstregeling voor het eerste jaar van de concessie te starten, die gewijzigd kan zijn ten opzichte van die ten tijde van de aanbesteding. Dit binnen de -5% en +(=)5% zoals die omschreven wordt in paragraaf 12.2.6.3. " - In antwoord op vragen van potentiële inschrijvers hebben verweerders drie nota's van inlichtingen uitgebracht op respectievelijk 4, 12 en 24 mei 2005. In de eerste nota van inlichtingen hebben verweerders onder nr. 19 aangegeven dat het subgunningscriterium Sg4 'Referenties' komt te vervallen. Onder nr. 266 hebben verweerders de vragen of het in paragraaf 12.1 van het programma van eisen aangegeven minimumniveau van de financiële omvang van de inschrijving een knock out-criterium is en hoe zij dit criterium hanteren, als volgt beantwoord: " Het betreffende artikel is geen knock out-criterium. Het is een indicatie om bij onderschrijding een nadere toelichting te vragen op de inschrijving overeenkomstig het hieromtrent bepaalde in de Richtlijn Diensten.

Het inlezen van het jaar 2006 in paragraaf 12.1 in bovenbedoelde zin levert in zich zelve derhalve niet een ondubbelzinnigheid op die noopt tot het oordeel dat reeds hierom door toepassing van evengenoemde paragraaf het transparantiebeginsel zou zijn geschonden. Datzelfde geldt voor het gebruik van het woord 'concessiehouder' in deze paragraaf waarmee kennelijk - alle partijen zijn het hier ook over eens - 'concessieverlener' wordt bedoeld. Bij de beantwoording van de vraag of het transparantiebeginsel bij de toepassing van paragraaf 12.1 anderszins is geschonden, zoals door verzoekster bepleit, neemt de voorzieningenrechter het volgende in aanmerking. Lezing van deze paragraaf doet zien dat het recht dat verweerders zich hebben voorbehouden om niet tot gunning over te gaan wordt genormeerd door 'de financiële omvang van de inschrijving'. Deze omvang wordt afgezet tegen een, in die paragraaf niet nader omschreven, minimumniveau en maximumniveau. Ten aanzien van de grenzen van de financiële omvang wordt daarin niet meer aangegeven dan dat deze zijn gedeponeerd bij een notaris dan wel op andere wijze zijn veilig gesteld. Het heeft in de eerste plaats de aandacht van de voorzieningenrechter getrokken dat in de motivering van het bestreden besluit de financiële omvang niet, waar de tekst van paragraaf 12.1 in feite toe dwingt, in verband wordt gebracht met 'de inschrijving' maar met 'de omvang van het basisjaar'. In de schriftelijke reactie op het verzoek om voorlopige voorziening hebben verweerders als redengeving voor de terzijdelegging aangevoerd dat 'alle budgetten van GS … zwaar [werden] … overschreden". Ter zitting hebben verweerders met nadruk bepleit dat zij toepassing hebben gegeven aan het bepaalde in paragraaf 12.1 omdat de aanbieding van verzoekster verre van marktconform was voorzover het de tarieven per dru betreft. Bij het vaststellen van de in paragraaf 12.1 wel genoemde, maar niet nader omlijnde, minimum- en maximumniveaus hebben derhalve de budgetten van de provincie Noord-Brabant en de marktconformiteit, in evenbedoelde zin, een rol van gewicht gespeeld. Toetsing van de aldus vastgestelde niveaus heeft verweerders tot de conclusie gebracht dat de financiële omvang van verzoeksters inschrijving het vastgestelde maximumniveau overschreed, waarna deswege terzijdelegging volgde. Gelet op hetgeen partijen terzake over en weer hebben gesteld, ligt, in de kern samengevat, thans derhalve ter voorlopige beantwoording de vraag voor of verzoekster er bij het uitbrengen van haar aanbieding op bedacht moest zijn dat deze, op zich zelf in de tekst van paragraaf 12.1 niet nader omlijnde, niveaus, mede aan de hand van budgetten en marktconformiteit zouden worden vastgesteld en of zij daar bij het doen van haar aanbieding rekening mee had kunnen en moeten houden en aldus de juiste draagwijdte van deze paragraaf had kunnen begrijpen. Dienaangaande roept de voorzieningenrechter in herinnering dat, zoals hiervoor overwogen, het verweerders op zich vrij staat om de gunningscriteria te kiezen aan de hand waarvan zij inschrijvingen beoordelen. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het transparantiebeginsel vereisen echter dat verweerders tijdig en duidelijk aangeven welke voorwaarden en modaliteiten in het kader van de gunningsprocedure zullen worden gehanteerd. Bij verweerders heeft, naar uit de stukken en het onderzoek ter zitting is gebleken, kennelijk de bedoeling voorgezeten om zich met paragraaf 12.1 van het programma van eisen van een bevoegdheid te voorzien om ongewenste effecten van het, op zich - naar verweerders ook niet ontkennen - manipuleerbare meerjarige rekenmodel te kunnen ecarteren en met name om, in de bewoordingen van verweerders, niet marktconforme inschrijvingen, hoewel volgens het door verweerders gehanteerde model de economisch voordeligste, toch terzijde te kunnen leggen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat er op zich geen regel van aanbestedingsrecht bestaat die verweerders het recht ontzegt om ongewenste manipulatie met het rekenkundig model als door verweerders gehanteerd, te voorkomen. Verweerders komt de vrijheid toe om de correctiemethode te kiezen die zij daarbij wensen te hanteren. De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat verweerders op zich die correctiemethode niet tot in de details behoeven aan te geven en uit te werken in de aankondiging van de opdracht of het bestek, indien het instrument om ongewenst geachte effecten van eventuele manipulaties van het model te kunnen neutraliseren, daardoor zelf weer voorwerp van manipulatie zou kunnen worden. Niettemin zal ook bij het scheppen en toepassen van een correctiemethode, juist om elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst daarbij uit te bannen, kenbaar moeten worden aanknoopt bij - minstens globaal omschreven - objectieve criteria en zal vervolgens aan die criteria de hand moeten worden gehouden. Wat betreft het door verweerders, naar blijkt, bij de toepassing van paragraaf 12.1 gehanteerde budget van de provincie Noord-Brabant stelt de voorzieningenrechter vast dat uit het bestek op zich wel blijkt dat verweerders aan dit element een rol hebben toegekend bij de beoordeling van inschrijvingen. Als gunningscriterium Sg6 wordt namelijk genoemd 'extra kwaliteit van de aanbieding indien en voorzover passend binnen het budget van de provincie Noord-Brabant'. Ook staat wel voldoende vast dat het huidige budget voor openbaar vervoer het uitgangspunt zou zijn voor nieuwe concessies. Uit de aankondiging van de opdracht, het bestek en het programma van eisen blijkt evenwel niet dat aan het budget ook belang toekwam bij de toepassing van paragraaf 12.1. Noch uit de vermelding van het budget in de paragrafen 3.1.3 en 3.2.1 van het programma van eisen, noch uit de enkele plaatsing van paragraaf 12.1 in het hoofdstuk 'Financiële zaken' kon een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver afleiden dat het budget van de provincie Noord-Brabant een van de elementen was waarvan afhing of paragraaf 12.1 toegepast zou worden. In paragraaf 12.1 is het budget immers niet vermeld. Ook niet wanneer 'de inschrijving' als bedoeld in paragraaf 12.1 in samenhang wordt gelezen met 'de financiële omvang' zoals gedefinieerd in hoofdstuk 2 van het programma van eisen. Dat verzoekster het budget kende, zoals verweerders hebben betoogd, brengt nog niet mee dat zij moest weten dat dit budget voor de toepassing van paragraaf 12.1 van belang was. Het voorgaande geldt temeer voor het door verweerders genoemde element van de marktconformiteit van de tarieven per dru. Niet alleen is dit element in paragraaf 12.1 van het programma van eisen niet vermeld, doch ter zitting daarnaar gevraagd, konden verweerders ook geen passage in de aankondiging van de opdracht, het bestek en de overige delen van het programma van eisen aanwijzen waaruit het belang van de marktconformiteit voor de toepassing van paragraaf 12.1 in voldoende kenbare mate blijkt. Van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver kan dan ook bezwaarlijk worden verlangd dat hij de betekenis kende die verweerders aan dit element bij de toepassing van paragraaf 12.1 van het programma van eisen hebben toegedacht.

" In de tweede nota van inlichtingen hebben verweerders onder nrs. 343 en 344 de vraag of zij kunnen aangeven wat het minimumniveau en maximumniveau van de financiële omvang van de inschrijving is zoals zij die gedeponeerd hebben bij een notaris dan wel op een andere wijze veilig gesteld, en de vraag wat het beschikbare budget van de provincie Noord-Brabant per perceel is, als volgt beantwoord: " Deze informatie is niet van belang voor een correct verloop van de aanbesteding en wordt daarom niet verstrekt. " In de derde nota van inlichtingen is onder nr. 455 de volgende vraag vermeld: " U heeft de bestekhouders inmiddels enige informatie verstrekt over de wijze waarop u een offerte op de diverse gunningscriteria beoordeelt. U heeft echter nog geen enkele informatie verschaft over hoe u de offertes onderling weegt en tot de scores komt. (…) Daarmee is de procedure nog steeds absoluut niet transparant en is het voor de inschrijvers nog steeds niet mogelijk de goede afwegingen te maken. Het gaat hier om een van de meest belangrijke aspecten van de aanbesteding. Het niet beantwoorden van deze vragen i.c. het vooraf niet geven van deze noodzakelijke informatie kan leiden tot een onrechtmatige aanbesteding (…) Gezien deze argumenten verzoeken wij u dringend zo spoedig mogelijk uw wijze van (onderlinge) weging van de offertes aan de inschrijvers bekend te maken. " Verweerders hebben deze vraag als volgt beantwoord: " De uitkomst van C6 in bijlage 3 van de tweede nota van inlichtingen is de totaal score op de gunningcriteria sg1a tot en met sg1e die alsdan reeds zijn gewogen met 83/98. Het aantal te behalen punten uit de overige gunningscriteria (sg2, sg3, sg5, sg6 sg7 en sg8) wordt gedeeld door het maximaal te behalen punten per criterium. Dit getal (tussen 0 en 1) wordt vermenigvuldigd met een correctiefactor (een positief getal, dat dient om de scores op vergelijkbaar niveau te krijgen als de uitkomst van C6 uit bijlage 3 van de tweede nota van inlichtingen). Dit getal wordt afgetrokken van de uitkomst van C6, uit bijlage 3 van de tweede nota van inlichtingen, en de uitkomst daarvan vermenigvuldigd met de wegingsfactor van het betreffende criterium. Dit vormt de score op elk van de gunningcriteria sg2, sg3, sg5, sg6 sg7 en sg8. De resultaten hiervan worden opgeteld bij de score van C6 en vormt de totaalscore. De laagste totaal score van inschrijvingen op een perceel vormt de economisch meest voordelige aanbieding. " - Verzoekster heeft op 8 juni 2005 drie inschrijvingen ingediend, namelijk voor perceel 1, voor perceel 3, en een gecombineerde inschrijving voor beide percelen samen. - Bij besluit van 5 juli 2005 hebben verweerders aan verzoekster meegedeeld dat zij haar gecombineerde inschrijving ter zijde leggen, en dat zij voornemens zijn de concessie te verlenen aan Connexxion. - Vervolgens hebben verweerders het bestreden besluit genomen, onder intrekking van het besluit van 5 juli 2005. In het bestreden besluit is, voorzover hier van belang, het volgende vermeld: " Wij delen u thans mede dat wij vandaag hebben besloten tot intrekking van zowel ons voornemen tot gunning van 5 juli 2005, als het daarmee samenhangende voornemen tot afwijzing van de overige inschrijvers aan wie de concessies niet worden verleend. Tevens hebben wij ingetrokken ons besluit van 5 juli 2005 tot terzijde legging van uw gecombineerde offerte op de percelen 1 en 3. De reden daarvan is, dat er een fout is geconstateerd in het doorrekenen van de ingediende offertes. (…) Op grond van de nieuwe doorrekening van de afzonderlijke en gecombineerde offertes die zijn ingediend op deze percelen 1 en 3 zijn wij voornemens de aanbesteding voor deze percelen te gunnen aan Connexxion Openbaar Vervoer N.V. Wij beoordelen de gecombineerde offerte van deze inschrijver, met een totaalscore van 36.316.506 op de subcriteria voor de gunning als bedoeld in paragraaf 3.3.2 van het bestek, als de economisch meest voordelige aanbieding. Uw gecombineerde offerte heeft weliswaar een totaalscore van 33.955.666 opgeleverd, maar overschrijdt de bovengrens die wij overeenkomstig het bepaalde in paragraaf 12.1 van het Programma van Eisen hebben gesteld aan de financiële omvang van het basisjaar. Derhalve hebben wij opnieuw besloten om conform voornoemde paragraaf 12.1 uw gecombineerde offerte alsnog terzijde te leggen. (…) Uw afzonderlijke offerte voor perceel 1 en die voor perceel 3 hebben ieder afzonderlijk een totaalscore van 24.486.265 respectievelijk 17.853.602 opgeleverd. De optelsom van de totaalscore van de offerte met de laagste totaalscore ingediend op perceel 1 en de totaalscore van de offerte met de laagste totaalscore ingediend op perceel 3 heeft een hogere totaalscore opgeleverd dan de totaalscore van de gecombineerde offerte van Connexxion Openbaar Vervoer N.V. op de percelen 1 en 3. (…) " - Verweerders hebben met verzoekster op 18 juli 2005 een gesprek gevoerd over de resultaten van de aanbesteding. Ten behoeve van dat gesprek hebben verweerders een, op 15 juli 2007 gedateerde, 'Procesbeschrijving' opgesteld. In dat stuk is onder meer vermeld dat de financiële omvang van 2006 van de gecombineerde inschrijving van verzoekster € 53,2 miljoen bedraagt. In datzelfde stuk is onder paragraaf 6.4, 'Toetsing aan de maximum- en minimumgrens van de economisch meest gunstige aanbieding per perceel' het volgende vermeld: " De toetsingsprocedure is als volgt: Per perceel is de economisch meest voordelige inschrijving bepaald waarna, overeenkomstig het gestelde in P.v.E. onder 12.1, is bezien of deze inschrijving past binnen de gestelde grenzen van de financiële omvang 2006 van het onderhavige perceel. Zo ja, dan komt deze inschrijver voor gunning in aanmerking. Zo nee, dan komt - kort samengevat - de next-best inschrijver in aanmerking binnen het kader van de totaalgrenzen (min/max) die niet mogen worden overschreden. De methodiek is uitgebreid in het gunningteam en in aanwezigheid van de externe juridisch adviseur aan de orde geweest. Daarbij zijn geen afwijkingen ten opzichte van de bij de notaris gedeponeerde stukken geconstateerd. " - Op 17 augustus 2005 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch (www.rechtspraak.nl, LJN AU1358) verzoekster niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen tegen de provincie Noord-Brabant die betrekking hadden op de aanbestedingsprocedure, vanwege - kort gezegd - de rechtsmacht van het College. 3. Het standpunt van verzoekster Verzoekster heeft zich op het standpunt gesteld dat verweerders haar gecombineerde inschrijving voor de percelen 1 en 3 ten onrechte terzijde hebben geschoven. Zij heeft betoogd dat haar inschrijving volgens het rekenmodel van verweerders de economisch voordeligste aanbieding is, aangezien de inschrijving de laagste totaalscore heeft op de subcriteria voor de gunning. Het beroep dat verweerders hebben gedaan op paragraaf 12.1 van het programma van eisen heeft verzoekster onvoldoende geacht om haar inschrijving terzijde te leggen en voornemens te zijn om de concessie aan Connexxion te gunnen. Daarbij heeft verzoekster betoogd dat verweerders de financiële omvang voor de gehele concessieperiode hadden moeten beoordelen en niet uitsluitend van 2006. Bovendien is onduidelijk gebleven hoe verweerders de in paragraaf 12.1 genoemde grenzen van de financiële omvang hebben bepaald. Verzoekster stelt ook dat uit paragraaf 12.1 volgt dat in dit geval geen enkele inschrijving kan worden gegund en dus niet kan worden overgegaan tot gunning aan de next-best inschrijver. Verder heeft verzoekster, onder aanhaling van tal van voorbeelden, betoogd dat verweerders de aanbestedingsprocedure ook overigens onzorgvuldig, niet objectief en onvoldoende transparant hebben gevoerd. Om redenen die hierna blijken, kan weergave van die voorbeelden hier achterwege blijven. 4.

De verwijzing door verweerders naar paragraaf 4.3 van het programma van eisen is niet ter zake dienend, aangezien, naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, die paragraaf ziet op de mogelijkheid om jaarlijks het aantal dru's te wijzigen - hetgeen een inschrijver via de op te geven 'Factor ten behoeve van de wijziging in financiële omvang' van invloed kan doen zijn op de tarieven - en niet op de marktconformiteit van die tarieven. Uit het voorgaande blijkt dat verweerders bij de toepassing van paragraaf 12.1 van het programma van eisen de inschrijvingen hebben beoordeeld aan de hand van twee elementen die niet in de bewoordingen van paragraaf 12.1 zelf zijn opgenomen, en waarvan een potentiële inschrijver het belang voor de toepassing van die bepaling evenmin uit andere stukken kon begrijpen. Het bovenstaande wringt te meer door de opmerking van verweerders gemachtigden ter zitting dat zij paragraaf 12.1 van het programma van eisen niet zouden hebben toegepast als de inschrijving van verzoekster de bovengrens slechts weinig zou hebben overschreden. Dit wordt bevestigd door de bewoordingen van paragraaf 12.1 en de beantwoording van vraag nr. 266 in de eerste nota van inlichtingen: verweerders beoogden niet een inschrijving zonder meer terzijde te leggen. Daartoe hebben ze bij het bestreden besluit wel besloten, op grond van 'eigen overwegingen', zoals verweerders in de reactie op het verzoek om voorlopige voorziening hebben vermeld. Welke elementen bij die 'eigen overwegingen' een rol zouden spelen, blijkt voor een potentiële inschrijver niet uit de stukken die hij vóór de inschrijving tot zijn beschikking had. Evenmin blijkt daaruit of die overwegingen wel voldoende objectief waren verankerd. Het vorenoverwogene leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de elementen die uiteindelijk hebben geleid tot toepassing van paragraaf 12.1, budgetoverschrijding en, kortweg, marktconformiteit, niet, althans onvoldoende terug zijn te voeren op de bewoordingen van deze paragraaf, zoals hiervoor omschreven, zodat de gevolgde procedure hier op het punt van transparantie te kort schiet. De voorzieningenrechter voelt zich in dit oordeel gesterkt door de inhoud van de - wel tot de stukken behorende maar voor verzoekster, met haar toestemming, niet kenbare - bij de notaris gedeponeerde stukken. Dat verzoekster met het rekenmodel zou hebben gemanipuleerd, zoals verweerders hebben betoogd, legt hier geen gewicht in de schaal, aangezien het ontbreken van transparantie bij de toepassing van paragraaf 12.1 door verweerders daarmee niet is weggenomen. Dat de grenzen genoemd in paragraaf 12.1 wel nauwkeurig zijn neergelegd en onderbouwd in de stukken die bij de notaris zijn gedeponeerd, zoals verweerders stellen, is daarbij niet van belang, omdat het gebrek aan transparantie daardoor niet wordt voorkomen of opgeheven. Evenmin is van belang dat verzoekster, naar verweerders stellen, op de hoogte kon zijn van wat de grenzen bedoeld in paragraaf 12.1 ongeveer zouden kunnen zijn, wat ook zou blijken uit haar separate inschrijvingen op de percelen 1 en 3. Zelfs indien dit laatste juist zou zijn, was verzoekster immers gedwongen te gissen naar het antwoord op de vraag aan de hand van welke objectieve criteria de minimum- en maximumniveaus als bedoeld in paragraaf 12.1 zouden worden vastgesteld. Daarmee wordt onvoldoende recht gedaan aan de betekenis van het transparantiebeginsel zoals dat ook in een situatie als de onderhavige opgeld doet. 6.5 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat indien het besluit ten aanzien waarvan thans een voorlopige voorziening wordt gevraagd bij beslissing op bezwaar wordt gehandhaafd, dit laatste besluit door het College in beroep naar alle waarschijnlijkheid op inhoudelijke gronden niet in stand zal worden gelaten. Daarom ziet de voorzieningenrechter aanleiding het besluit van verweerders tot terzijdelegging van verzoeksters inschrijving te schorsen en het verzoek om voorlopige voorziening in zoverre toe te wijzen. Verzoekster heeft verzocht de voorlopige voorziening te treffen dat haar inschrijving als economisch voordeligste aanbieding wordt behandeld bij het te nemen gunningsbesluit. Een zodanige voorlopige voorziening is evenwel niet voor toewijzing vatbaar. De door verzoekster meer subsidiair gevorderde voorlopige voorziening dat verweerders wordt gelast een nieuwe aanbestedingsprocedure te starten, acht de voorzieningenrechter evenmin voor toewijzing vatbaar. Toewijzing van die voorlopige voorzieningen zou buiten de grenzen van het geschil treden, omdat dit geschil immers is beperkt tot de terzijdelegging van de inschrijving van verzoekster. Het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen die verder gaat dan enkele schorsing van het bestreden besluit dient daarom te worden afgewezen. Het is nu in de eerste plaats aan verweerders om te beslissen of en hoe zij de aangevangen aanbestedingsprocedure wensen voort te zetten. 6.6 Gelet hierop en in aanmerking genomen dat de inschrijving van verzoekster enkel door de toepassing van paragraaf 12.1 van het programma van eisen terzijde is gelegd, kan een voorlopige beoordeling van de diverse door verzoekster gestelde onregelmatigheden in de aankondiging van de opdracht, het bestek, het programma van eisen en de gevolgde procedure, en hetgeen verzoekster overigens met betrekking tot deze paragraaf naar voren heeft gebracht, naar het oordeel van de voorzieningenrechter thans achterwege blijven. 6.7 De voorzieningenrechter ziet voorts aanleiding om verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten. Deze kosten worden op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een wegingsfactor 1, ad € 322,- per punt).