ECLI:NL:CBB:2005:AU4027

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 03/652 en 04/24 27 september 2005 14910 Wet personenvervoer 2000 Uitspraak in de zaken van: Arriva Personenvervoer Nederland B.V., te Heerenveen, appellante, gemachtigde: mr. M.J.J.M. Essers, advocaat te Amsterdam, tegen Gedeputeerde Staten van Noord-Holland, te Haarlem, verweerders. Gemachtigden: mr. G. Verberne en mr. M.M. Jansen, beiden advocaat te Amsterdam, Waaraan voorts als partij deelneemt: Connexion Openbaar Vervoer N.V., te Hilversum. gemachtigde: mr. M.P.H.J. Nillessen, advocaat te Velp. Op 12 juni 2003 heeft het College van appellante (hierna: Arriva) een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van Gedeputeerde Staten van Noord-Holland (hierna: GS) van 29 april 2003. Dit beroep is geregistreerd onder nummer 03/652. Bij dat besluit hebben GS beslist op het bezwaarschrift van Arriva, gericht tegen een besluit van 22 oktober 2002 waarbij GS mede namens Burgemeester en Wethouders van Alkmaar (hierna: B&W) aan Connexxion een concessie hebben verleend voor het verrichten van openbaar vervoer en collectief vraagafhankelijk vervoer in de regio Noord-Holland Noord in de zin van de Wet personenvervoer 2000 (hierna: concessie). Op 15 juli 2003 heeft Arriva de gronden van het beroep aangevoerd. Op 12 september 2003 hebben GS een verweerschrift ingediend. Op 14 november 2003 heeft Connexxion Openbaar Vervoer N.V. (hierna: Connexxion) haar zienswijze op het beroep kenbaar gemaakt. Op 8 januari 2004 heeft het College van Arriva een tweede beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een tweede besluit van GS van 25 november 2003. Dit beroep is geregistreerd onder nummer 04/24. Bij dat besluit hebben GS opnieuw beslist op het bezwaarschrift van Arriva, gericht tegen het buiten beschouwing laten van haar inschrijving bij de aanbesteding van de concessie. Op 19 maart 2004 hebben GS een verweerschrift ingediend. Op 14 juni 2004 heeft Connexxion haar zienswijze op het beroep kenbaar gemaakt. Op 15 april 2005 heeft Arriva in beide beroepen nadere stukken overgelegd. Het onderzoek ter zitting in beide beroepen heeft plaats gevonden op 26 april 2005. Bij die gelegenheid hebben partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt toegelicht. Van de kant van Arriva is tevens verschenen M. Kruis, werkzaam bij Arriva. Verder is aan de zijde van Connexxion verschenen mr. R.J. de Jong, werkzaam bij Connexxion. 2. De grondslag van het geschil 2.1 De Wet personenvervoer 2000 (hierna: Wet) houdt, ten tijde en voor zover hier van belang, het volgende in: "Artikel 19 1. Het is verboden openbaar vervoer te verrichten zonder daartoe verleende concessie. (…) Artikel 20 1. Bevoegd tot het verlenen (…) van concessies voor openbaar vervoer zijn gedeputeerde staten (…). Artikel 21 Gedupeerde Staten dragen zorg voor de coördinatie en afstemming van het openbaar vervoer in de provincie (…). Artikel 36 1. Voor de toepassing van de artikelen 37 tot en met 40 wordt onder overgang van een concessie verstaan: het geheel of gedeeltelijk eindigen van een concessie gevolgd door het ingaan van geheel of gedeeltelijk dezelfde concessie als gevolg van verlening van deze concessie aan een andere vervoerder. (…) Artikel 37 1. Onverminderd het bepaalde in de artikelen 662 en 663 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek gaan door de overgang van een concessie van rechtswege over op de nieuwe concessiehouder de rechten en verplichtingen, omschreven in artikel 38, die op dat tijdstip voor de voormalige concessiehouder voortvloeien uit de privaatrechtelijke of publiekrechtelijke arbeidsverhouding tussen hem en: a. een direct ten behoeve van de verrichting van het openbaar vervoer waarvoor de concessie werd verleend, werkzame persoon, en b. een indirect ten behoeve van de verrichting van het openbaar vervoer waarvoor de concessie werd verleend, werkzame persoon, met inachtneming van het tweede lid. 2. Tenzij bij de in artikel 36, eerste lid, bedoelde concessieverlening aan de andere vervoerder anders is bepaald, geschiedt de vaststelling van het aantal personen als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, op basis van de verhouding tussen de verminderde omzet ten gevolge van de overgang van de concessie en de totale omzet van de voormalige concessiehouder ten aanzien van het openbaar vervoer, berekend over het laatst afgesloten boekjaar voorafgaand aan het jaar waarin de concessieovergang plaatsvindt. Artikel 10a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek is van toepassing. (…) Artikel 39 1. Op verzoek van de concessieverlener verstrekt de concessiehouder binnen de bij verzoek te bepalen termijn aan de concessieverlener ten behoeve van het programma van eisen een openbare schriftelijke opgave van de rechten en verplichtingen, bedoeld in artikel 38, met betrekking tot de ten behoeve van het verrichte openbaar vervoer werkzame personen, met inbegrip van een gemotiveerde toelichting van de wijze waarop de loonkosten zijn samengesteld, alsmede van de samenstelling en het aantal van het met toepassing van artikel 37, eerste lid, onderdelen a en b, voor overgang in aanmerking komend personeel. 2. De in het eerste lid bedoelde opgave geschiedt naar de toestand op het tijdstip van de opgave en naar de te verwachten toestand op het tijdstip van het eindigen van de concessie. De opgave gaat vergezeld van een verklaring van één of meer onafhankelijke deskundigen, dat de opgave is opgesteld overeenkomstig het eerste lid. 3. De in het tweede lid bedoelde deskundigen worden aangewezen door de concessieverlener (…) De concessiehouder is verplicht aan de deskundigen alle door dezen gewenste inlichtingen te verstrekken. Artikel 44 1. De concessieverlener stelt ten behoeve van aanbesteding van een concessie een programma van eisen vast. (…)" In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel inzake de Wet (Kamerstukken II, 1998/99, 26 456, nr. 3, blz. 67 tot en met 69) is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld: "De bijzondere regeling voor de overgang van werknemers bij overgang van een concessie laat onverlet de bepalingen in de artikelen 7:662 en 7:663 van het BW, die inhouden dat bij overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen uit een arbeidsovereenkomst overgaan van de oude werkgever op de verkrijger. In de jurisprudentie worden deze artikelen ruim uitgelegd. In het algemeen gaat bij overgang van ondernemingsactiviteiten, waarbij de identiteit van die activiteiten dezelfde blijft, het personeel dat bij die activiteiten is betrokken over op de verkrijger van die activiteiten, inclusief hun arbeidsvoorwaarden. (…) De voorgestelde regeling heeft betrekking op de rechten en verplichtingen die op het tijdstip van concessie-overgang gelden op basis van een privaatrechtelijke (…) arbeidsverhouding met de voormalige concessiehouder. (…) De voorgestelde regeling heeft betrekking op de rechten en plichten van het personeel dat bij de verrichting van openbaar vervoer, waarvoor de concessie was verleend, direct en indirect werkzaam is. In het BW is het personeel dat bij de overgang van een onderneming, of een onderdeel daarvan, is betrokken niet nader omschreven. Uit de jurisprudentie blijkt dat het bij een overgang van een onderdeel (of bepaalde activiteiten) van een onderneming gaat om het personeel, dat is aangesteld bij of in belangrijke mate werkzaam is voor het bij de overgang betrokken onderdeel van de onderneming. De strekking van deze jurisprudentie is opgenomen in artikel 33, eerste lid, onderdeel a, met de beperking dat het moet gaan om het bij de verrichting van het openbaar vervoer binnen een concessie betrokken personeel (chauffeurs, controleurs, lokettisten, degenen die reisinformatie verschaffen). Daarnaast is in het eerste lid, onderdeel b, aangegeven dat het tevens gaat om het personeel dat indirect bij de overgang van de concessie is betrokken, zoals het personeel dat is aangesteld bij algemene afdelingen, bij voorbeeld een algemene onderhoudsdienst of een (staf)afdeling personeel. (…)." 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Op 31 december 2001 is in opdracht van de provincie Noord-Holland en de gemeente Alkmaar een offerte-aanvraag gedaan in het kader van de procedure betreffende de concessie, die zou ingaan op 15 december 2002 en eindigen op 14 december 2008. Tussen de provincie Noord-Holland en de gemeente Alkmaar is afgesproken dat zij gezamenlijk zouden overgaan tot aanbesteding van de concessie en dat eerstgenoemde mede namens laatstgenoemde overgaat tot verlening van de concessie. De sluitingsdatum voor het doen van een offerte is bepaald op 18 februari 2002. - Ten behoeve van de aanbesteding van de concessie hebben GS en B&W een programma van eisen opgesteld als bedoeld in artikel 44 van de Wet. In de offerte-aanvraag staat met betrekking tot het programma van eisen het volgende vermeld: “Vervolgens zijn er bijlagen (genummerd 1 tot en met 11) opgenomen behorende bij de Programma’s van Eisen. (…)” Als bijlage 9 is bij het programma van eisen gevoegd een opgave met betrekking tot het directe en indirecte personeel van de houder van de concessie op dat moment, Connexxion, als bedoeld in artikel 39, eerste lid van de Wet (hierna: personeelsopgave). De personeelsopgave houdt onder meer het volgende in: “Personeel concessie Noord-Holland-Noord Direct personeel; aantal 401,06 Fte. (…) Indirect personeel; aantal 80,21 Fte. (…)” - Met betrekking tot de personeelsopgave heeft KPMG Accountants N.V. (hierna: KPMG) een op 31 januari 2002 gedateerde verklaring als bedoeld in artikel 39, tweede lid, van de Wet afgegeven. Deze verklaring houdt onder meer het volgende in: “Bevindingen In de opgave van indirect personeel zijn begrepen 20 fte voor een bedrag van NLG 1.626.780 van TSN BV, een 100% deelneming van Connexxion N.V., welke zijn ingeschakeld bij het onderhoud en de reparatie van transportmiddelen. Uit de wet blijkt niet zondermeer dat deze medewerkers in de opgave moeten worden meegenomen. Oordeel Op grond van ons onderzoek zijn wij van oordeel dat, onder voorbehoud van het effect van eventueel noodzakelijke aanpassing ter zake van de situatie rond TSN BV zoals vermeld in de vorige paragraaf, de opgave voldoet aan de in de Wet Personenvervoer 2000 hieraan gestelde eisen. Toelichting Zonder afbreuk te doen aan ons oordeel merken wij op dat de verhouding direct en indirect personeel is bepaald op basis van de verhouding direct/indirect personeel binnen Connexxion N.V. en niet op basis van omzetgegevens. (…)” - Naar aanleiding van een brief van Arriva van 6 februari 2002 hebben GS bij brieven van 13 februari en 21 februari 2002 aan Connexxion meegedeeld dat de door KPMG in de personeelsopgave geconstateerde 20 fte’s in dienst van TSN niet tot de concessie behoren en dat haar opgave niet overeenkomstig artikel 39, eerste lid, van de Wet is opgesteld, nu die opgave niet is gebaseerd op omzetgegevens als bedoeld in artikel 37, tweede lid van de Wet. Voorts hebben GS Connexxion, tot -uiteindelijk- 1 maart 2002, in de gelegenheid gesteld een toelichting te geven op de personeelsopgave en de in het kader gehanteerde methodiek. - Bij brief van 13 februari 2002 hebben GS aan Arriva over de personeelsopgave onder meer meegedeeld dat de door KPMG geconstateerde 20 fte’s in dienst van TSN niet tot de concessie behoren en dat zij Connexxion tot 1 maart 2002 in de gelegenheid hebben gesteld een toelichting te geven op de personeelsopgave en de in dat verband gehanteerde methodiek. Ook hebben GS meegedeeld dat zij de termijn voor indiening van een offerte hebben verlengd tot 11 maart 2002 om 12.00 uur. - Bij brief van 1 maart 2002 heeft Connexxion de door GS verzochte toelichting gegeven op de personeelsopgave en in dat kader gehanteerde methodiek. - Naar aanleiding van deze toelichting hebben GS KPMG verzocht nadere informatie te verstrekken. Naar aanleiding van dit verzoek heeft KPMG bij brief van 1 maart 2002 onder meer het volgende verklaard: “(…) kunnen wij bevestigen dat Connexxion de verhouding direct/indirect personeel voor deze concessie heeft bepaald op basis van de verhouding direct/indirect personeel binnen geheel Connexxion NV. Dit is in afwijking van de in artikel 37 lid 2 genoemde methodiek. Wij kunnen ons desondanks in de gekozen methodiek vinden omdat de in de wet voorgeschreven verhouding niet bepaald kon worden, doordat de omzetgegevens van de concessie over het jaar 2000 en 2001 niet beschikbaar zijn en ook onvoldoende representatief zouden zijn, wegens de reductie van het voorzieningenniveau in de loop van het jaar. Door de reductie van het voorzieningenniveau zou een verhouding direct/indirect personeel gebaseerd op de omzet van de concessie over 2000 of 2001 ten opzichte van de totale omzet van Connexxion NV een te hoog aantal indirecte personeelsleden opleveren gerelateerd aan de omvang van de nu aanbestede concessie die uitgaat van het lagere voorzieningenniveau. De verhouding direct/indirect personeel die gehanteerd is door Connexxion NV staat vermeld in de jaarrekening van Connexxion NV en is gegeven de doelstelling van art 37 lid 2 in onze ogen een goed alternatief voor het bepalen van het aantal indirecte personeelsleden dat toegerekend kan worden aan de concessie. Overigens blijven wij van mening dat het twijfelachtig is of het door Connexxion NV genoemd personeel in dienst bij TSN BV gerekend kan worden tot het indirect personeel. (…)” - Naar aanleiding hiervan hebben GS op 1 maart 2002 nogmaals onder andere Arriva meegedeeld dat de door KPMG geconstateerde 20fte bij TSN niet tot de concessie behoren. Op 7 maart 2002 is de berekeningsmethode van Connexxion door GS toegezonden aan onder meer Arriva. - Op 11 maart 2002 heeft Arriva in het kader van de concessie een aanbieding gedaan. In deze aanbieding heeft Arriva onder meer het volgende vermeld: “3.4 Personeel en Organisatie (…) Alle medewerkers in dienst bij de zittende vervoerder (ConneXXion) in Noord-Holland zullen, als zij voldoen aan de criteria in de wet, overgenomen worden. Door de efficiënte invulling van het vervoerplan zal in het gebied geen plaats zijn voor alle over te nemen personeelsleden. Naast 300 directe medewerkers (chauffeurs) is in Noord-Holland in de regio-organisatie plaats voor een beperkt aantal indirecte medewerkers. Overige indirecte werkzaamheden zullen geïntegreerd worden in het Servicekantoor te Heerenveen. 3.5 Prijs De aangeboden prijs (…) is gebaseerd op de overgang van 300 indirecte medewerkers en 45 indirecte medewerkers naar ARRIVA. Uit de opgave van ConneXXion blijkt dat in totaal 460 medewerkers aan de concessie zijn toegewezen. Wij hebben sterke aanwijzingen dat deze informatie misleidend is en behouden ons op dit gebied alle rechten voor. Door middel van brief 02-074/ks d.d. 6 februari 2002 hebben wij u reeds van dit vermoeden op de hoogte gebracht. Wij zullen alles in het werk stellen om het aantal over te nemen medewerkers boven de 345 te minimaliseren, bijvoorbeeld door aanvullend onderzoek te eisen bij ConneXXion. Als vervolgens zal blijken dat op grond van de criteria in de Wet personenvervoer 2000 een groter aantal directe en indirecte medewerkers naar ARRIVA overgaan, zullen de kosten van de directe en indirecte medewerkers die wij niet in het concessie of elders binnen onze organisatie kunnen plaatsen, als meerwerk voor uw rekening komen. (…)” In de begeleidende brief bij de offerte is een vrijwel gelijkluidende passage opgenomen. - Naar aanleiding van deze brief heeft GS KPMG verzocht nadere informatie met betrekking tot de personeelsopgave te verstrekken. Naar aanleiding hiervan heeft KPMG bij brief van 13 maart 2002 onder meer het volgende verklaard: “U heeft ons medegedeeld dat een van de geïnteresseerde partijen bij de aanbesteding van het openbaar vervoer inzake de concessie (…) twijfel heeft uitgesproken over de juistheid van de opgaven van Connexxion (…) Op uw verzoek bevestigen wij hierbij dat wij hierin geen aanleiding vinden om onze verklaring dd. 31 januari 2002 bij de opgave van Connexxion (…) aan te passen of in te trekken. (…)” - Bij faxbericht van 14 maart 2002 hebben GS Arriva verzocht een toelichting te geven op haar in hiervoor genoemde brief van 11 maart 2002 vervatte stelling dat de door Connexxion verstrekte personeelsopgave misleidend zou zijn. - Bij brief van 25 maart 2002 heeft Arriva de verzochte toelichting gegeven. - Ter verduidelijking van een tweetal aspecten in haar offerte heeft op 9 april 2002 tussen Arriva, en GS en B&W een bespreking plaatsgevonden. Het verslag van die bespreking houdt onder meer het volgende in: “Dhr. Hettinga en Dhr. Kruis (…) Allereerst zou uit de Benchmark OV van 1997, opgenomen als bijlage van brief 02-074/ks, blijken dat gegevens in vier jaar niet dusdanig veranderd kunnen zijn dat dit de opgave van Connexxion zou verklaren. Daarnaast baseert men zich op eigen interne gegevens waaruit zou blijken dat minder personeel benodigd is. (…) Mevr. Reijs (...) ‘klopt het dat u in uw offerte uitgaat van een lager aantal personeelsleden dan in het bestek is vermeld?’ Dhr. Hettinga geeft aan dat Vervoerder A zijn offerte inderdaad baseert op een lager aantal personeelsleden dan in het bestek is vermeld. Expliciet wordt aangegeven dat men zijn prijs baseert op een lager aantal. Vervoerder A is daarnaast bereid om met de provincie en de gemeente nadere afspraken te maken over het overnemen van het extra personeel om het verschil te overbruggen, waarbij wordt aangegeven dat hier in de offerte reeds een aantal opties voor zijn opgenomen (…).” - Bij brief van 3 mei 2002 hebben GS mede namens B&W Arriva bericht dat haar offerte is gebaseerd op een lager aantal werkzame personen dan in de gewijzigde offerte-aanvraag is aangegeven, zodat zij de offerte buiten beschouwing moeten laten omdat hij niet geheel aan de offerte-aanvraag voldoet. - Hiertegen heeft Arriva bij brief van 6 juni 2002, aangevuld op 1 juli en 25 juli 2002, bezwaar gemaakt. - Bij besluit van 13 augustus 2002 hebben GS, onder overneming van het advies van de Hoor- en Adviescommissie (hierna: Adviescommissie) van 1 augustus 2002, het bezwaarschrift kennelijk niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat het besluit van 3 mei 2002 moet worden opgevat als een beslissing ter voorbereiding van het concessiebesluit en niet vatbaar is voor bezwaar. - Bij besluit van 22 oktober 2002 hebben GS mede namens B&W aan Connexxion de concessie verleend. - Tegen dit concessiebesluit heeft Arriva op 19 november 2002 bezwaar gemaakt. - Op 13 februari 2003 is Arriva op haar bezwaren door de Adviescommissie gehoord. - Op 17 februari 2003 heeft de Adviescommissie advies uitgebracht. - Vervolgens hebben verweerders het bestreden besluit van 29 april 2003 genomen. - Op 27 augustus 2003 heeft het College het tegen het besluit van 13 augustus 2002 gerichte beroep van Arriva gegrond verklaard en hiertoe overwogen dat de mededeling van verweerders aan Arriva in de brief van 3 mei 2002 dat haar aanbieding buiten beschouwing wordt gelaten, moet worden gekwalificeerd als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb. - Op verzoek van GS heeft KPMG bij brief van 9 september 2003 haar verklaring van 31 januari 2002 en de in dat kader door haar uitgevoerde werkzaamheden toegelicht. - Ter uitvoering van deze uitspraak van het College hebben GS vervolgens het bestreden besluit van 25 november 2003 genomen. 3. De bestreden besluiten 3.1 Het bestreden besluit van 25 november 2003 Bij het bestreden besluit hebben GS Arriva in haar bezwaren gericht tegen het buiten beschouwing laten van haar offerte ontvankelijk verklaard en het bezwaarschrift ongegrond verklaard. Het bestreden besluit luidt voor zover van belang als volgt: “In tegenstelling tot hetgeen in het bezwaarschrift wordt opgemerkt, is Arriva’s aanbieding niet besteksconform gedaan. (…) De offerteaanvraag gaat uit van een overgang van 460 medewerkers. In de overige aanbiedingen terzake is daarvan ook uitgegaan. Blijkens onder meer (…) paragraaf 3.5 van de aanbieding is Arriva, ondanks het bepaalde in paragraaf 3.4 van de aanbieding, evenwel geenszins voornemens 460 medewerkers over te nemen, althans heeft Arriva – zoals ook gesteld in het bezwaarschrift van 6 juni 2002 – aangegeven dat de kosten van (een deel van) de volgens Arriva ‘boventallige’ medewerkers voor onze rekening komen, ‘bovenop de ingediende aanbieding’. Bovendien merken wij op dat paragraaf 3.4 weliswaar noemt dat Arriva alle medewerkers overneemt, doch onder de voorwaarde dat zij voldoen aan de criteria in de wet. In afwijking van de offerteaanvraag, is Arriva op eigen beweging uitgegaan van een overgang van slechts 345 medewerkers. Arriva heeft daarbij zelf een verdeling gemaakt van 300 directe medewerkers en 45 indirecte medewerkers. Vanwege dit uitgangspunt is (onder meer) de aanbieding niet te vergelijken met de aanbiedingen van andere inschrijvers die zich wel aan de offerteaanvraag hebben gehouden en derhalve hun aanbiedingen hebben gebaseerd op de overgang van 460 medewerkers, zonder daaraan nadere voorwaarden te stellen. In het bezwaarschrift wordt gesteld dat Arriva een deel van de 115 (door Arriva genoemde) boventallige medewerkers elders binnen de organisatie zal plaatsen, terwijl het resterende aantal medewerkers kan worden ingezet voor extra openbaar vervoer, bovenop de ingediende aanbieding. Arriva heeft vervolgens aangegeven dat de eventuele kosten hiervoor ‘deels’ als meerwerk voor onze rekening zal komen. Uit de aanbieding blijkt echter geenszins (a) welk ‘deel’ van de 115 medewerkers volgens Arriva ‘als meerwerk’ heeft te gelden, en (b) welke kosten hiermee gemoeid zijn bovenop de aanbieding. De aanbieding is terzake onduidelijk. Wij merken ten slotte op dat het gestelde niet als meerwerk als genoemd in de offerteaanvraag kan worden gezien. (…) Personeelsopgave (…) Wij kunnen ons vinden in de bevindingen van de deskundige (…) Wij menen terzake zorgvuldig te hebben gehandeld, verder onder meer door, aan de hand van hetgeen door Arriva is aangegeven, de personeelsopgave door de deskundige (herhaaldelijk) kritisch en grondig te laten onderzoeken en bovendien Connexxion om een uitgebreidere verklaring te vragen die bij brief van 1 maart 2002 (bekend bij Arriva) is gegeven. (…) Tevens hebben wij Arriva tijdens de op ons verzoek gehouden (…) bespreking van 9 april 2002 een nadere toelichting terzake gevraagd. Arriva heeft tijdens deze bespreking kort de inhoud van uw brief van 25 maart 2002 herhaald, zonder zich daarbij op andere dan de genoemde bronnen te beroepen. (…)” 3.2 Het bestreden besluit van 29 april 2003 Bij het bestreden besluit hebben GS met overneming van het advies van de Hoor- en adviescommissie van 17 februari 2003 Arriva in haar bezwaren gericht tegen de concessieverlening aan Connexxion ontvankelijk verklaard en het bezwaarschrift ongegrond verklaard. Het advies luidt voor zover van belang als volgt: “* Bezwaar tegen de personeelsopgave (…) KPMG heeft op 31 januari 2002 over de personeelsopgave van Connexxion opgemerkt dat bij de berekening is uitgegaan van het aantal medewerkers en niet, zoals de wet stelt, van de omzet. Voorts merkt KPMG op dat niet uit de wet blijkt dat de 20 TSN-medewerkers dienen te worden meegeteld. (…) Connexxion heeft bij brief van 1 maart 2002 inzicht gegeven in de manier waarop zij de omvang van het personeel heeft berekend. Deze berekening van de verhouding direct/indirect personeel, die Connexxion ook hanteert in haar jaarrekening, acht KPMG Accountants NV, een onafhankelijk deskundige, een goed alternatief voor het bepalen van het aantal directe personeelsleden dat toegerekend kan worden aan de concessie. (…) De Commissie constateert dat de afwijkende berekeningsmethode van Connexxion is voorzien van een verklaring van een onafhankelijk deskundige, waarin is gesteld dat de opgave voldoet aan de eisen die hieraan in de Wp 2000 zijn gesteld. De Commissie is van mening dat voldoende is gemotiveerd waarom is afgeweken van de wettelijk voorgeschreven berekeningsmethode. Gelet op de verklaring van een onafhankelijk deskundige acht de Commissie de gekozen methode aanvaardbaar. (…) Bezwaaarde stelt dat ten onreche medewerkers van een onderaannemer (TSN) zijn opgenomen in de personeelsopgave. De Commissie constateert dat de KPMG op 1 maart 2002 heeft laten weten het meerekenen van dit personeel twijfelachtig te vinden. Verweerder heeft daarop de inschrijvers laten weten dat dit personeel, zijnde 20 FTE’s, niet tot de concessie behoort. De Commissie is van mening dat verweerder het ten onrechte meerekenen van het TSN-personeel reeds gecorrigeerd heeft (…) De inschrijvingstermijn werd verlengd van 18 febrari 2002 naar 11 maart 2002. Op 7 maart 2002 is de berekeningsmethode van Connexxion toegestuurd aan alle inschrijvers. Hierdoor zijn de inschrijvers op dezelfde wijze geïnformeerd. De commissie concludeert dat niet is gebleken dat GS onzorgvuldig hebben gehandeld. (…) Arriva vindt de personeelsopgave misleidend en laat dit weten bij brief van 25 maart 2002. (…) De twijfel over de juistheid van de gegevens heeft de provincie voorgelegd aan KPMG, die op 13 maart 2002 laat weten geen aanleiding te zien om te twijfelen aan de juistheid van de opgaven van Connexxion (…) In het verweerschrift over de stelling van Arriva dat er sprake is van misleiding wordt opgemerkt dat Arriva zich baseert op oude gegevens van vier jaar geleden, dat sindsdien een reorganisatie heeft plaats gevonden en dat de voorganger van Connexxion, NZH, openbaar vervoer verrichtte in een ander gebied dan het gebied dat de concessie voor Noord-Holland Noord betreft. De Commissie is van mening dat Arriva onvoldoende heeft onderbouwd dat er sprake is van misleidende gegevens (…) * Bezwaar tegen het ontbreken van verklaringen van een onafhankelijk deskundige (…) Arriva heeft aangevoerd dat een verklaring van een onafhankelijk deskundige over het personeelsbestand ontbreekt (…) De Commissie constateert dat bij het verweerschrift als bijlage 20 is bijgevoegd een accountantsverklaring dd 31 januari 2002 ex artikel 39 van de Wet Personenvervoer van KPMG (…) De Commissie beschouwt deze verklaring als een verklaring zoals bedoeld in artikel 39 lid 2 Wp 2000 en adviseert dit bezwaar ongegrond te verklaren. - Bezwaar: in het besluit is niet ingegaan op de bezwaren tegen de personeelsopgave De Commissie constateert dat in de brief van 21 juni 2002, waarin de nadere motivering van de beslissing van 3 mei 2002 is opgenomen, is ingegaan op de opmerkingen van Arriva over de personeelsopgave. (…) ADVIES VAN DE COMMISSIE (…) 2. Arriva Personenvervoer Nederland NV wel in haar bezwaren te ontvangen; 3. De bezwaren (…) ongegrond te verklaren. (…)” In aanvulling op het bovenstaande hebben GS in hun verweerschriften en ter zitting het volgende inzake het beroep betreffende het concessiebesluit aangevoerd. Arriva Personenvervoer Nederland N.V. dient niet-ontvankelijk in het beroep te worden verklaard, nu de offerte niet door haar, maar door Arriva Personenvervoer Nederland B.V. is gedaan. Dit betekent dat Arriva Personenvervoer Nederland N.V. geen belang heeft bij het bestreden concessiebesluit en het beroep. Arriva Personenvervoer Nederland B.V. heeft evenmin belang bij het bezwaar en beroep, omdat het concessiebesluit geen rechtsgevolgen voor de B.V. meebrengt, aangezien Arriva geen partij is bij dit concessiebesluit en in de aanbestedingsprocedure. Haar offerte was immers ten tijde van het nemen van het bestreden concessiebesluit reeds buiten beschouwing gelaten, waardoor voor haar deelneming aan de aanbestedingsprocedure definitief voorbij was. Bovendien richten de grieven van Arriva zich tegen de personeelsopgave en het tegen het buiten beschouwing laten van haar offerte. Deze grieven kunnen niet in het kader van de beroepsprocedure inzake het concessiebesluit aan de orde worden gesteld. In het kader van de personeelsopgave heeft Connexxion zich niet uitsluitend gebaseerd op de normbezetting, maar ook op het aantal feitelijk met de uitvoering van de concessie belaste werknemers. Op grond hiervan heeft KPMG haar verklaringen afgegeven. 4. Het standpunt van Connexxion Connexxion stelt zich op het standpunt dat de beroepen ongegrond dienen te worden verklaard. Zij heeft zich daartoe op hoofdlijnen aangesloten bij het standpunt van GS. Ter zitting heeft zij verder gesteld dat de offerte van Arriva reeds daarom buiten beschouwing moest worden gelaten omdat daarbij niet de vereiste vergunning voor collectief vervoer is overgelegd. 5. Het standpunt van Arriva Arriva heeft ter ondersteuning van haar beroepen - samengevat weergegeven - het volgende aangevoerd. In het beroepschrift betreffende het besluit houdende handhaving van de concessieverlening aan Connexxion is abusievelijk vermeld dat Arriva Personenvervoer Nederland N.V. beroep heeft ingesteld. Bedoeld is hier Arriva Personenvervoer Nederland B.V. Sprake is van een kennelijke verschrijving. Arriva Personenvervoer Nederland N.V. is een niet-bestaande rechtspersoon. Arriva is van mening dat zij, ofschoon haar offerte buiten beschouwing is gelaten, belang heeft bij het beroep inzake het concessiebesluit. Het besluit houdende de handhaving van het buiten beschouwing laten van de offerte van Arriva is immers niet rechtens onaantastbaar, nu tegen dit besluit beroep is ingesteld waarop nog niet door het College is beslist. GS hebben de offerte van Arriva op onjuiste gronden buiten beschouwing gelaten en de concessie aan Connexxion verleend. GS hebben aan deze besluiten ten onrechte ten grondslag gelegd dat de aanbieding van Arriva niet besteksconform is. Voorts hebben GS in de offerteaanvraag een onjuiste en onrechtmatige personeelsopgave betrokken. Met betrekking tot het standpunt van GS dat de aanbieding van Arriva niet besteksconform is, heeft Arriva aangevoerd dat haar offerte niet afwijkt van enige bestekseis. Evenmin is sprake van een variant of van een onduidelijke offerte. In haar offerte heeft zij, in onderdeel 3.4, te kennen gegeven dat zij alle in de personeelsopgave genoemde 460 werknemers van de zittende concessiehouder over zal nemen. Weliswaar heeft zij in haar offerte vermeld dat zij deze personeelsleden zal overnemen onder toevoeging van de zinsnede ‘mits zij voldoen aan de wet’, maar dit impliceert niet dat haar aanbieding niet besteksconform of onder voorwaarden is gedaan. Slechts is sprake van een uitgangspunt, nu het voor zich spreekt dat Arriva niet gehouden is om meer personeel over te nemen dan waartoe zij op grond van de wet is verplicht. Uitsluitend ten aanzien van de berekening van de totale kosten van dienstverlening heeft Arriva een methode gehanteerd, waarbij niet wordt uitgegaan van 460 maar van 345 medewerkers (directe en indirecte medewerkers waarmee Arriva de concessie kan uitvoeren). Met de opgave dat zij met een inzet van 300 directe en 45 indirecte medewerkers kan volstaan, heeft Arriva voldaan aan onderdeel 3.5.1 van de offerteaanvraag. Hierin wordt immers gevraagd naar de uitgangspunten van de aanbieder ten aanzien van personeelsinzet. Nu in de offerteaanvraag niet is voorgeschreven dat alle 460 medewerkers voor de concessie moeten worden ingezet, is deze door Arriva gehanteerde wijze van berekening van de totale kosten van dienstverlening besteksconform. Evenmin kan Arriva worden tegengeworpen dat zij in haar aanbieding uitgaat van meerwerk. Het betreft hier een deel van de 115 boventallige medewerkers. Arriva heeft in haar aanbieding gesteld dat zij deze medewerkers elders binnen de organisatie zal plaatsen, terwijl het resterende aantal medewerkers kan worden ingezet voor extra openbaar vervoer, boven op de ingediende aanbieding. Arriva heeft aangegeven dat de eventuele kosten hiervoor deels als meerwerk voor rekening van de concessieverlener komen. Dat Arriva in haar aanbieding uitgaat van meerwerk, sluit aan bij de offerteaanvraag. Hierin wordt immers de mogelijkheid van meerwerk genoemd. GS hebben nagelaten Arriva om informatie te vragen bij mogelijke onduidelijkheden in de offerte. Met betrekking tot de personeelsopgave heeft Arriva naar voren gebracht dat deze onverenigbaar is met artikel 39, eerste en tweede lid van de Wet en de beginselen van transparantie, gelijke behandeling en controleerbaarheid. De offerteaanvraag bevat immers geen rechtmatige en deugdelijke personeelsopgave. Connexxion heeft de opgave van het directe personeel gebaseerd op de zogenaamde normbezetting en niet, zoals de wet voorschrijft op het feitelijke aantal over te nemen personeelsleden. Deze normbezetting geeft een onjuist beeld van het feitelijk aantal ten behoeve van de concessie werkzame personeelsleden. De praktijk heeft uitgewezen dat het aantal over te nemen directe personeelsleden aanmerkelijk lager is dan de normbezetting. Dit klemt te meer nu Connexxion wel beschikt over de vereiste gegevens. GS en KPMG zijn hun afspraken aangaande een zorgvuldig onderzoek niet nagekomen, nu zij genoegen hebben genomen met een personeelsopgave die is gebaseerd op een normbezetting in plaats van op de feitelijke bezetting. Daar komt bij dat de personeelsopgave niet werd vergezeld van een verklaring van een onafhankelijk deskundige. Deze werd pas later op 31 januari 2002 verstrekt, waarin bovendien een voorbehoud wordt gemaakt ten aanzien van de verenigbaarheid van de opgave met de Wet. Van een gedegen onderzoek naar de betrouwbaarheid van de opgaven van Connexxion en van een herhaaldelijk uitgevoerd boekenonderzoek bij Connexxion door GS is geen sprake geweest. Dit betekent dat GS onzorgvuldig hebben gehandeld ten aanzien van de personeelsopgave. Ook KPMG heeft onzorgvuldig gehandeld bij de (totstandkoming) van de personeelsopgave. Gedegen onderzoek door KPMG voorafgaande aan de afgifte van haar verklaringen ontbreekt, terwijl KPMG de informatie van Connexxion diende te verifiëren. Voorts heeft KPMG de verklaring van 31 januari 2002 gewaarmerkt zonder dat Connexxion de door haar gevraagde gegevens heeft overgelegd en zonder gedegen en herhaald boekenonderzoek. Niet valt in te zien dat KPMG een goedkeurende verklaring heeft kunnen geven, terwijl de opgave van Connexxion niet voldoet aan hetgeen haar door KPMG is gevraagd. Evenzeer is het onmogelijk dat KPMG steeds in enkele uren na ontvangst van de verklaringen van Connexxion een serieus onderzoek heeft kunnen doen naar de aan de opgave ten grondslag liggende feiten, en deze van een goedkeurende verklaring heeft kunnen voorzien. KPMG beschikte niet over de daarvoor benodigde gegevens. Uit de personeelsopgave en verklaringen blijkt niet eenduidig of de inschrijvers ook de 20 fte van Connexxion die verbonden zijn aan TSN moeten overnemen. Omtrent de eventuele overnameplicht hebben GS bij Arriva onduidelijkheid laten bestaan en nagelaten hieromtrent bij Connexxion nadere informatie in te winnen. Het voorbehoud dat KPMG hieromtrent in haar verklaring maakt, betekent niet dat is voldaan aan de wettelijke eisen. De personeelsopgave is nooit gedekt door een verklaring van KPMG zonder een dergelijk voorbehoud. Arriva heeft als gevolg hiervan op basis van 460 Fte de offerte gedaan. Appellante meent dat GS zich in hun besluiten niet op de verklaringen van KPMG hebben mogen baseren. GS hebben voorts verzuimd de 52-dagentermijn en de wijze waarop de verlenging van de inschrijftermijn kenbaar moet worden gemaakt, in acht te nemen. Aldus hebben GS nagelaten het overleg met KPMG en Connexxion over de personeelsopgave af te ronden, deze opgave met bijbehorende verklaring aan de bestekhouders te verstrekken en vervolgens aankondiging te doen in het Publicatieblad van de EG van de bijbehorende verlenging van de inschrijvingstermijn. Dit maakt de bestreden besluiten onrechtmatig. Als gevolg hiervan is Arriva benadeeld. Zij was hierdoor gedwongen om bij de berekening van haar prijs uit te gaan van een ander personeelsbestand dan genoemd in de personeelsopgave of om af te zien van verdere deelname aan de aanbesteding. Arriva verzoekt het College de bestreden besluiten te vernietigen en GS op te dragen om de concessie opnieuw aan te besteden, de aanbieding van Arriva alsnog in beschouwing te nemen en opnieuw te beoordelen, en op basis van de herbeoordeling een nieuw gunningsbesluit te nemen. 6.1 Het College staat eerst voor de vraag of appellante belang heeft bij haar beroep tegen het besluit van 29 april 2003, aangezien de door appellante daartegen ingebrachte grieven betreffende de personeelsopgave in wezen betrekking hebben op de gronden voor het buiten beschouwing laten van haar offerte en deze grieven in het kader van de beoordeling daarvan aan de orde komen. Het College stelt vast dat het besluit tot buiten beschouwing laten van appellantes offerte ten tijde van het verlenen van de concessie, de beslissing op bezwaar, en het instellen van het beroep niet rechtens onaantastbaar was. Voorts was appellante door het besluit tot buiten beschouwing laten reeds in de besluitvormingsfase van verdere deelname aan de concessieprocedure uitgesloten, zonder dat vaststaat of dit op juiste gronden is geschied. In verband hiermee moet worden geoordeeld dat appellante belang heeft bij de beoordeling van de beslissing op bezwaar inzake de concessieverlening. 6.2 Het bezwaar tegen het besluit van 22 oktober 2002 en het beroep tegen de beslissing op bezwaar van 29 april 2003 zijn blijkens de stukken ingediend namens Arriva Personenvervoer Nederland N.V., terwijl Arriva Personenvervoer Nederland B.V. in het kader van de aanbestedingsprocedure een offerte heeft ingediend, die buiten beschouwing is gelaten. Hierin ziet het College aanleiding eerst in te gaan op de vraag of verweerders reeds op die grond het bezwaar tegen de concessieverlening niet ontvankelijk hadden behoren te verklaren. Het College beantwoordt die vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt. Appellante heeft gesteld dat in het bezwaar- en het beroepschrift een verschrijving heeft plaatsgevonden en dat bedoeld is het bezwaar en het beroep in te dienen namens de B.V. Ter zitting is onweersproken gesteld dat de N.V. niet bestaat. Niet is gebleken dat een der partijen op enig moment in de procedure is geschaad. Tijdens de bezwaarschriftprocedure hebben GS dit punt onbesproken gelaten en appellante ontvankelijk geoordeeld. Eerst in het verweerschrift bij het College hebben verweerders dit punt aan de orde gesteld. Gelet op het voorgaande aanvaardt het College de stelling van appellante en concludeert dat het hier om een kennelijke verschrijving gaat. 6.3 Met betrekking tot het besluit van 25 november 2003 inzake het buiten beschouwing laten van Arriva's offerte overweegt het College als volgt. 6.3.1 Niet in geschil is dat de offerte-aanvraag van 31 december 2001 in § 2.2.5 vermeldt dat offertes met een afwijkende structuur of anderszins ontbrekende conformiteit aan door de opdrachtgever gestelde eisen en voorwaarden niet beoordeeld kunnen worden. Evenmin is in geschil dat in het bij de aanvraag behorende progamma van eisen is gevoegd bijlage 9 bij perceel 1, waarin is vermeld dat het personeel van de concessie Noord-Holland Noord bestaat uit 401,06 fte direct personeel en 80,21 fte indirect personeel op peildatum 1 december 2001. Deze opgave is later met 20 fte naar beneden bijgesteld waardoor het aantal fte in totaal uitkomt op 461,27. Deze personeelsopgave wordt ondersteund door een accountantsverklaring. Arriva heeft zowel in haar offerte als in de begeleidende brief gesteld dat haar offerte en de aangeboden prijs zijn gebaseerd op 345 fte. Daarnaast heeft Arriva tijdens de bespreking van 9 april 2002 ondubbelzinnig gesteld dat haar offerte afwijkt van de offerte-aanvraag. Gelet op die omstandigheden zijn verweerders op goede gronden tot de vaststelling gekomen dat Arriva niet besteksconform heeft geoffreerd. De stelling van Arriva dat zij in de offerte duidelijk heeft vermeld dat zij bereid is het wettelijk verplicht aantal medewerkers over te nemen, vindt geen grond in de tekst van de offerte zelf, waarin is gesteld dat als zal blijken dat op grond van de wettelijke criteria een groter aantal naar Arriva zal overgaan, de kosten van de medewerkers die niet in de concessie kunnen worden geplaatst als meerwerk in rekening zullen worden gebracht. Dat hier geen sprake is van een minder gelukkige of anders bedoelde formulering, blijkt niet alleen uit de begeleidende brief waarin hetzelfde wordt gesteld, maar ook uit de toelichting die verweerders hebben gevraagd en gekregen tijdens het overleg van 9 april 2002. Verweerders hebben zich in dit opzicht zorgvuldig opgesteld door per brief en in mondeling overleg na te gaan of met de betreffende passage bedoeld was, dat niet alle 461 fte in de concessie zouden worden overgenomen, zoals verweerders meenden te moeten begrijpen. Arriva heeft verweerders desgevraagd bevestigd in hun opvatting dat Arriva niet meer dan 345 fte wilde inzetten ten behoeve van de uitvoering van de concessie. De stelling van Arriva dat de overige 115 fte wel conform het bestek worden overgenomen, maar slechts op een andere manier worden ingezet, kan Arriva niet baten, reeds omdat dit eerst na het uitbrengen van de offerte naar voren is gebracht. Voorts diende blijkens het bestek het in de personeelsopgave aangeduide aantal fte in de concessie en mitsdien in de offerte te worden opgenomen. Daarmee is onverenigbaar dat personeel weliswaar wordt overgenomen, maar niet in de offerte voor de concessie en bijbehorende berekeningen wordt betrokken. Mitsdien is het aanbod van Arriva niet conform het bestek. Het hiermee door Arriva gemaakte voorbehoud is blijkens het voorgaande niet toegestaan. Op grond hiervan konden verweerders in redelijkheid oordelen dat Arriva een aanbod heeft gedaan dat niet conform de offerte-aanvraag was. 6.3.2 Voor zover Arriva grieven richt tegen de procedure en de in acht genomen termijnen met betrekking tot het beschikbaar komen van de accountantsverklaring behorend bij de personeelsopgave acht het College deze ongegrond. Daartoe wordt het volgende in aanmerking genomen. Het wettelijk systeem heeft als uitgangspunt dat voor het doen van een offerte 52 dagen ter beschikking staan vanaf het moment dat de offerte-aanvraag is gedaan. In beginsel dienen dan alle voor het doen van de offerte benodigde gegevens ter beschikking van de inschrijvers te staan. Dit laat onverlet dat na het uitbrengen van de offerte-aanvraag de noodzaak kan bestaan correcties aan te brengen in het bestek of aanvullende gegevens te leveren. Bij dergelijke correcties of aanvullingen dient ter voorkoming van benadeling van de inschrijvers een redelijke termijn te worden gegund om daarop te reageren en deze in de voorbereiding mee te nemen. De accountantsverklaring is beschikbaar gekomen op 31 januari 2002, één maand nadat de offerte-aanvraag is gedaan. De sluitingsdatum voor het doen van de offerte is daarin weliswaar bepaald op 18 februari 2002, maar verweerders hebben met het oog op het later beschikbaar komen van deze verklaring de sluitingsdatum verlengd naar 11 maart 2002. Voorts hebben verweerders de gelegenheid geboden om te reageren op de personeelsopgave, en heeft hij met het oog op het verkrijgen van duidelijkheid over de door Arriva opgeworpen vragen ten aanzien van de berekeningsmethodiek zowel bij Connexxion als bij KPMG nadere toelichting hierop gevraagd. Op 13 februari 2002 hebben verweerders voorts medegedeeld dat de 20 fte TSN personeel, waarover in de accountantsverklaring een voorbehoud werd gemaakt, niet tot de concessie behoorde te worden gerekend, zodat op dat moment duidelijk was van welk aantal fte moest worden uitgegaan, en nog een maand beschikbaar was om de offerte gereed te maken. Arriva heeft verklaard dat zij door deze gang van zaken niet is benadeeld. Gelet op het voorgaande kan niet worden staande gehouden dat verweerders ter zake onzorgvuldig hebben gehandeld. 6.3.3 De grief van Arriva dat verweerders de personeelsopgave zoals vastgesteld door KPMG ten onrechte tot uitgangspunt voor de offerte-aanvraag hebben genomen acht het College ongegrond. De beoordeling van de getrouwheid van de personeelsopgave heeft de wetgever blijkens artikel 39, tweede lid, van de Wet willen overlaten aan onafhankelijke deskundigen. Verweerders hebben zich met betrekking tot dit punt gebaseerd op een uitspraak van de rechtbank Haarlem (9 maart 2004, zaaknr. 100033/KG ZA 04-86). Het College verklaart het beroep in beide zaken ongegrond. Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, mr. B. Verwayen en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt in tegenwoordigheid van mr. I.K. Rapmund, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 27 september 2005. w.g. H.C. Cusell w.g. I.K. Rapmund