ECLI:NL:CBB:2005:AT6460

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 04/274 19 april 2005 21500 Wet toezicht effectenverkeer Uitspraak in de zaak van: A, te B, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 26 februari 2004 in het geding tussen appellant en de Stichting Autoriteit Financiële Markten, Gemachtigde van appellant: mr. J.G. Molenaar, advocaat te Amsterdam, Gemachtigde van AFM: mr. drs. M.J. Bloot, advocaat in dienst van AFM. Appellant heeft bij brief van 1 april 2004, bij het College binnengekomen op 2 april 2004, hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 26 februari 2004, kenmerk BC 03/1719 STU. Bij brief van 6 mei 2004 heeft appellant de gronden van het beroep ingediend en enige stukken overgelegd. Bij brief van 21 juni 2004 heeft de Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) een reactie op het beroepschrift ingediend. Op 8 maart 2004 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij appellant en AFM bij gemachtigde zijn verschenen en hun standpunten hebben toegelicht. 2. De grondslag van het geschil 2.1 Richtlijn 97/9/EG van het Europees Parlement en de Raad van 3 maart 1997 inzake de beleggerscompensatiestelsels (hierna: Richtlijn) luidt, voor zover hier van belang: "Artikel 2 1. Iedere lidstaat ziet erop toe dat op zijn grondgebied een of meer beleggerscompensatiestelsels worden ingevoerd en officieel worden erkend. Uitgezonderd in de omstandigheden bedoeld in de tweede alinea en in artikel 5, lid 3, mogen beleggingsondernemingen waaraan in die lidstaat vergunning is verleend, alleen beleggingswerkzaamheden verrichten indien zij aan een dergelijk stelsel deelnemen. (…) 2. Het stelsel verschaft overeenkomstig artikel 4 dekking aan beleggers: - wanneer de bevoegde autoriteiten hebben vastgesteld dat, naar hun oordeel, een beleggingsonderneming, om redenen die rechtstreeks verband houden met haar financiële positie, momenteel niet in staat lijkt te zijn te voldoen aan haar verplichtingen die voortvloeien uit vorderingen van beleggers, en daartoe ook op afzienbare termijn niet in staat lijkt te zullen zijn, dan wel - wanneer een rechterlijke instantie, om redenen die rechtstreeks verband houden met de financiële positie van een beleggingsonderneming, een beslissing heeft gegeven die leidt tot schorsing van de mogelijkheid voor beleggers om hun vorderingen op deze beleggingsonderneming te verhalen, naargelang het de vaststelling dan wel de beslissing is die het eerst plaatsvindt. Er moet dekking zijn voor vorderingen die voortvloeien uit het onvermogen van een beleggingsonderneming om: - geld dat verschuldigd is aan beleggers of beleggers toebehoort en dat voor hen in verband met beleggingsverrichtingen wordt gehouden, terug te betalen of - aan beleggers instrumenten terug te geven die hun toebehoren en namens hen in verband met beleggingsverrichtingen worden gehouden, geadministreerd of beheerd, overeenkomstig de geldende wettelijke en contractuele voorwaarden. (…)." De Franse taalversie van dit artikel luidt: "Article 2 1. Chaque État membre veille à l'instauration et à la reconnaissance officielle, sur son territoire, d'un ou de plusieurs systèmes d'indemnisation des investisseurs. À l'exception des cas envisagés au deuxième alinéa et à l'article 5 paragraphe 3, aucune entreprise d'investissement agréée dans cet État membre ne peut effectuer des opérations d'investissement si elle ne participe pas à un tel système. (…) 2. Le système couvre les investisseurs conformément à l'article 4 lorsque: - les autorités compétentes ont constaté que, de leur point de vue, pour le moment et pour des raisons directement liées à sa situation financière, une entreprise d'investissement n'apparaît pas en mesure de remplir ses obligations résultant de créances d'investisseurs et qu'il n'y a pas de perspective rapprochée qu'elle puisse le faire ou que - une autorité judiciaire a rendu, pour des raisons directement liées à la situation financière d'une entreprise d'investissement, une décision ayant pour effet de suspendre la possibilité pour les investisseurs de faire valoir leurs créances sur ladite entreprise d'investissement, selon que le constat ou la décision intervient en premier lieu. Une couverture doit être assurée pour les créances résultant de l'incapacité d'une entreprise d'investissement de: - rembourser aux investisseurs les fonds leur étant dus ou leur appartenant et détenus pour leur compte en relation avec des opérations d'investissement ou - restituer aux investisseurs des instruments leur appartenant et détenus, administrés ou gérés pour leur compte en relation avec des opérations d'investissement, conformément aux conditions légales et contractuelles applicables. (…)." De Duitse taalversie van dit artikel luidt: "Artikel 2 (1) Jeder Mitgliedstaat sorgt dafür, daß in seinem Hoheitsgebiet mindestens ein System für die Entschädigung der Anleger eingerichtet und amtlich anerkannt wird. Außer in den im nachstehenden Unterabsatz sowie in Artikel 5 Absatz 3 genannten Fällen darf eine in dem Mitgliedstaat zugelassene Wertpapierfirma Wertpapiergeschäfte nur tätigen, wenn sie einem solchen System angeschlossen ist. (…) (2) Das System gewährt Anlegern gemäß Artikel 4 Deckung, wenn - die zuständigen Behörden festgestellt haben, daß ihrer Auffassung nach die Wertpapierfirma aus Gründen, die mit ihrer Finanzlage unmittelbar zusammenhängen, vorerst nicht in der Lage ist, ihren Verpflichtungen aus den Forderungen der Anleger nachzukommen und gegenwärtig keine Aussicht auf eine spätere Erfuellung dieser Verpflichtungen besteht, oder - ein Gericht aus Gründen, die mit der Finanzlage der Wertpapierfirma unmittelbar zusammenhängen, eine Entscheidung getroffen hat, die ein Ruhen der Forderungen der Anleger gegen diese Firma bewirkt; maßgebend ist dabei, welches dieser Ereignisse zuerst eingetreten ist. Es muß eine Deckung für die Forderungen gewährt werden, die dadurch entstanden sind, daß eine Wertpapierfirma nicht in der Lage war, entsprechend den einschlägigen Rechtsvorschriften und Vertragsbedingungen - Gelder zurückzuzahlen, die Anlegern geschuldet werden oder gehören und für deren Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten werden, oder - den Anlegern Instrumente zurückzugeben, die diesen gehören und für deren Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten, verwahrt oder verwaltet werden. (…)." De Engelse taalversie van dit artikel luidt: "Article 2 1. Each Member State shall ensure that within its territory one or more investor-compensation schemes are introduced and officially recognized. Except in the circumstances envisaged in the second subparagraph and in Article 5 (3), no investment firm authorized in that Member State may carry on investment business unless it belongs to such a scheme. (…) 2. A scheme shall provide cover for investors in accordance with Article 4 where either: - the competent authorities have determined that in their view an instrument firm appears, for the time being, for reasons directly related to its financial circumstances, to be unable to meet its obligations arising out of investors' claims and has no early prospect of being able to do so, or - a judicial authority has made a ruling, for reasons directly related to an investment firm's financial circumstances, which has the effect of suspending investors' ability to make claims against it, whichever is the earlier. Cover shall be provided for claims arising out of an investment firm's inability to: - repay money owed to or belonging to investors and held on their behalf in connection with investment business, or - return to investors any instruments belonging to them and held, administered or managed on their behalf in connection with investment business, in accordance with the legal and contractual conditions applicable. (…)" De Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) luidt, voor zover hier van belang: "Artikel 28a 1. Onze Minister pleegt overleg met representatieve organisaties van in Nederland gevestigde effecteninstellingen over de invoering van één of meer regelingen omtrent een garantie voor nader te bepalen vorderingen van beleggers in verband met beleggingsverrichtingen, tot een nader te bepalen maximum, op in Nederland gevestigde effecteninstellingen waaraan een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, is verleend, alsmede op kredietinstellingen en financiële instellingen waaraan het ingevolge artikel 6 onderscheidenlijk artikel 45 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 is toegestaan diensten ter zake van effectenbemiddeling of vermogensbeheer aan te bieden of te verrichten, tegen het risico dat een zodanige instelling haar verplichtingen met betrekking tot die vorderingen niet nakomt. 2. Indien het overleg, bedoeld in het eerste lid, leidt tot overeenstemming tussen Onze Minister en de betrokken representatieve organisaties, kan bij koninklijk besluit worden bepaald dat de instellingen, bedoeld in het eerste lid, verplicht zijn aan de uitvoering van een samenstel van regelingen mee te werken. (…)." Op grond van – onder andere – artikel 28a, tweede lid, Wte 1995 hebben de voorganger van AFM, de Stichting Toezicht Effectenverkeer, en de Nederlandse Bank in overleg met representatieve organisaties in de zin van de Wte 1995 en de Vereniging van Commissionairs in Effecten de Beleggers Compensatie Regeling van effecteninstellingen voor vorderingen van beleggers (hierna: BCR) opgesteld. Bij Koninklijk besluit van 21 september 1998 (Stb. 1998, 556) is deze regeling algemeen verbindend verklaard. De BCR luidt, voor zover hier van belang: "Artikel 4 1. Voor uitkering komen in aanmerking alle na verrekening resterende vorderingen van beleggers, behoudens van de beleggers genoemd in de bijlage bij deze regeling, welke vorderingen voortvloeien uit het onvermogen van een betalingsonmachtige instelling en, voor zover van toepassing, van haar bijkanto(o)r(en) in (een) andere lidsta(a)t(en), om overeenkomstig de wettelijke en contractuele voorwaarden a. geld dat aan beleggers verschuldigd is of hen toebehoort en voor hen in verband met beleggingsverrichtingen wordt gehouden terug te betalen of b. aan die beleggers instrumenten terug te geven die hen toebehoren en namens hen in verband met beleggingsverrichtingen worden gehouden, geadministreerd of beheerd. (…)." 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Appellant heeft per 19 januari 2000 een overeenkomst tot vermogensbeheer gesloten met C B.V (hierna: C). C beschikte op dat moment over een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, Wte 1995. In de overeenkomst is bepaald dat daarop de BCR van toepassing is. Appellant heeft C het beheer gegeven over een bedrag van Fl. 150.000 (€ 67.067,03). - Op 29 oktober 2001 heeft appellant de overeenkomst opgezegd. De waarde van het vermogen dat hij in beheer had gegeven was op dat moment gedaald met € 25.403,11. - Ter zake van de werkzaamheden van C heeft appellant bij brief van 21 december 2001 een klacht ingediend bij de klachtencommissie van de Stichting Dutch Securities Institute (hierna: DSI). De klachtencommissie heeft bij uitspraak van 28 maart 2003 een bindend advies uitgebracht, inhoudende dat C aan appellant € 27.681 dient te vergoeden. - Op 18 januari 2002 heeft AFM op verzoek van C haar vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, Wte 1995 ingetrokken. - Op 21 mei 2002 heeft AFM vastgesteld dat C niet langer aan haar verplichtingen jegens beleggers kon voldoen, omdat zij per die datum in staat van faillissement was komen te verkeren. Op 25 mei 2002 heeft de AFM met toepassing van artikel 3, vierde lid, BCR daaraan bekendheid gegeven in twee landelijke dagbladen. - Op een daartoe bestemd formulier, gedateerd 10 juli 2002, heeft appellant bij AFM een aanvraag gedaan voor een uitkering krachtens de BCR. - Deze aanvraag is door AFM bij besluit van 5 februari 2003 afgewezen, omdat de door appellant gestelde vordering niet blijkt uit de boekhouding van C, noch uit de door appellant overgelegde stukken. AFM concludeerde dat het daarom gaat om beleggingsverliezen die niet onder de dekking van de BCR vallen. - AFM heeft de afwijzing in haar beslissing op bezwaar van 24 april 2003 gehandhaafd onder verwijzing naar de BCR en artikel 2 van de Richtlijn. - Vervolgens heeft appellant beroep ingesteld bij de rechtbank te Rotterdam. 3. De uitspraak van de rechtbank De rechtbank heeft het tegen de beslissing op bezwaar gerichte beroep ongegrond verklaard. Ter zake van de beoordeling van het beroep en de daarbij in aanmerking genomen feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak, die in afschrift aan deze uitspraak is gehecht en als hier ingelast wordt beschouwd. 4. Het standpunt van appellant in hoger beroep 4.1 Appellant kan zich met de uitspraak van de rechtbank niet verenigen en doet zijn beroep steunen op de volgende gronden. 4.2 De vordering die appellant op C heeft uit hoofde van de beslissing van de klachtencommissie van DSI is een vordering tot schadevergoeding. De vordering is gebaseerd op aansprakelijkheid van C wegens tekortkomingen in vermogensbeheer. Deze vordering kan worden aangemerkt als een geldvordering die voortvloeit uit het onvermogen van C om overeenkomstig de wettelijke en contractuele voorwaarden geld terug te betalen dat appellant heeft verschaft en dat C thans aan appellant schuldig is. AFM stelt ten onrechte dat sprake zou zijn van beleggingsverliezen. Dit volgt uit het feit dat de vordering niet onderhevig is aan fluctuaties op effectenbeurzen en uit het feit dat DSI geen vergoedingen toekent voor beleggingsverlies. 4.3 Appellant doet een beroep op de letterlijke tekst van artikel 2 Richtlijn en van artikel 4 BCR. Artikel 2 Richtlijn moet naar appellants mening zo worden gelezen dat een beleggerscompensatieregeling dekking moet bieden voor vorderingen die voortvloeien uit het onvermogen van een beleggingsonderming om geld terug te betalen dat: (i) verschuldigd is of (ii) aan beleggers toebehoort en voor hen in verband met beleggingsverrichtingen wordt gehouden. Appellant is van mening dat zijn vordering valt onder categorie (i). Artikel 4 BCR kent dezelfde opbouw en moet dientengevolge op gelijke wijze worden uitgelegd. 4.4 Voorts is appellant van opvatting dat AFM ten onrechte veel betekenis hecht aan het woord "terugbetalen" in de Richtlijn. De kern van dit betoog van appellant wordt gevormd door de stelling dat geld, anders dan effecten, niet individualiseerbaar is. De betekenis van de term terugbetalen kan daarom slechts zijn dat aan de belegger een geldbedrag wordt uitgekeerd dat even hoog is als het bedrag dat hij aan de instelling heeft verschaft. Noch de Richtlijn, noch de BCR gaan uit van een vordering tot terugbetaling van een separaat geadministreerd bedrag aan geld. Daarom spreken beide regelingen van 'compensatie'. 4.5 Appellant acht de overweging van de rechtbank dat vorderingen van beleggers wegens wanprestatie of onrechtmatige daad niet onder de dekking van de BCR vallen, omdat de Richtlijn beoogt te beschermen tegen faillissementsrisico onbegrijpelijk. Niet valt in te zien waarom die bescherming niet zou gelden voor schuldeisers uit hoofde van wanprestatie of onrechtmatige daad. Appellant doet hierbij een beroep op de vierde, vijfde, achtste, elfde en dertiende overweging van de preambule van de Richtlijn, waaruit naar de opvatting van appellant blijkt dat de Richtlijn een ruime strekking heeft. 4.6 Ten onrechte stelt AFM voorts, aldus appellant, dat geen sprake zou zijn van een vordering tot betaling van geld dat in verband met beleggingsverrichtingen wordt gehouden. De schadevergoeding houdt direct verband met beleggingsverrichtingen. 5.1 De rechtbank heeft geoordeeld dat de vordering die appellant stelt te hebben op C buiten de bescherming valt van de Richtlijn en daarmee van de BCR. De rechtbank heeft aan dat oordeel ten grondslag gelegd dat de vordering bestaat uit beleggingsverlies, omdat de schadepost die appellant stelt te hebben bestaat uit het verschil tussen de initiële inleg enerzijds en de waarde van de beleggingen en het saldo van de effectenrekening per einde contract anderzijds. Het College leest deze overweging van de rechtbank zo, dat op het moment dat verweerder vaststelde dat C in betalingsonmacht verkeerde, er geen sprake meer was van geld dat in verband met beleggingsverrichtingen voor appellant werd gehouden, maar dat er uitsluitend nog een vordering uit schadevergoeding bestond die werd ingegeven door geleden beleggingsverliezen. Appellant stelt dat deze schadevordering valt onder de bescherming van de BCR. Ter beoordeling van het hoger beroep van appellant is daarom van belang welke uitleg moet worden gegeven aan artikel 4 BCR in het licht van artikel 2 van de Richtlijn. 5.2 In de tweede overweging van de preambule van de Richtlijn is verwezen naar het doel van de in Richtlijn 93/22/EEG gestelde regels, te weten het zoveel mogelijk beschermen van de rechten van beleggers met betrekking tot geld of instrumenten die hun toebehoren. Blijkens de vierde overweging wordt essentieel geacht dat in elke lidstaat een beleggerscompensatiestelsel bestaat dat de kleine belegger bescherming biedt in geval een beleggingsonderneming niet in staat is aan haar verplichtingen jegens de cliënt-beleggers te voldoen. In de achtste overweging is vermeld dat het beoogde stelsel dekking moet verschaffen voor geld of instrumenten die in verband met de beleggingsverrichtingen van een belegger worden gehouden. Hieruit volgt dat doel en strekking van de Richtlijn met zich brengen dat gelden en/of instrumenten die door een beleggingsonderneming worden gehouden in het kader van het verrichten van beleggingsdiensten voor deze belegger moeten kunnen worden teruggegeven aan de gedupeerde belegger in geval van betalingsonmacht van de beleggingsonderneming. De Richtlijn beschermt aldus gelden en instrumenten die eigendom zijn van de belegger en die hij aan de beleggingsonderneming heeft toevertrouwd met het oog op beleggingsverrichtingen, alsmede gelden en instrumenten die zijn verkregen als gevolg van de beleggingsverrichtingen. 5.3 Het College volgt appellant niet in zijn standpunt dat artikel 2 van de Richtlijn zo moet worden gelezen dat enerzijds dekking moet bestaan voor geld dat verschuldigd is aan beleggers en anderzijds voor geld dat beleggers toebehoort en dat voor hen in verband met beleggingsverrichtingen wordt gehouden. Waar appellant veel belang hecht aan het woord 'of' dat in bedoelde zinsnede staat te lezen, en daar het bedoelde onderscheid op baseert, wijst het College erop dat dit onderdeel van de bepaling begint met de zinsnede 'geld dat (…)' en wordt voortgezet met de zinsnede 'en dat (…)'. Dit betekent dat het moet gaan om geld dat niet alleen aan beleggers verschuldigd is of hen toebehoort, maar dat ook voor hen in verband met beleggingsverrichtingen wordt gehouden. Er kan geen onderscheidende betekenis worden toegekend aan het woord 'of' in de eerst aangehaalde zinsnede. Het College vindt steun voor deze opvatting in de Franse, Duitse en Engelse taalversie van de Richtlijn. Naar het oordeel van het College is deze uitleg van artikel 2 van de Richtlijn zo evident dat daaraan redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan. 5.4 Het betoog van appellant dat geen betekenis moet worden toegekend aan de woorden 'terug te betalen' en 'teruggeven' in artikel 2 van de Richtlijn en artikel 4 BCR, faalt. Deze bewoordingen ondersteunen de uitleg die het College heeft gegeven in zijn overwegingen 5.2 en 5.3. Daar waar de Richtlijn en de BCR gelden en instrumenten beschermen die eigendom zijn van de belegger en die hij aan de beleggingsonderneming heeft toevertrouwd met het oog op beleggingsverrichtingen, alsmede gelden en instrumenten die zijn verkregen als gevolg van de beleggingsverrichtingen, ligt het in de rede dat, voor zover deze niet kunnen worden terugbetaald of –gegeven, daarvoor, binnen de grenzen die de Richtlijn stelt, compensatie wordt geboden. De omstandigheid dat de Richtlijn zowel in de preambule als in de tekst van artikel 2 spreekt van "compensatie" dan wel "beleggerscompensatiestelsels" doet daaraan niet af. De Richtlijn stelt immers een maximum aan het terug te geven bedrag, zodat beleggers die een hoger bedrag aan de beleggingsonderneming hebben toevertrouwd slechts compensatie kunnen krijgen voor een deel van de gelden en/of instrumenten die de beleggingsonderneming hun niet kan terugbetalen of –geven. 5.5 Uit het vorenstaande volgt dat de rechtbank op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat artikel 4 BCR geen verhaalsmogelijkheid biedt voor een vordering uit schadevergoeding zoals door appellant gesteld. De omstandigheid dat de gestelde schadevordering is toegewezen door de klachtencommissie van DSI maakt, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, niet dat de vordering onder de reikwijdte van de BCR valt. De toewijzing maakt het karakter van de vordering immers niet anders. 5.6 Het subsidiaire betoog van appellant, dat de BCR ook bescherming biedt bij beleggingsverliezen faalt eveneens. Uit hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot doel en strekking van de Richtlijn blijkt dat de Richtlijn en daarmee de BCR bedoeld is om bescherming te bieden wanneer een beleggingsonderneming niet meer in staat is te voldoen aan de verplichting om gelden of instrumenten die eigendom zijn van de belegger en die hij aan de beleggingsonderneming heeft toevertrouwd met het oog op beleggingsverrichtingen, alsmede gelden en instrumenten die zijn verkregen als gevolg van de beleggingsverrichtingen terug te betalen of terug te geven aan de belegger. In geval van beleggingsverliezen gaat het niet om dergelijke terug te betalen of terug te geven gelden of instrumenten, zodat niet kan worden gesproken van een verplichting als vorenbedoeld, waaraan de beleggingsonderneming niet kan voldoen. Onder deze omstandigheden biedt de BCR geen mogelijkheid voor compensatie, terwijl het evident is dat de Richtlijn ook niet verplicht tot het bieden van bescherming voor deze verliezen. 5.7 Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep ongegrond is. Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. 5.8 Voor een proceskostenvergoeding op grond van art. 8:75 Awb bestaat geen aanleiding. Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus gewezen door mr. M.A. van der Ham, mr. J.L.W Aerts en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, in tegenwoordigheid van mr. A. Venekamp als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 19 april 2005. w.g. mr. M.A. van der Ham w.g. mr. A. Venekamp