ECLI:NL:CBB:2005:AT3651

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 03/1404 25 maart 2005 6606 Wet op de bedrijfsorganisatie Art. 74 Wet b.o. Uitspraak in de zaak van: Vereniging Retail Partners Nederland, te Leidschendam, appellante, gemachtigde: mr. H.G.J.E. Plagge, juridisch adviseur te Hintham, tegen de Sociaal-Economische Raad, verweerder, gemachtigde: mr. C.R. Broer, werkzaam bij verweerder. Appellante heeft bij brief van 21 november 2003, bij het College binnengekomen op 24 november 2003, beroep ingesteld tegen een besluit van de Bestuurskamer van verweerder (hierna: de Bestuurskamer) van 13 oktober 2003. Bij dit besluit heeft de Bestuurskamer beslist op appellantes bezwaar tegen verweerders weigering om appellante aan te wijzen als één van de organisaties van ondernemers die gerechtigd zijn om de leden van het bestuur van het Hoofdbedrijfschap voor de Detailhandel (hierna: HBD) te benoemen. Op 17 december 2003 heeft het College van appellante een aanvullend beroepschrift ontvangen. Bij brief van 14 januari 2004 heeft verweerder een verweerschrift ingediend. Op 11 november 2004 heeft het College telefonisch aan partijen meegedeeld dat ter zitting onder meer aan de orde zal worden gesteld of het bestreden besluit bevoegd is genomen. Op 17 november 2004 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, appellante bij monde van haar gemachtigde en haar directeur A en verweerder bij monde van zijn gemachtigde, hun standpunten nader hebben toegelicht. Het College heeft het onderzoek ter zitting geschorst teneinde beide partijen in de gelegenheid te stellen nadere stukken over te leggen. Verweerder heeft bij brief van 2 december 2004 nadere stukken overgelegd. Appellante heeft bij brieven van 12 en 13 december 2004 nadere stukken overgelegd. Op 28 februari 2005 is het onderzoek ter zitting hervat, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigde hun standpunten nader hebben toegelicht. Namens appellante was tevens A aanwezig. 2. De grondslag van het geschil 2.1 Artikel 74, eerste lid, van de Wet op de bedrijfsorganisatie (hierna: Wbo) luidt: “ De Raad wijst tijdig voor de aanvang van een nieuwe zittingsperiode van het bestuur van een bedrijfslichaam bij besluit de organisaties van ondernemers en van werknemers aan, die gerechtigd zijn tot het benoemen van de leden van dat bestuur onder bepaling van het aantal leden, dat per organisatie benoemd kan worden. Voor die aanwijzing komen slechts in aanmerking naar het oordeel van de Raad representatieve organisaties van de betrokken ondernemers en werknemers, welke verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid dienen te zijn; de Raad stelt bij verordening regels inzake de representativiteit.” In de Verordening representativiteit organisaties van de Sociaal-Economische Raad van 15 september 2000 (hierna: de Verordening representativiteit) is, voorzover hier van belang, het volgende bepaald: “ Artikel 1 Het in deze verordening bepaalde vindt toepassing bij het voorbereiden en nemen van besluiten door de Sociaal-Economische Raad en zijn commissies, houdende aanwijzing van organisaties van ondernemers en van werknemers die gerechtigd zijn tot het benoemen van leden, onder bepaling van het aantal leden dat per organisatie benoemd kan worden, in: - de besturen van de bedrijfslichamen, bedoeld in artikel 66, vierde lid, van de Wet op de bedrijfsorganisatie; (…). Artikel 2 Voor aanwijzing als gerechtigd tot het benoemen van leden van de in lid 1 bedoelde publiekrechtelijke colleges komen slechts in aanmerking organisaties die: a. krachtens hun statutaire doelstelling hun werkzaamheid kunnen uitstrekken tot ten minste een belangrijk gedeelte van het terrein waarop het desbetreffende college een taak heeft te vervullen, en b. voldoen aan het bepaalde in de artikelen 3 tot en met 9, hetzij met betrekking tot de ondernemers onderscheidenlijk de werknemers in het te vertegenwoordigen bedrijfsleven of gedeelte van het bedrijfsleven in het algemeen, hetzij met betrekking tot een bepaalde groep van die ondernemers of van die werknemers. Artikel 3 De organisatie dient de rechtsvorm te hebben van een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid. De besturende, beleidsbepalende en controlerende organen van de vereniging dienen hetzij bij directe, hetzij bij getrapte verkiezing door de leden te worden gekozen en aan dezen periodiek verantwoording af te leggen. Artikel 5 De statutaire doelstelling van de organisatie moet behelzen de behartiging van sociale en economische belangen van de bij haar, of de bij haar aangesloten verenigingen, aangesloten ondernemers onderscheidenlijk werknemers. Artikel 9 Een organisatie van ondernemers kan slechts representatief zijn voor een bepaalde groep van ondernemers die zij beoogt te organiseren, indien haar leden tezamen een niet onbetekenend sociaal-economisch gewicht binnen die groep hebben en derhalve de organisatie qua sociaal-economische grootte niet onbetekenend is. (…).” Artikel 3 van het Besluit instelling Bestuurskamer van de Sociaal-Economische Raad van 15 april 1994 luidt, voorzover hier van belang: “ De Bestuurskamer heeft tot taak: a. het, krachtens door de raad verleende delegatie, zelfstandig nemen van besluiten op grond van bevoegdheden welke de raad ingevolge de desbetreffende bepalingen van het tweede hoofdstuk van de wet bezit; (…)”. Artikel 2 van de Delegatieverordening Bestuurskamer van de Sociaal-Economische Raad van 15 april 1994 luidt, voorzover hier van belang: “ De bevoegdheden omschreven in de hieronder genoemde bepalingen uit het tweede hoofdstuk van de wet voor zover zij zijn opgedragen aan de raad en voor zover zij overdraagbaar zijn, worden overgedragen aan de Bestuurskamer: (…) – artikel 74, eerste lid, (…).” 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Appellante heeft blijkens haar statuten ten doel het behartigen van de belangen van de aangesloten leden, om daarmee de positie van de bij de leden aangesloten ondernemers in de detailhandel te versterken, alsmede het behartigen van de sociale en economische belangen van de leden en aangesloten ondernemers in de detailhandel. - Op appellantes website stonden ten tijde van de besluitvorming de volgende gegevens over haar leden vermeld: “ Ledenlijst Retail Partners Nederland Bedrijfsnaam Vestigingsplaats Aantal leden Centurion u.a. Rijsenhout 143 Combi Foto Nederland B.V. Nijkerk 196 Deco B.A. IJsselstein 78 Dynadro B.V. Leusden 695 Electronic Partner Nederland C.V. Vianen 311 Euretco N.V. Breda 2250 Europa Tuincentrum Groep Woerden 137 Fashion Forum B.V. (HADAC) Amsterdam 25 Intres B.V. Hoevelaken 1522 Nederlandse Expert Groep B.V. Nijkerk 183 OptiTrade B.V. Houten 164 Quantore Europe B.V. Beuningen 550 Techno Benelux B.V. Hengelo 60 United Retail Nederland Huizen 243 VKG Benelux Nederland C.V. Gouda 126” - Bij brief van 20 maart 2003 heeft appellante bij verweerder een verzoek ingediend om in aanmerking te komen voor een bestuurszetel in het Hoofdbedrijfschap Detailhandel (hierna: HBD). In het verzoek is voor meer informatie over de vereniging naar appellantes website verwezen. - Bij besluit van 9 juli 2003 heeft de Bestuurskamer de organisaties van ondernemers en werknemers aangewezen die gerechtigd zijn tot het benoemen van de leden van het bestuur van het HBD. Van de aangewezen organisaties van ondernemers maakt appellante geen deel uit. - Op diezelfde dag heeft de waarnemend secretaris van de Bestuurskamer, dr. J. van der Bij, appellante schriftelijk van dit besluit op de hoogte gesteld en meegedeeld waarom zij niet als benoemingsgerechtigde organisatie van ondernemers is aangewezen. - Appellante heeft tegen dit besluit, althans tegen de weigering om haar aan te wijzen, bij brief van 18 augustus 2003 bezwaar gemaakt. - Op 18 september 2003 is naar aanleiding van appellantes bezwaar een hoorzitting gehouden. Appellante is, zoals voorafgaand bericht, niet verschenen. - Op 25 september 2003 heeft de Commissie Bezwaarschriften de Bestuurskamer geadviseerd het besluit van 9 juli 2003 te handhaven en het bezwaar ongegrond te verklaren. - Vervolgens heeft de Bestuurskamer het onder rubriek 3 weergegeven bestreden besluit genomen. - Ter zitting van het College heeft verweerder het Besluit tekeningsbevoegdheid overgelegd teneinde aan te tonen dat de Bestuurskamer zelf zowel het primaire besluit als het bestreden besluit heeft genomen en Van der Bij ter zake tekeningsbevoegd was. - Het College heeft het onderzoek ter zitting geschorst, enerzijds om verweerder in de gelegenheid te stellen nadere stukken over te leggen waaruit blijkt dat het bestreden besluit daadwerkelijk door de Bestuurskamer is genomen, anderzijds om appellante in de gelegenheid te stellen stukken over te leggen, waaruit blijkt dat de bij haar aangesloten leden coöperatieve verenigingen zijn en die stukken reeds ten tijde van de besluitvorming bij verweerder bekend waren. - Bij brief van 2 december 2004 heeft verweerder onder meer een brief van 24 juni 2003 van de secretaris van de Bestuurskamer aan de leden overgelegd, waarin wordt voorgesteld een aantal ontwerpbesluiten, waaronder het bij de brief gevoegde ontwerpbesluit aanwijzing benoemingsgerechtigde organisaties Hoofdbedrijfschap Detailhandel-I (inclusief toelichting), conform vast te stellen. In de brief van 24 juni 2003 wordt meegedeeld dat indien uiterlijk 8 juli 2003 niet van het tegendeel is gebleken, wordt aangenomen dat de ontwerpbesluiten de instemming van de leden genieten en dat deze daarmee zijn vastgesteld. Bij de brief van 2 december 2004 heeft verweerder voorts een verslag van de vergadering van de Bestuurskamer van 2 oktober 2003 overgelegd, waaruit blijkt dat de Bestuurskamer instemt met het ontwerpbesluit tot ongegrondverklaring van appellantes bezwaar. - Bij brieven van 12 en 13 december 2004 heeft appellante onder meer de volgende gegevens overgelegd teneinde aan te tonen dat haar leden coöperatieve verenigingen zijn. Het gaat, samengevat, om de volgende gegevens: - een deel van een statutenwijziging van de Coöperatieve Inkoopvereniging “Deco” B.A. te IJsselstein, waarin onder meer de coöperatie de naam Retail Coöperatie “Deco” B.A. krijgt, alsmede een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: KvK-uittreksel) van laatstgenoemde Coöperatie B.A.; - een deel van de statuten van de Coöperatieve Vereniging Quantore Europe U.A. te Beuningen, alsmede een KvK-uittreksel van deze Coöperatie U.A.; - een deel van een statutenwijziging van de Coöperatieve Handelscombinatie United Retail Nederland I U.A. te Huizen, alsmede een KvK-uittreksel van deze Coöperatie U.A.; - een deel van een statutenwijziging van de Coöperatie Intres U.A. te Hoevelaken; - een statutenwijziging van de Coöperatieve Belangenvereniging van handelaren in Damesconfectie en modeartikelen (HADAC) U.A. te Amsterdam; - een statutenwijziging van de “Coöperatieve Drogisten-Associatie” B.A. te Zeist, alsmede een KvK-uittreksel van deze Coöperatie U.A.; - de tekst van de statuten van de Coöperatieve Vereniging van Opticiens “Het Centrop” U.A. te Velp, alsmede een KvK-uittreksel van deze Coöperatie U.A.; - een KvK-uittreksel van de Vereniging van Kwaliteitsopticiens Oogmerk te Zoeterwoude. 3. Het bestreden besluit Het bestreden besluit luidt als volgt: “ (…) Op grond van alle feiten en omstandigheden die mij uit het dossier zijn gebleken en mede gelet op het advies van de Commissie Bezwaarschriften verklaar ik uw bezwaar ongegrond. Dit geschiedt op de volgende gronden. In verband met het bepaalde in artikel 5 van de verordening kan de RPN representatief worden geacht voor de rechtstreeks bij haar aangesloten leden maar niet voor de ondernemers die zijn ‘aangesloten’ bij die leden. Dit vloeit voort uit het feit dat de leden van de RPN geen verenigingen zijn en de bedoelde ondernemers derhalve geen lid zijn van een vereniging als bedoeld in artikel 5 van de verordening. De desbetreffende ondernemers staan tot die leden slechts in een contractuele verhouding. Ten tweede komen op grond van artikel 2 van de verordening voor aanwijzing als gerechtigd tot het benoemen van leden van een publiekrechtelijk college slechts in aanmerking organisaties die voldoen aan het bepaalde in de artikelen 3 tot en met 9 met betrekking tot de ondernemers in het te vertegenwoordigen bedrijfsleven. Het HBD is ingesteld voor ondernemingen, waarin de detailhandel wordt uitgeoefend, of waarin anders dan in de uitoefening van de detailhandel de functie van het in een winkel aan particulieren verkopen van waren wordt vervuld. Deze bepaling is gelijkluidend in de instellingsverordening en het ontwerpinstellingsbesluit dat de Bestuurskamer in het kader van haar advies heeft voorgelegd aan de betrokken ministers. De vijftien direct bij de RPN aangesloten leden zijn retailservice organisaties, in- en verkoopcombinaties van detailhandelaren, dan wel franchisegevers. Het zijn derhalve geen organisaties waarvoor het HBD is ingesteld. (…) namens de Bestuurskamer van de Sociaal-Economische Raad, dr. J. van der Bij plv. directeur Bestuurszaken” 4. Het standpunt van appellante Appellante heeft ter ondersteuning van haar beroep, samengevat, het volgende aangevoerd. Het bestreden besluit is, gelet op de bewoordingen, door de plaatsvervangend directeur Bestuurszaken Van der Bij genomen. Appellante heeft zich ter zitting op 17 november 2004 dan ook afgevraagd waaraan laatstgenoemde de bevoegdheid ontleende om op het bezwaar te beslissen. Appellante voldoet aan alle kwalitatieve criteria als bedoeld in de artikelen 3 tot en met 7 van de Verordening representativiteit. Dat de leden van appellante op hun beurt ook aan deze criteria moeten voldoen, is in de Verordening representativiteit noch in de Wbo te vinden. Verweerders interpretatie van artikel 5 van de Verordening representativiteit is onjuist en levert een discriminatie op als bedoeld in artikel 11, tweede lid, EVRM. De leden van appellante hebben samen 12.000 winkeliers als achterban. Die 12.000 winkeliers hebben ten minste 60.000-100.000 personeelsleden. Van de leden van appellante heeft een groot deel de rechtsvorm ‘coöperatieve vereniging’, zoals uit de op 12 en 13 december 2004 toegestuurde aktes blijkt. Enkele andere leden hebben een andere rechtsvorm gekozen zoals de ‘besloten vennootschap’. Alle leden van appellante hebben zonder uitzondering de sociale en economische belangen hoog in het vaandel en laten zich ter behartiging van hun sociale en economische belangen vertegenwoordigen door appellante. Verweerder stelt eveneens ten onrechte dat appellante niet voldoet aan artikel 9 van de Verordening representativiteit, omdat zij een vereniging van retailservice organisaties is. Nog daargelaten dat uit artikel 5 van appellantes statuten blijkt dat de retailservice organisaties slechts één van de vier categorieën van leden omvat, valt niet in te zien waarom de 12.000 bij de leden aangesloten winkeliers niet tot de doelgroep van het HBD behoren. Appellante beroept zich ook op het Instellingsbesluit Hoofdbedrijfschap Detailhandel van 10 september 2004. Appellante wil niet de aanwijzing in het primaire besluit van de Koninklijke Vereniging MKB-Nederland (MKB) en de Centrale Vereniging voor de Ambulante Handel (CVAH) aanvechten. Maar van MKB kan bezwaarlijk worden gesteld dat (alleen) die vereniging representatief is voor de detailhandel. Appellante heeft voorts sterke twijfels over de vertegenwoordigende kwaliteit van CVAH in vergelijking met die van haarzelf. Appellante heeft er voorts nog op gewezen dat de bij haar aangesloten winkeliers als sequeel van het bestreden besluit schade lijden doordat zij niet in aanmerking komen voor de Schilthuis-aftrek op de jaarlijkse basisheffing. 5.1 Het College ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of het bestreden besluit bevoegd is genomen. Ingevolge artikel 2 van de Delegatieverordening Bestuurskamer is de Bestuurskamer bevoegd tot aanwijzing van de organisaties van ondernemers en van werknemers, die gerechtigd zijn tot het benoemen van de leden van het bestuur van een bedrijfslichaam. Gelet op het in rubriek 2 weergegeven verslag van de vergadering van de Bestuurskamer van 2 oktober 2003, dat verweerder bij brief van 2 december 2004 heeft overgelegd, is genoegzaam komen vast te staan dat het bestreden besluit door de Bestuurskamer zelf is genomen. Dat de tekst van het bestreden besluit de indruk wekt dat de plaatsvervangend directeur Bestuurszaken het besluit namens de Bestuurskamer heeft genomen, maakt dit niet anders. Het bestreden besluit is aldus bevoegd genomen. Het College is niet gebleken dat appellante door het feit dat het bestreden besluit ter zake van de bevoegdheid een onjuiste indruk wekt, in haar belangen is geschaad. 5.2 Het College oordeelt vervolgens over de vraag of de Bestuurskamer in het bestreden besluit terecht de weigering heeft gehandhaafd om appellante aan te wijzen als organisatie van ondernemers die gerechtigd is tot het benoemen van de leden van het bestuur van het HBD. 5.2.1 Het College stelt voorop dat verweerder zijn oordeel terecht heeft gevormd op basis van de ledenlijst, zoals deze ten tijde van de besluitvorming op de website van appellante was vermeld. Appellante heeft immers bij haar verzoek van 20 maart 2003 geen ledenlijst overgelegd, maar ter zake verwezen naar haar website. Appellante heeft ter zitting op 17 november 2004 gesteld dat verweerder ten tijde van de besluitvorming over stukken beschikte waaruit zou blijken dat, anders dan de ledenlijst op de website doet vermoeden, de bij haar aangesloten leden coöperatieve verenigingen zijn. Zij heeft deze stelling echter niet kunnen bewijzen. Appellante heeft bij brieven van 12 en 13 december 2004 weliswaar afschriften van (delen van) statuten van één vereniging en zeven coöperatieve verenigingen overgelegd, maar niet is komen vast te staan dat verweerder ten tijde van de besluitvorming al over deze stukken beschikte. Overigens kan uit deze stukken evenmin blijken dat de betreffende acht (coöperatieve) verenigingen lid van appellante zijn of in plaats van de op de ledenlijst genoemde leden als zodanig hadden moeten worden aangemerkt. 5.2.2 Ingevolge artikel 74, eerste lid, Wbo komen voor de aanwijzing van de organisaties van ondernemers die gerechtigd zijn tot het benoemen van de leden van het bestuur van een bedrijfslichaam, slechts in aanmerking naar het oordeel van verweerder representatieve organisaties van de betrokken ondernemers. Zo’n organisatie moet een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid zijn. Ingevolge de artikelen 3 en 5 van de Verordening representativiteit dienen de leden van een organisatie van ondernemers, een onderneming te zijn waarvoor het bedrijfslichaam is ingesteld dan wel een vereniging te zijn waarvan de aangesloten leden ondernemingen zijn waarvoor het bedrijfslichaam is ingesteld. Verweerder heeft verklaard als uitgangspunt te hanteren dat coöperatieve verenigingen niet kunnen worden beschouwd als verenigingen waarvan, in de zin van de Verordening representativiteit, de statutaire doelstelling de behartiging van de sociale en economische belangen van de betrokken ondernemers behelst. Blijkens artikel 2:53, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek stellen coöperatieve verenigingen zich immers ten doel om krachtens overeenkomsten met hun leden in bepaalde stoffelijke behoeften van die leden te voorzien. Verweerder heeft erkend dat een coöperatieve vereniging zich daarnaast ook op de behartiging van andere belangen van haar leden kan richten. Indien dit uit de statuten van een coöperatieve vereniging zou blijken, zou verweerder aan zijn uitgangspunt niet zonder meer vasthouden. Het ligt echter op de weg van de verzoeker om die statuten dan over te leggen. Het College kan verweerder in dit standpunt volgen. 5.2.3 Het College is van oordeel dat de Bestuurskamer terecht heeft aangenomen dat de vijftien leden van appellante geen ondernemingen zijn waarvoor het HBD is ingesteld. In geen van deze ondernemingen wordt immers de detailhandel uitgeoefend. Het College is voorts van oordeel dat de Bestuurskamer terecht heeft aangenomen dat de vijftien leden van appellante evenmin kwalificeren als vereniging waarvan de aangesloten leden ondernemingen zijn waarvoor het HBD is ingesteld. Van de vijftien op de website genoemde leden zijn acht leden een besloten vennootschap, twee een commanditaire vennootschap, twee een coöperatieve vereniging en één een naamloze vennootschap. Van twee leden is de rechtsvorm niet vermeld. Van de enige twee coöperatieve verenigingen, “Centurion u.a.” en “Deco B.A.”, die blijkens de opgave samen 221 leden hebben, heeft appellante verweerder ten tijde van de besluitvorming geen stukken verstrekt waaruit kan worden afgeleid dat deze coöperatieve verenigingen ook ten doel hebben de sociale en economische belangen van haar leden te behartigen. Overigens blijkt van een dergelijke doelstelling evenmin uit de in beroep overgelegde stukken. 5.2.4 Het College komt tot de conclusie dat de Bestuurskamer in het bestreden besluit terecht de weigering heeft gehandhaafd om appellante aan te wijzen als organisatie van ondernemers die gerechtigd is tot het benoemen van de leden van het bestuur van het HBD. 5.3 Voorzover appellante meent dat de Bestuurskamer niet als eis heeft mogen stellen dat de leden van appellante, voorzover deze zelf geen ondernemingen zijn waarvoor het HBD is ingesteld, verenigingen zijn, deelt het College die mening niet. Dit vereiste vloeit rechtstreeks voort uit artikel 5 van de Verordening representativiteit. Dat dit vereiste strijd met artikel 11 van het EVRM zou opleveren, vermag het College niet in te zien, nu appellante noch haar leden in hun vrijheid van vereniging en vergadering worden beperkt. Voorts kunnen appellantes stellingen ter zake van MKB en CVAH en de Schilthuis-aftrek niet afdoen aan de juistheid van de weigering van de Bestuurskamer om appellante als benoemingsgerechtigde organisatie van ondernemers aan te wijzen. Deze stellingen kunnen dan ook onbesproken blijven. 5.4 Het College komt op grond van al het voorgaande tot de slotsom dat appellantes beroep ongegrond dient te worden verklaard. Er zijn geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het College verklaart het beroep ongegrond. Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. E.J.M. Heijs en mr. F. Stuurop, in tegenwoordigheid van mr. M.S. Hoppener als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 25 maart 2005. w.g. W.E. Doolaard w.g. M.S. Hoppener