ECLI:NL:CBB:2004:AR8306

College van Beroep voor het bedrijfsleven (vijfde enkelvoudige kamer) No. AWB 03/1092 14 december 2004 17000 Warenwet Uitspraak op het hoger beroep van: A, te X, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 15 augustus 2003 in het geding tussen appellant en de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: minister). Appellant heeft bij brief van 28 augustus 2003, bij het College binnengekomen op 4 september 2003, beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 15 augustus 2003, kenmerk BC 02/2831-KRD. Op 29 oktober 2003 heeft het College van de minister de op het beroep betrekking hebbende stukken ontvangen. Bij brief van 12 oktober 2003, ontvangen door het College op 18 november 2003, heeft de minister een reactie op het beroepschrift ingediend. Op 6 oktober 2004 heeft appellant de gronden van het beroep aangevuld. Op 21 oktober 2004 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waar appellant aanwezig was. Voor de minister zijn verschenen mr. R.A. van Geffen en mr. F. Drop. 2. De grondslag van het geschil 2.1 De toepasselijke bepalingen van de Warenwet luidden ten tijde van belang, voorzover hier relevant als volgt. Artikel 1 1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: a. waren: roerende zaken waaronder eetwaren (…) d. verhandelen: het te koop aanbieden, uitstallen, tentoonstellen, verkopen, afleveren of voorhanden of in voorraad hebben van een waar; e. bijlage: de bijlage, bedoeld in artikel 32b; f. overtreding: een handeling als omschreven in de bijlage, welke in strijd is met het bepaalde bij of krachtens de artikelen 1a, 4 tot en met 7, 8 tot en met 11, 13 tot en met 20, 22, 26, 27, eerste lid, laatste volzin, 31, 32, 32c en 32k; g. boete: de bestuurlijke sanctie bestaande in de verplichting aan de staat een bepaalde geldsom te betalen. (…) Artikel 4 1. Ten behoeve van het weren van waren a. die bij aanwending overeenkomstig rederlijkerwijze te verwachten gebruik (…) c. waarvan bij zodanige aanwending de voedings- of gebruikswaarde geringer is dan in redelijkheid ten minste mag worden verlangd, kan bij algemene maatregel van bestuur worden verboden waren, behorende tot een bij de maatregel aangewezen categorie, te bereiden, te vervaardigen, te verhandelen of voor een bij het verbod aangegeven doel te verwerken of te bezigen, die niet voldoen aan de eisen, bij de maatregel gesteld met betrekking tot hun samenstelling of uitvoering of met betrekking tot hun hoedanigheid of eigenschappen. Artikel 14 Bij een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel (…) 4 (…) kan worden bepaald dat Onze Minister, met betrekking tot onderwerpen die in de maatregel zijn geregeld, nadere regels kan dan wel moet stellen. (…) Artikel 32a 1. Ter zake van de in de bijlage omschreven overtredingen kan Onze Minister een boete opleggen aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend. 2. De hoogte van de boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste € 4 500 bedraagt. 3. Onze Minister kan de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht. (…) Artikel 32b 1. Bij algemene maatregel van bestuur wordt een bijlage vastgesteld, die bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen boete bepaalt. (…) Het Warenwetbesluit vlees, gehakt en vleesproducten (hierna: Warenwetbesluit Vlees) luidt voorzover hier van belang als volgt. Artikel 1 1. In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (…) k. Federgetal: het quotiënt van het procentuele watergehalte en het procentuele gehalte aan organisch niet-vet van de waar; (…) Artikel 2 1. Het is verboden vlees, separatorvlees, gehakt vlees, wildezwijnenvlees, vleesbereidingen, gehakt, en vleesproducten, te bereiden of te verhandelen die niet voldoen aan de bij of krachtens dit besluit met betrekking tot hun samenstelling gestelde eisen. (…) Artikel 5 1. Het Federgetal van gehakt, en van een andere eetwaar met ten minste 80% vlees, is ten hoogste 4,0. (…)” Het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten houdt onder meer het volgende in. Artikel 1 Als bijlage bedoeld in artikel 32b, eerste lid, van de Warenwet wordt vastgesteld de bij dit besluit behorende bijlage. Artikel 2 Voor elke in de bijlage omschreven overtreding van voorschriften gesteld bij of krachtens de Warenwet, bepaalt het in de kolommen I en II opgenomen bedrag de te betalen boete. Artikel 3 1. Het in kolom I van de bijlage genoemde bedrag van de boete wordt opgelegd aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon welke op de dag waarop de overtreding is begaan 50 of minder werknemers telde. (…) In de bijlage is in onderdeel D-41 “Warenwetbesluit Vlees, gehakt en vleesproducten” onder D-41.1.3 als omschrijving van de overtreding “art. 2 lid 1 jº art. 5 lid 1” vermeld en als boetebedrag voor categorie I € 450,- opgenomen. 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Appellant exploiteert een slagerij onder de naam B V.O.F., te X. - Op 5 juli 2001 heeft een controleambtenaar van de Keuringsdienst van Waren (hierna: KvW) de bedrijfsruimten van appellant geïnspecteerd en aangegeven dat hij een stuk leverworst dat in de vitrine lag, wilde onderzoeken. Naar aanleiding van dit verzoek heeft de vader van appellant uit de koelcel een andere leverworst gehaald, waarvan de controleambtenaar een stuk groter dan of gelijk aan 300 gram voor inspectie heeft meegenomen. - In het kader van de inspectie is dit monster in het laboratorium van de KvW onderzocht. Blijkens de deskundigenverklaring van 31 juli 2001 bleek uit dit onderzoek dat het Federgetal van het onderzochte monster 4,7 is. - Op 7 september 2001 is appellant terzake door de controleambtenaar gehoord. Appellant heeft zich hierbij op zijn zwijgrecht beroepen. - Op 14 september 2001 heeft de controleambtenaar naar aanleiding van de inspectie een proces-verbaal opgemaakt. - Op 19 september 2001 is door de KvW een boeterapport opgemaakt wegens de door haar geconstateerde overtreding van artikel 2, eerste lid, juncto artikel 5, eerste lid, van het Warenwetbesluit Vlees, omdat het Federgetal van de onderzochte leverworst 4,7 was, terwijl dit maximaal 4,0 mag zijn. - Bij brief van 22 september 2001 heeft appellant op dit boeterapport gereageerd. - Bij brief van 30 januari 2002 heeft de minister aan appellant zijn voornemen kenbaar gemaakt tot het opleggen van een bestuurlijke boete van € 450,- terzake van de op 5 juli 2001 geconstateerde overtreding, waarna appellant op 31 januari 2002 zijn zienswijze op het boetevoornemen kenbaar heeft gemaakt. - Bij besluit van 8 maart 2002 heeft de minister appellant een boete opgelegd van € 450,- op grond van artikel 32a van de Warenwet, wegens overtreding van artikel 2, lid 1, juncto artikel 5, lid 1, Warenwetbesluit Vlees. - Bij brief van 16 april 2002 heeft appellant tegen dit besluit bezwaar gemaakt. - Op 18 juni 2002 is appellant op zijn bezwaren door de VWS-commissie bezwaarschriften Awb (hierna: commissie) gehoord. - Op 6 september 2002 heeft de commissie de minister geadviseerd het bezwaar ongegrond te verklaren. - Bij besluit van 13 september 2002 heeft de minister, onder overneming van voormeld advies, het bezwaar ongegrond verklaard. - Bij brief van 21 oktober 2002 heeft appellant tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. - Vervolgens heeft de rechtbank uitspraak gedaan bij de aangevallen uitspraak. 3. De uitspraak van de rechtbank Bij de in hoger beroep aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellant ongegrond verklaard. 4. De grieven van appellant In hoger beroep heeft appellant de volgende grieven tegen de uitspraak van de rechtbank aangevoerd. 4.1 De rechtbank heeft ten onrechte aangenomen dat de controleambtenaar appellant op 7 september 2001 heeft gehoord en dat appellant heeft verklaard dat hij gebruik maakt van zijn recht om te zwijgen. Doordat appellant gebruik heeft gemaakt van het recht om te zwijgen heeft hij niets verklaard. 4.2 Anders dan de rechtbank aanneemt, was appellant ten tijde van de bemonstering van de leverworst niet in de slagerij aanwezig. Appellant kan toen dus ook niet hebben verklaard dat de uit de koelcel gehaalde en bemonsterde leverworst voor handelsdoeleinden geschikt was. 4.3 Voorts heeft de rechtbank miskend dat door controleambtenaren van de KvW bij door hen te inspecteren bedrijven nooit wordt gevraagd of een product bestemd is voor handelsdoeleinden. 4.4 Bovendien heeft de rechtbank het begrip ‘handelsdoeleinden’ te beperkt uitgelegd. Indien de leverworst niet in orde zou zijn geweest, zou hieraan een andere bestemming zijn gegeven, bijvoorbeeld die van hondenvoer. De leverworst is geschikt voor handelsdoeleinden, ongeacht de bestemming daarvan. In die zin heeft appellant zich ook bij de commissie uitgelaten. 4.5 Anders dan de rechtbank heeft aangenomen, kan appellant niet worden verweten dat het monster een te hoog Federgetal heeft, zodat terzake geen boete gerechtvaardigd is. De rechtbank heeft miskend dat de bemonsterde leverworst ten tijde van de bemonstering nog niet geschikt was voor de verkoop. De door de vader van appellant uit de koelcel gehaalde leverworst was namelijk te vers. Deze was pas één dag oud en daarom nog niet “uitgehard”. Hierdoor heeft het vocht dat in de substantie zat niet kunnen verdampen en heeft zich onderin de worst (teveel) gelatine gevormd. De controleambtenaar heeft slechts van deze onderkant een monster genomen, hetgeen heeft geleid tot een te hoog Federgetal in dat monster. Tijdens de zitting van de rechtbank is van de zijde van de minister erkend dat het Federgetal van de hele worst beduidend lager zal zijn geweest. De rechtbank heeft bovendien miskend dat het maken van worst tegenwoordig geschiedt met behulp van een kunstdarm, die anders dan de voorheen gebruikte natuurlijke darm geen vocht doorlaat. Ter onderbouwing van dit betoog heeft appellant ter zitting een deel van een leverworst getoond en daarbij verklaard dat hij deze - bij wijze van proef - heeft verhit tot 86 Cº, als gevolg waarvan de gelatine zich onderin en de worst zich daarboven in de kunstdarm bevindt. 4.6 De rechtbank gaat er voorts aan voorbij dat de worst niet in de verkoopruimte lag, maar in de productieruimte. Bovendien heeft de controleambtenaar niet mogen toestaan dat de vader van appellant uit de productieruimte een andere worst heeft gehaald, terwijl in de vitrine ook leverworst lag. 4.7 De gemachtigde van de minister heeft met zijn verklaringen ter zitting de rechtbank misleid. Die verklaringen zijn twijfelachtig, aangezien hij heeft verklaard Meester in het Worstmakersgilde te zijn, terwijl hij bij dit gilde niet bekend is. 4.8 De leverworst was in bacteriologisch opzicht in orde en vormde geen bedreiging voor de volksgezondheid. 5.1 De hierboven onder rubriek 4 van deze uitspraak geformuleerde grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Met betrekking tot deze grieven overweegt het College als volgt. 5.2 In artikel 1, eerste lid, onder a en d, van de Warenwet, hierboven onder rubriek 2.1 weergegeven, is bepaald dat onder verhandelen van waren wordt verstaan, het te koop aanbieden, uitstallen, tentoonstellen, verkopen, afleveren of voorhanden of in voorraad hebben van een waar, waaronder eetwaren. Uit artikel 2, eerste lid, juncto artikel 5, eerste lid, van het Warenwetbesluit Vlees volgt, dat geen eetwaren met tenminste 80 % vlees mogen worden verhandeld met een Federgetal van meer dan 4,0. Op grond van het vorenstaande mag door appellant geen leverworst in voorrraad worden gehouden die een hoger Federgetal heeft dan 4,0. Niet is in geschil dat het Federgetal van de bemonsterde leverworst 4,7 is. Ook het College ziet, gelet op de deskundigenverklaring van 31 juli 2001, geen aanleiding om niet van de juistheid van het Federgetal van 4,7 uit te gaan. Mede gelet op de hiervoor weergegeven definitie van het begrip ‘verhandelen’ staat voorts vast dat de bemonsterde leverworst was bedoeld om te verhandelen. Het College neemt hierbij mede in aanmerking hetgeen appellant terzake heeft aangevoerd, zoals hierboven onder de 4.4 en 4.5 weergegeven grieven geformuleerd. Hieraan doet niet af dat, naar appellant heeft gesteld, door de KwV nooit naar de verhandelbaarheid van waren wordt gevraagd en dat hij zich bij het gehoor van 7 september 2001 evenmin over de verhandelbaarheid van deze leverworst heeft uitgelaten. Hierdoor is de conclusie gerechtvaardigd dat appellant het verbod uit artikel 2, eerste lid, juncto artikel 5, eerste lid, van het Warenwetbesluit Vlees heeft overtreden. 5.3 Ingevolge artikel 32a, eerste lid, van de Warenwet is de minister bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen terzake van overtreding van voornoemde artikelonderdelen van het Warenwetbesluit Vlees. Met de rechtbank is het College van oordeel dat de minister in redelijkheid heeft kunnen besluiten in het onderhavige geval van deze bevoegdheid gebruik te maken. Met de rechtbank is het College ook van oordeel dat evenmin aanleiding bestaat voor een matiging van deze boete. De boete is door de minister bepaald aan de hand van het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten en de daarbij behorende bijlage. Ingevolge artikel 32a, tweede lid en artikel 32b, eerste lid, van de Warenwet en de in deze leden bedoelde bijlage bedraagt de op te leggen boete voor de onderhavige overtreding € 450,-. 5.4 De door appellant genoemde omstandigheden brengen niet met zich dat hij met vrucht jegens de minister het standpunt kan betrekken, dat deze in redelijkheid geen gebruik kan maken van zijn wettelijke bevoegdheid de overtreding te sanctioneren met een bestuurlijke boete. Evenmin leiden de door appellant genoemde omstandigheden tot matiging van de opgelegde boete. De stelling van appellant dat de leverworst ten tijde van de bemonstering nog niet gereed was voor de verkoop, aangezien het geheel nog niet was uitgehard met als gevolg dat zich aan de onderkant van de worst relatief veel gelatine bevond, noopt niet tot een zodanig oordeel. Hiertoe overweegt het College in het bijzonder dat, naar appellant zelf heeft gesteld en erkend, de kunstdarm waarin de worst zich bevond, anders dan voorheen gebruikte darm, geen vloeistof doorlaat. Dit behoort naar het oordeel van het College mee te brengen dat appellant bij de bereiding van leverworst met dit gegeven rekening houdt. Dit geldt ook voor het betoog van appellant dat boeteoplegging achterwege moet blijven omdat de leverworst niet in de verkoopruimte lag, maar in de productieruimte. Het College overweegt hiertoe dat, gelet op het hierboven weergegeven samenstel van voorschriften, hier bepalend is of een eetwaar als hier aan de orde, bestemd is om te verhandelen, hetgeen mede omvat het voorhanden en in voorraad hebben. Dit laatste is, als hierboven is overwogen, met betrekking tot de onderhavige leverworst, het geval. Voorts acht het College in dit kader van belang dat, in reactie op het verzoek van de controleambtenaar om afgifte van een leverworst uit de vitrine ter bemonstering, de vader van appellant de controleambtenaar zelf de bemonsterde leverworst voor onderzoek heeft meegegeven. Het College voegt hieraan toe dat appellant ten tijde van de bemonstering de ambtenaar er niet op heeft gewezen dat hier sprake is van een bijzonder bereidingsprocédé en zulks ook nadien niet - op overtuigende wijze - heeft aangetoond of zelfs maar aannemelijk heeft gemaakt. Naar het oordeel van het College liggen de gevolgen van het voor onderzoek meegeven van juist deze leverworst geheel in de risicosfeer van appellant. Nu zulks voor de beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit niet van belang is, kan onbesproken blijven of de ter zitting van de rechtbank aanwezige gemachtigde van de minister al dan niet Meester in het Worstmakersgilde is. 5.5 Tot slot overweegt het College dat de leverworst in bacteriologisch opzicht goed en niet schadelijk voor de volksgezondheid zou zijn, evenmin tot een ander oordeel leidt. Een zodanige omstandigheid is immers door de minister niet aan het boetebesluit ten grondslag gelegd. Gelet hierop falen de grieven van appellant. 5.6 Gelet op het voorgaande is het hoger beroep ongegrond. De aangevallen uitspraak dient dus te worden bevestigd. Voor een veroordeling in de proceskosten ziet het College geen aanleiding. Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus gewezen door mr. M.A. van der Ham, in tegenwoordigheid van mr. I.K. Rapmund, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 14 december 2004. w.g. M.A. van der Ham w.g. I.K. Rapmund