ECLI:NL:CBB:2004:AR7656

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 00/392 26 november 2004

10700 Regeling superheffing 1993

Uitspraak in de zaak van:

A, te X, appellant,

gemachtigde: mr. G. van der Hardt Aberson, advocaat te Rotterdam,

tegen

het Productschap Zuivel, te Rijswijk, verweerder,

gemachtigden: 1. mr. I.H. de Klerk Wolters

2. mr. F.G.P. Diermanse en L.J. Koers, allen werkzaam bij verweerder.

Op 11 mei 2000 heeft het College van appellant een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 4 april 2000.

Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellant tegen verweerders ambtshalve vaststelling van leveringen van zuivelproducten voor rechtstreekse verkoop aan particulieren in de heffingsperiode 1996/1997.

Nadat appellant bij op 29 juni 2000 ingekomen schrijven de gronden van het beroep heeft aangevuld, heeft verweerder op 12 september 2000 een verweerschrift ingediend.

Op 14 juni 2001 heeft de zesde enkelvoudige kamer van het College de zaak ter zitting onderzocht. Bij beschikking van 4 juli 2001 heeft deze kamer de zaak verwezen naar de meervoudige kamer.

Het onderzoek ter zitting van de meervoudige kamer heeft plaatsgevonden op 28 november 2001, waarbij partijen hun standpunten bij monde van hun gemachtigden nader hebben toegelicht. Voorts zijn op verzoek van appellant C, D en E te zitting als getuigen gehoord.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Verordening (EEG) nr. 536/93 van de Commissie van de Europese Gemeenschappen tot vaststelling van de uitvoeringsbepalingen voor de extra heffing in de sector melk en zuivelprodukten (Pb. 1993, L 57; hierna Verordening 536/93), zoals nadien gewijzigd, luidde ten tijde en voorzover hier van belang als volgt:

"Artikel 4

1. Wat de rechtstreekse verkopen betreft, recapituleert de producent aan het einde van elk van de in artikel 1 van Verordening (EEG) nr. 3950/92 bedoelde tijdvakken in een verklaring, per produkt, de hoeveelheid van de rechtstreeks aan de consument (…) verkochte melk en/of andere zuivelprodukten.

(…)

2. De producent zendt jaarlijks vóór 15 mei zijn verklaring toe aan de bevoegde autoriteit van de Lid-Staat.

In geval van niet-naleving van de termijn, is de producent de heffing verschuldigd over de totale, rechtstreeks verkochte hoeveelheid melk en melkequivalent boven zijn referentiehoeveelheid (…)

Artikel 7

1. De Lid-Staten nemen alle nodige controlemaatregelen om te waarborgen dat de heffing wordt geïnd op de hoeveelheden melk en melkequivalent die boven een van de in artikel 3 van Verordening (EEG) nr. 3950/92 bedoelde hoeveelheden op de markt zijn gebracht. Daartoe geldt het volgende:

(…)

f) De producenten die over een referentiehoeveelheid voor rechtstreekse verkoop beschikken, houden gedurende ten minste drie jaar de volgende bescheiden ter beschikking van de bevoegde autoriteit van de Lid-Staat:

enerzijds een produktboekhouding per tijdvak van twaalf maanden waarin de hoeveelheid, per maand en per produkt, van de rechtstreeks aan de consument (...) verkochte melk en/of zuivelprodukten wordt vermeld, en anderzijds het register overeenkomstig artikel 4, lid 1, van Richtlijn 92/102/EEG van de Raad van de op het bedrijf voor de melkproduktie gehouden dieren en de bewijsstukken die het mogelijk maken de bovenbedoelde produktboekhouding te controleren.

2. (…)

3. De Lid-Staat verifieert fysiek of de in de handel gebrachte hoeveelheden melk en melkequivalent juist zijn geboekt en verricht te dien einde controles op het vervoer van melk tijdens het ophalen bij bedrijven, en controleert ter plaatse met name:

a) (…)

b) bij de producenten aan wie een referentiehoeveelheid voor rechtstreekse verkoop is toegewezen, de waarschijnlijkheid van de in artikel 4, lid 1, bedoelde verklaring en van de in lid 1, onder f), bedoelde produktboekhouding."

De Regeling superheffing 1993 (Stcrt. 1993, 60; hierna: Rs '93) bepaalt, voorzover hier van belang:

"Artikel 2

1. (…)

2. Het bedrag van de heffing wordt met inachtneming van de EG-verordeningen vastgesteld. De hoeveelheid geleverde melk, of het equivalent daarvan, wordt bepaald met inachtneming van het bepaalde in de EG-verordeningen.

Artikel 4

1. De producent is ter zake van rechtstreekse verkoop voor consumptie van een hoeveelheid melk, of het equivalent daarvan, die zijn referentiehoeveelheid voor rechtstreekse verkoop overschrijdt, een heffing verschuldigd.

2. Het bepaalde in artikel 2, tweede lid, is van overeenkomstige toepassing.

(…)

Artikel 29

1. De in artikel 4 bedoelde producent doet conform het bepaalde in artikel 4 van Verordening (EEG) nr. 536/93 en conform de door het productschap daartoe gestelde regelen, aangifte bij het productschap van de hoeveelheid melk of andere melkproducten die hij in de vorige heffingsperiode rechtstreeks aan de consument (…) heeft geleverd, gespecificeerd per product.

(…)

Artikel 31

1. De (…) producent, die ingevolge de artikelen (…) 4 een heffing verschuldigd is of kan worden, is verplicht conform het bepaalde in artikel 7 van Verordening (EEG) nr. 536/93 en conform de door het productschap gestelde regelen een administratie te voeren.

2. Het productschap kan ambsthalve de afgeleverde hoeveelheid vaststellen, indien de verplichtingen uit het eerste lid (…) niet of, naar het oordeel van het productschap, onvoldoende worden nagekomen."

Artikel 11, eerste lid, van de door het bestuur van verweerder vastgestelde Zuivel-verordening 1994, Uitvoering regeling superheffing (PBO-blad 1994, 26; hierna Zuivelverordening) luidde ten tijde van belang:

"De producent is verplicht van alles wat zijn onderneming of bedrijf betreft op zodanige wijze aantekening te houden, dat daaruit te allen tijde de produktie, de voorraad en de ontvangen be- of verwerkte en afgeleverde hoeveelheden van melk, alsmede de op een en ander betrekking hebbende financiële gegevens kunnen worden gekend, en zodanige aantekeningen en gegevens gedurende tenminste 3 jaren te bewaren."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Appellant beschikte in de heffingsperiode 1996/97 over een individuele referentiehoeveelheid voor rechtstreekse verkoop van 647.910 kg melk.

- Op 14 mei 1997 heeft appellant aan verweerder opgave gedaan van door hem in voormelde heffingsperiode rechtstreeks voor consumptie geleverde zuivelproducten met een totaal van 681.225 kg melkequivalent. Bij deze opgave heeft appellant, voorzover hier van belang, vermeld dat hij in de onderhavige heffingsperiode 2.350 kg boter en 37.400 kg boerenkaas 20+ rechtstreeks voor consumptie heeft geleverd.

- Bij brief van 23 mei 1997 heeft verweerder appellant meegedeeld dat de door hem rechtstreeks voor consumptie geleverde zuivelproducten overeenkomstig zijn opgave zijn geregistreerd en dat op basis daarvan de eventueel verschuldigde superheffing zal worden berekend.

- Bij schrijven van 24 juni 1997 heeft verweerder appellant meegedeeld dat, rekening houdend met het geldende vereveningspercentage, over de heffingsperiode 1996/1997 geen superheffing verschuldigd is.

- In verband met een aanvraag om erkenning als koper van de vennootschap onder firma A heeft de Algemene Inspectiedienst van het ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij (hierna: de AID) een controle op het bedrijf van appellant verricht. Van deze controle is op 1 december 1997 een rapport, nummer 1536/97/0082, opgemaakt. In dit rapport stelt de AID-ambtenaar onder meer dat door hem de hoeveelheid verkochte boter aan de hand van kasgeld en facturen is vastgesteld op 4.700 kg en dat het verschil met de door appellant opgegeven 2.350 kg kan worden verklaard uit het feit dat appellant verkopen van boter aan F niet heeft opgegeven aan verweerder.

Appellant heeft bij brief van 10 mei 2000, bij het College binnengekomen op 11 mei 2000, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 4 april 2000.

Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellant tegen verweerders ambtshalve vaststelling van leveringen van zuivelproducten voor rechtstreekse verkoop aan particulieren in de heffingsperiode 1996/1997.

Appellant heeft op 29 juni 2000 de gronden van het beroep aangevuld.

Verweerder heeft op 12 september 2000 een verweerschrift ingediend.

Op 14 juni 2001 heeft een enkelvoudige kamer van het College de zaak ter zitting onderzocht. Bij beschikking van 4 juli 2001 heeft deze kamer de zaak verwezen naar een meervoudige kamer.

Op 28 november 2001 heeft het onderzoek ter zitting van de meervoudige kamer plaatsgehad, waarbij appellant bij gemachtigde en verweerder bij zijn gemachtigde sub 1 zijn verschenen. Voorts zijn op verzoek van appellant B, C en D ter zitting als getuigen gehoord.

Bij uitspraak van 12 juni 2002 heeft het College de zaak verwezen naar het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) met het verzoek bij wege van prejudiciële beslissing op de voet van artikel 234 EG antwoord te geven op de volgende vraag:

“Kan uit artikel 7, eerste lid, aanhef en onder f), van Verordening (EEG) nr. 536/93 de verplichting van de producent worden afgeleid om een boekhouding bij te houden, waarin onder andere de beschikbaarheid, productie, opslag, gebruik, verwerking en vernietiging van melk en/of zuivelproducten op zijn bedrijf wordt vastgelegd, in welke “productboekhouding” voorts de hoeveelheid, per maand en per product, van de verkochte melk en/of zuivelproducten moet worden vermeld of verplicht deze bepaling enkel tot registratie van laatstgenoemde verkoopgegevens?”

Bij arrest van 12 februari 2004 in zaak C-236/02 heeft het Hof, uitspraak doende op de door het College gestelde vraag, voor recht verklaard:

“ Artikel 7, lid 1, eerste volzin en sub f) van verordening (EEG) nr. 536/93 van de Commissie van 9 maart 1993 tot vaststelling van de uitvoeringsbepalingen voor de extra heffing in de sector melk en zuivelproducten, moet aldus worden uitgelegd dat in de door de producent bij te houden productboekhouding enkel de hoeveelheid, per maand en per product, moet worden vermeld van de melk en/of zuivelprodukten die zijn verkocht.”

Desgevraagd heeft appellant bij faxbericht van 31 maart 2004 aan het College een reactie op het arrest toegezonden. Verweerder heeft eveneens op 31 maart 2004 doen weten in het arrest geen aanleiding te zien voor het maken van nadere opmerkingen.

Het onderzoek is voortgezet ter zitting van 1 oktober 2004. Bij die gelegenheid is appellant verschenen bij gemachtigde, en heeft verweerder zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigden sub 2.

2. De grondslag van het geschil

Voor een weergave van het wettelijk kader, de vaststaande feiten en het bestreden besluit wordt verwezen naar de uitspraak van 12 juni 2002, welke aan deze uitspraak is aangehecht.

3. Het arrest van het Hof

Het Hof heeft alvorens antwoord te geven op de prejudiciële vraag van het College onder meer het volgende overwogen.

“29. Vooraf zij gepreciseerd dat het uitsluitend aan de nationale rechter staat om het voorwerp te bepalen van de vragen die hij aan het Hof wil stellen. Het Hof kan zich niet op verzoek van een van de partijen in het hoofdgeding buigen over vragen die de nationale rechter niet heeft gesteld. Wanneer de nationale rechter wegens het verloop van het geding aanvullende gegevens over de uitlegging van het gemeenschapsrecht meent nodig te hebben, staat het aan hem om zich opnieuw tot het Hof te wenden (…).

30. De ter terechtzitting ter sprake gekomen eventuele bevoegdheid van een lidstaat om een regeling vast te stellen die aan de op zijn grondgebied gevestigde zuivelproducenten verder gaande boekhoudverplichtingen oplegt dan die welke uit de uit te leggen bepaling voortvloeien, valt buiten het bestek van de prejudiciële vraag.

31. Volgens artikel 7, lid 1, sub f, van verordening nr. 526/93 geldt voor de producent die over een referentiehoeveelheid voor rechtstreekse verkoop beschikt, de verplichting om enerzijds een productboekhouding, en anderzijds een dierregister als bedoeld in artikel 4, lid 1, van richtlijn 92/102, te voeren.

32. Blijkens de bewoordingen van artikel 7, lid 1, sub f, van verordening nr. 536/93 omvat de productboekhouding de hoeveelheid, per maand en per product, van de rechtstreeks aan de consument en/of aan groothandelaars, aan affineurs of aan kleinhandelaars verkochte melk en/of zuivelproducten. Het artikel noemt deze gegevens niet als voorbeeld.

33. Een uitlegging volgens welke in de productboekhouding geen andere gegevens betreffende met name de beschikbaarheid, de productie, de opslag, het gebruik, de verwerking en de vernietiging van deze producten moeten voorkomen, vindt tevens steun in artikel 6, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 1392/2001, nu deze bepaling de lidstaten uitdrukkelijk pas vanaf 31 maart 2002 toestaat de producenten die over een referentiehoeveelheid voor rechtstreekse verkoop beschikken, te verplichten in voorkomend geval aan te geven dat zij gedurende de betrokken periode geen melk hebben verkocht.

34. Wel is het zo dat een lidstaat in een situatie als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, moeilijkheden kan ondervinden om afdoende en doeltreffend aan de krachtens artikel 7, lid 1, eerste volzin, van verordening nr. 536/93 op hem rustende controletaak te voldoen.

35. Dit neemt evenwel niet weg dat in de regeling van dit artikel 7, leden 1 en 3, is voorzien in voorschriften die het verrichten van deze controles mogelijk moeten maken. Zo maakt artikel 7, lid 1, sub f, van verordening nr. 536/93 middels een vergelijking van het dierregister met de productboekhouding een eerste controle mogelijk van de hoeveelheid rechtstreeks verkochte melk en/of zuivelproducten. Verder voorziet lid 3 van dit artikel in de controle ter plaatse van de waarschijnlijkheid van de productboekhouding.

36. Bovendien kan een eventuele ontoereikendheid van dit controlemechanisme, in een geval als in het hoofdgeding, niet worden verholpen door aan de producent via een extensieve uitlegging van het gemeenschapsrecht met terugwerkende kracht een uit de productboekhouding voortvloeiende verplichting met grote financiële gevolgen op te leggen, waarmee hij geen rekening hoefde te houden.

37. Een dergelijke extensieve uitlegging is immers in strijd met het rechtszekerheidbeginsel. (…)”.

4. Het nadere standpunt van appellant

Appellant heeft nader betoogd dat uit het arrest van het Hof valt af te leiden dat het Hof van mening is dat het verweerder niet vrijstond om verdergaande regelgeving te treffen. Mocht het College tot een ander oordeel komen, dan dient het vooraf de zaak wederom aan het Hof voor te leggen en een prejudiciële vraag als genoemd in rechtsoverweging 30 te stellen.

In confesso is dat controlemaatregelen als vermeld in de rechtsoverwegingen 35 en 36 door verweerder niet zijn uitgevoerd. Daarenboven is het Hof in rechtsoverweging 37 van mening dat een extensieve uitleg in strijd is met het rechtszekerheidbeginsel.

5 Het nadere standpunt van verweerder

Verweerder heeft ter zitting benadrukt dat de ambtshalve vaststelling van de leveringen van boter waarop het beroep betrekking heeft mede haar grond vond in het bepaalde in artikel 7, eerste lid, aanhef, en derde lid van Verordening (EEG) 536/93 in samenhang met

artikel 11 van de Zuivelverordening. Door appellant is niet voldaan aan de verplichting, neergelegd in artikel 11 van de Zuivelverordening “dat de producent van alles wat zijn onderneming betreft op zodanige wijze aantekening houdt, dat daaruit de productie van melk kan worden gekend”.

Het AID-rapport behelst als weergave van een op 8 oktober 1997 door een van de vennoten van de v.o.f., G, tegenover de AID afgelegde verklaring onder meer het volgende:

"U hebt een berekening gemaakt van de geproduceerde melk met als bron de informatie van het Nederlands Rundvee Syndicaat en de afleveringen zuivelprodukten rechtstreeks aan de consument en de leveringen naar de zuivelfabriek. Het klopt dat dit verschil ongeveer 250.000 kg bedraagt. Deze melk is indirekt bewerkt tot boter. Deze boter, het gaat in dit geval om 10.000 kg, is in de mestput gegooid. De boter wordt na de produktie direkt in de mestput gegooid. Ik voer dit zelf uit maar ook mijn vader verricht deze taak. Meestal doe ik dit werk zelf.

De reden dat ik de room tot boter bewerk is dat bij de produktie van de boter zoete karnemelk vrijkomt. De karnemelk wordt weer gebruikt voor de kaasproduktie. Er is tot op heden geen produktieadministratie van bijgehouden. Uitsluitend van de kaas is tot dit moment een produktadministratie. De administratie wordt door mij bijgehouden op een kalender en deze informatie vermeld ik later in het kaasboek.

Vetgehalten van melk, yoghurt enz. worden door mij vastgesteld middels de Gerbermethode. Ook de gegevens hiervan heb ik tot heden niet bewaard.

In het vervolg wordt een produktboekhouding, een goede verkoopadministratie en de resultaten van de vetgehaltebepalingen bijgehouden/vastgelegd.

De opgave 1996/1997 (…) heb ik opgesteld. De bronnen voor deze opgave waren de facturen en de huisverkoop. De vermelde vetgehaltes zijn ervaringscijfers. Dat de opgave niet juist is, ligt onder andere aan het feit dat de voorraadlijst niet goed was.

Ook de kasverkopen dragen bij tot een onjuiste opgave. Er wordt namelijk 1 keer per week een geldbedrag als kasontvangst geboekt. Welke produkten dit zijn geweest, is later moeilijk uit te zoeken.

(…)

Indien op de factuur zuivel is vermeld, betekent dit dat boerenroomboter is afgeleverd. Ook is de aanduiding karnemelk 0,5 liter vermeld.

Het betreft in dit geval facturen aan F (…).

H van F nam kontakt met mij op en vroeg mij boter te leveren. De kontakten resulteren vanaf medio 1996.

Hij deelde mij mede dat er als omschrijving zuivel op de facturen vermeld moest worden. Door deze omschrijving te gebruiken moesten ook de aantallen, prijs en eenheden worden aangepast op de factuur. De reden waarom een andere omschrijving dan boter op de factuur moest worden vermeld, is mij niet bekend. Ik besef nu wel dat dit tot onduidelijkheid leidt.

De hoeveelheid afgeleverd aan F heb ik niet in de opgave aan de COS vermeld.(…)

De boter naar Zonneveld-Piek (…) is ook boerenroomboter geweest.

Verder is er geen boerenroomboter afgeleverd.

De overige hoeveelheid is in de gierput gedumpt."

De AID-ambtenaar heeft voorts in het rapport verklaard dat G hem op 8 oktober 1997 de plaats heeft getoond waar de boter in de mestkelder verdwijnt en dat hij in de toevoerpijp naar de mestkelder stukjes boter zag liggen.

- Bij besluit van 1 oktober 1999 heeft verweerder de hoeveelheden melk en andere zuivelproducten, die appellant in de heffingsperiode 1996/97 rechtstreeks voor consumptie heeft geleverd, op grond van artikel 31, tweede lid, van de Regeling superheffing 1993 ambtshalve vastgesteld en aan appellant meegedeeld dat hij, met toepassing van artikel 4, tweede lid, van Verordening 536/93 een bedrag van fl. 180.976,77 aan superheffing verschuldigd is.

- Tegen voormeld besluit heeft appellant bij brief van 8 november 1999 bezwaar gemaakt.

- Op 9 maart 2000 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

- Ter zitting van de enkelvoudige kamer van 14 juni 2001 heeft de gemachtigde van appellant bij zijn pleitnota afschriften overgelegd van een brief van de AID aan appellant van 12 augustus 1999 en de reactie hierop d.d. 14 september 1999 van de administrateur van appellant. In de brief van 12 augustus 1999 stelt de AID dat met betrekking tot het heffingsjaar 1997/98 net als in het heffingsjaar 1996/97 sprake is van een verschil tussen de berekende productie en verkoop van appellant van circa 250.000 kg en wordt appellant verzocht voor dit verschil een verklaring te geven.

In de reactie hierop is namens appellant onder meer meegedeeld dat de belangrijkste verklaring voor het geconsteerde verschil is gelegen in 12.000 kg vernietigde boter, die aan verweerder is opgegeven, en de vervoedering van 21.900 kg melk.

2.3 De getuige C, mede-vennoot van de v.o.f. A, heeft ter zitting van 28 november 2001 verklaard dat voorzover hij weet in de aan de orde zijnde heffings-periode per kaasproductiegang, die één dag in beslag nam, ongeveer 2 kruiwagens met boter werden afgevoerd naar de mestput en dat hij dit schat op een hoeveelheid van ongeveer 100 kg. Gedurende 6 dagen per week werd kaas gemaakt.

Getuige D, die onder meer in het heffingsjaar 1996/1997 als losse kracht op het bedrijf van appellant heeft gewerkt en als zodanig betrokken was bij het maken van kaas, heeft verklaard dat per kaasgang ongeveer 4 à 5 kruiwagens met vrijgekomen kruimelboter werden afgevoerd en dat hij de hoeveelheid per kruiwagen schat op circa 50 kg.

De getuige E, die in het heffingsjaar 1996/97 buurman was van appellant, heeft verklaard dat hij weet dat 2 à 3 keer per week kaas werd gemaakt op het bedrijf van appellant en dat na ieder kaasproces de daarbij vrijgekomen boter met een kruiwagen met een inhoud van ongeveer 100 liter naar de gierkelder werd afgevoerd.

3. Het bestreden besluit en het nadere standpunt van verweerder

3.1 Het bestreden besluit houdt onder meer het volgende in:

"De COS stelt voorts ambthalve vast dat door uw cliënt 10.000 kg boter is geleverd. Omgerekend naar melk bedraagt dit 225.000 kg (10.000 x 22,5). De betrokken hoeveelheid is in het bij het bestreden besluit behorende bericht van registratie opgeteld bij de door uw cliënt opgegeven hoeveelheid melk van 1.500 kg.

De vaststelling van de levering van 10.000 kg boter is gebaseerd op rapport nr. 1536/97/0082. Volgens dit rapport bedraagt het verschil tussen enerzijds de geproduceerde melk berekend op basis van de NRS gegevens, en anderzijds het melkequivalent van de op basis van administratieve gegevens vastgestelde leveringen van zuivelproducten rechtstreeks voor consumptie en de fabrieksleveringen, ongeveer 250.000 kg. Tegenover de AID is verklaard dat het daarbij gaat om melk die indirect is bewerkt tot 10.000 kg boter, welke volgens het bedrijf is vernietigd.

Hiervan is geen administratie bijgehouden.

5.1 In navolging van hetgeen ter terechtzitting van het Hof van de zijde van de Nederlandse regering naar voren is gebracht, heeft verweerder zich ter zitting van het College van

1 oktober 2004 op het standpunt gesteld dat de ambtshalve vaststelling van de afgeleverde boter niet slechts gebaseerd was op het niet nakomen door appellant van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder f, van Verordening(EEG) nr. 536/93, welke bepaling zich rechtstreeks richt tot de producent, maar tevens, en los daarvan, haar grond vond in het niet nakomen door appellant van de verplichting, opgenomen in artikel 11, eerste lid, van de Zuivelverordening. Deze bepaling, aldus verweerder, is gegeven op grond van de algemene, uit voormeld artikel 7, eerste lid, aanhef, en derde lid, van Verordening (EEG) nr. 536/93 voortvloeiende opdracht aan de lidstaten om controlemaatregelen te treffen om te waarborgen dat de extra heffing op rechtmatige wijze wordt geïnd, en om fysiek te verifiëren of de verkoop van melk en melkequivalent juist is geboekt en in het bijzonder om de waarschijnlijkheid van de productboekhouding te controleren. Ingevolge bedoeld artikel 11, eerste lid, van de Zuivelverordening was de producent ten tijde van belang verplicht van alles wat zijn onderneming betreft op zodanige wijze aantekening te houden, dat daaruit te allen tijde de productie, de voorraad en de ontvangen be- of verwerkte en afgeleverde hoeveelheden van melk, alsmede de op een en ander betrekking hebbende financiële gegevens kunnen worden gekend, en zodanige aantekeningen en gegevens gedurende tenminste drie jaren te bewaren. Naar nationaal recht dient er van te worden uitgegaan dat dit voorschrift de producent mede verplicht om in zijn administratie te verantwoorden welke hoeveelheid boter is geproduceerd en wat de bestemming daarvan was, dit laatste ook indien de boter wordt vernietigd of vervoederd.

5.2 Het Hof heeft in zijn arrest van 12 februari 2004 uitdrukkelijk geen antwoord gegeven op de in de loop van de procedure opgekomen vraag of op grond van artikel 7, eerste lid, aanhef, en derde lid van Verordening (EEG) nr. 536/93 een bevoegdheid bestaat voor de lidstaat om, naast de verplichting tot het bijhouden van een productboekhouding overeenkomstig het bepaalde in voormeld artikel 7, eerste lid, aanhef en onder f, van Verordening (EEG) nr. 536/93 aan producenten een verplichting op te leggen als neergelegd in het eerste lid van voormeld artikel 11 van de Zuivelverordening, aangezien een vraag van die strekking door de verwijzende rechter niet was gesteld.

5.3 Naar het oordeel van het College is het niet mogelijk in het voorliggende geschil een beslissing te nemen, indien niet ook op de onder 5.2 gereleveerde vraag bij wege van prejudiciële beslissing een antwoord van het Hof wordt verkregen. Het College zal daarom de zaak wederom schorsen teneinde deze vraag aan het Hof voor te leggen. Voorts acht het College het geraden om, voor het geval deze vraag bevestigend wordt beantwoord, het Hof tevens te verzoeken om een antwoord op de vraag of een bepaling als opgenomen in artikel 11, eerste lid, van de Zuivelverordening blijft binnen de grenzen van de in artikel 7, eerste lid en aanhef en derde lid, neergelegde bevoegdheid.

Vorenstaande overwegingen leiden tot de volgende beslissing.

Het College stelt voorop dat gelet op hetgeen hiervoor in rubriek 2.2 is weergegeven niet in geschil is dat appellant met betrekking tot de heffingsperiode 1996/97 niet op juiste wijze heeft voldaan aan de op hem ingevolge artikel 4, eerste en tweede lid, en artikel 7, eerste lid, aanhef en onder f), van Verordening 536/93 rustende verplichtingen.

Het College heeft in eerdere jurisprudentie overwogen dat verweerder, bij gebreke van een waarheidsgetrouwe opgave en productboekhouding en gezien de op hem als nationale uitvoeringsinstantie rustende plicht te waarborgen dat de heffing wordt geïnd op alle hoeveelheden, die boven de nationale referentiehoeveelheden als bedoeld in artikel 3 van Verordening (EEG) nr. 3950/92 op de markt zijn gebracht, bevoegd is tot ambtshalve vaststelling van de door een producent rechtstreeks aan de consument verkochte hoeveelheden melk en/of zuivelproducten.

Kernvraag in dit geschil is of verweerder bij de ambsthalve vaststelling het naar aanleiding van de AID-controle geconstateerde verschil tussen de voor de heffingsperiode 1996/97 berekende productie van appellant enerzijds en de door appellant - uiteindelijk - erkende leveringen aan de fabriek en aan de consument anderzijds, mede gezien de door appellant erkende productie van boter, volledig als niet verantwoorde levering aan de consument heeft mogen aanmerken.

Uit het bestreden besluit en het nadere standpunt van verweerder, zoals hiervoor weergegeven, blijkt dat verweerder voor zijn aanname van de door appellant in de onderhavige heffingsperiode geleverde hoeveelheid boter met name van belang acht dat appellant de door hem gestelde vernietiging van de bij zijn kaasbewerkingsproces vrijgekomen hoeveelheid boter niet - op enigerlei wijze - in zijn administratie heeft verantwoord.

Appellant stelt zich echter op het standpunt dat terzake van die vernietiging, gelet op de toepasselijke communautaire regelgeving, geen administratieverplichting op hem rust(te) en dat voorzover artikel 11, eerste lid, van de nationale, door verweerders bestuur vastgestelde, Zuivelverordening wel noopt tot het aannemen van een dergelijke verplichting, dit artikel wegens strijd met het communautaire recht niet rechtsgeldig is.

Het College merkt naar aanleiding van het vorenstaande op dat de verplichting van de producent ingevolge het ten tijde van belang geldende artikel 4, eerste en tweede lid, van Verordening 536/93 gelet op de bewoordingen uitsluitend betrekking heeft op in de relevante periode verkochte hoeveelheden melk en/of zuivelproducten en niet lijkt te zien op niet geleverde hoeveelheden.

De vraag rijst of de in artikel 7, eerste lid, aanhef en onder f), van voormelde verordening vervatte verplichtingen van de producent mede betrekking hebben op niet verkochte zuivelproducten.

Uit dit artikelonderdeel volgt in ieder geval de verplichting voor de producent gedurende tenminste drie jaar zijn bedrijfsregister als bedoeld in artikel 4, lid 1, van de Richtlijn 92/102/EEG ter beschikking van de bevoegde autoriteit te houden. Aan de hand van de in dit register vermelde aantallen voor de melkproductie gehouden koeien, kunnen de bevoegde autoriteiten de in een bepaalde periode door een producent normaliter te realiseren productie van melk berekenen.

Eveneens behelst artikel 7, eerste lid, aanhef en onder f), voor de producent de verplichting een productboekhouding bij te houden en daarin de hoeveelheid, per maand en per product, van de - onder meer aan de consument - rechtstreeks geleverde melk en/of zuivelproducten te vermelden.

De vraag is of de passage "waarin de hoeveelheid, per maand en per product van de rechtstreeks (…) verkochte melk en/of zuivelprodukten wordt vermeld" geacht moet worden - uitputtend - te regelen wat de productboekhouding moet inhouden, danwel dat hiermee beoogd is aan te geven dat in die productboekhouding ook de onderhavige gegevens vermeld moeten worden.

Denkbaar is dat onder de verplichting een productboekhouding bij te houden moet worden begrepen dat de producent iedere handeling met betrekking tot de door hem gerealiseerde productie dient te administreren teneinde een eventueel verschil tussen die gerealiseerde productie en de geadministreerde leveringen voor de nationale controlerende en uitvoerende autoriteiten inzichtelijk te maken.

Voor deze redenering, die kennelijk aan verweerders besluitvorming ten grondslag ligt, pleit dat de in artikel 7, derde lid, en onder b), vervatte verplichting van de lidstaat om de waarschijnlijkheid van - onder meer - de productboekhouding te controleren wordt vereenvoudigd.

Hier staat echter tegenover dat uit een oogpunt van rechtszekerheid mogelijk bezwaren kleven aan het aannemen van een niet in de toepasselijke regelgeving met zoveel woorden opgenomen verplichting voor de producent, met name nu verweerder op grond van het bepaalde in artikel 31, tweede lid, van de Rs '93 aan het niet naleven daarvan belangrijke consequenties verbindt. Appellant heeft er op gewezen dat verweerder pas vanaf het heffingsjaar 1997/1998 aan producenten heeft meegedeeld dat zij ook van niet geleverde hoeveelheden zuivelproducten gegevens dienden te verstrekken en stelt in dit verband dat deze door verweerder gestelde eis, daargelaten de rechtsgeldigheid, voordien niet bij producenten bekend was.

Het College wijst er voorts op dat, anders dan in Verordening 536/93, thans in de tweede volzin van lid 2 van artikel 6 van Verordening 1392/2001 is neergelegd dat de lidstaat mag bepalen dat een producent, die over een referentiehoeveelheid voor rechtstreekse verkoop beschikt, verplicht is om in voorkomend geval aan te geven dat hij in de betrokken periode geen melk heeft verkocht, van welke mogelijkheid in Nederland met ingang van 31 maart 2002 in het nieuwe zevende lid van artikel 29 van de Rs '93 gebruik is gemaakt.

Nu duidelijkheid omtrent de omvang van de op de producent rustende verplichtingen voor de beoordeling van het onderhavige geschil van doorslaggevende betekenis is, zal het College het onderzoek in de zaak schorsen teneinde de volgende vraag van uitleg aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen voor te leggen.

Vorenstaande overwegingen leiden tot de volgende beslissing.

Het College :

verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen bij wege van prejudiciële beslissing op de voet van artikel 234 EG antwoord te geven op de volgende vragen:

- Dient artikel 7, eerste lid, aanhef en derde lid, van Verordening(EEG) 536/93 aldus te worden uitgelegd dat deze bepaling een lidstaat ruimte laat om een regeling vast te stellen die aan de op zijn grondgebied gevestigde zuivelproducenten verdergaande boekhoudverplichtingen oplegt dan die welke voortvloeien uit het bepaalde in het eerste lid, onder f, van voormeld artikel?

- Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, moet dan met betrekking tot een voorschrift dat de producent verplicht om in zijn administratie te verantwoorden welke hoeveelheid boter is geproduceerd en wat de bestemming daarvan was, ook indien de boter wordt vernietigd of vervoederd, worden geoordeeld dat dit blijft binnen de aldus aan de lidstaat gelaten ruimte?

houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. C.J. Borman en mr. B. van Wagtendonk, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Vazquez Munoz als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 26 november 2004.

w.g. C.M. Wolters w.g. M.H. Vazquez Munoz

College van Beroep voor het bedrijfsleven

No. AWB 00/392 12 juni 2002

10700 Regeling superheffing 1993

Uitspraak in de zaak van:

A, te B, appellant,

gemachtigde: mr G.F. van der Hardt Aberson, advocaat te Rotterdam,

tegen

het Productschap Zuivel, te Rijswijk, verweerder,

gemachtigde: mr I.H. de Klerk Wolters, werkzaam bij verweerder.

Het College:

Verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen bij wege van prejudiciële beslissing op de voet van artikel 234 EG antwoord te geven op de navolgende vraag:

Kan uit artikel 7, eerste lid, aanhef en onder f), van Verordening (EEG) nr. 536/93 de verplichting van de producent worden afgeleid om een boekhouding bij te houden, waarin onder andere de beschikbaarheid, productie, opslag, gebruik, verwerking en vernietiging van melk en/of zuivelproducten op zijn bedrijf wordt vastgelegd, in welke "productboekhouding" voorts de hoeveelheid, per maand en per product, van de verkochte melk en/of zuivelproducten moet worden vermeld of verplicht deze bepaling enkel tot registratie van laatstgenoemde verkoopgegevens?

Houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mr D. Roemers, mr M.A. van der Ham en mr W.E. Doolaard,

in tegenwoordigheid van mr R.P.H. Rozenbrand, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 12 juni 2002.

w.g. D. Roemers w.g. R.P.H. Rozenbrand

Geconstateerd is dat in de heffingsperiode 1996/97 geen juiste en volledige administratie is gevoerd van de productie, voorraad en aflevering van melk en zuivelproducten, zoals is voorgeschreven in artikel 7 Verordening (EEG) nr. 536/93 juncto artikel 31, lid 1, Rs '93 juncto artikel 11 Zuivelverordening 1994. Dit betekent dat de COS op grond van artikel 31, lid 2, Rs ´93 bevoegd is om de leveringen ambtshalve vast te stellen.

De juistheid van de ambtshalve vaststelling van de geleverde hoeveelheden van bepaalde soorten zuivelproducten, aan de hand van de in de administratie van uw cliënt (…) aanwezige gegevens, wordt niet bestreden.

De AID heeft een schatting gemaakt van de geproduceerde hoeveelheden melk die niet aan de fabriek zijn geleverd en die niet konden worden afgeleid uit administratieve gegevens (…). Daarbij gaat het om ongeveer 250.000 kg melk. Gesteld wordt dat de melk is gebruikt voor de productie van 10.000 kg boter en dat deze boter op het bedrijf is vernietigd. Hiervan is geen administratie bijgehouden.

Er zijn geen stukken overgelegd op grond waarvan kan worden aangenomen dat de betrokken hoeveelheid boter niet is geleverd.

Omdat uw cliënt voor de genoemde periode geen volledige en juiste opgave heeft gedaan, is op grond van artikel 4, lid 2, van Verordening (EEG) nr. 536/93 een heffing verschuldigd over het niet opgegeven gedeelte van het melkequivalent van de leveringen waarmee zijn consumentenquotum is overschreden. Dit betekent dat de verevening voor dit gedeelte niet van toepassing is.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat uw bezwaren ongegrond worden verklaard (…)"

Op een punt wordt het bezwaar wel gegrond geacht, hetgeen leidt tot een verlaging van de heffing tot een bedrag van fl. 178.814,86.

3.2 In het verweerschrift en ter zitting is namens verweerder nog het volgende aangevoerd.

Bij de ambsthalve vaststelling is gekozen voor dezelfde benadering als in de zaak van I, waarop de uitspraak van het College van 29 april 1998, zaaknr. AWB 98/586, betrekking heeft.

Nadat de AID aan de hand van gegevens uit de administratie van appellant een berekening had gemaakt van de gerealiseerde hoeveelheden voor rechtstreekse verkoop en hierbij de fabrieksleveringen waren opgeteld, bleek er ten opzichte van de aan de hand van de gegevens van het Nederlands Rundvee Syndicaat geschatte melkproductie nog een verschil te bestaan van 250.000 kg melk.

Vaststaat dat appellant de achteraf door hem erkende rechtstreekse verkoop van boter aanvankelijk maar gedeeltelijk aan verweerder heeft gemeld en dus niet heeft voldaan aan de administratieverplichting als bedoeld in artikel 7, aanhef en onder f, van Verordening 536/93 en artikel 31, eerste lid, Rs '93 juncto artikel 11 Zuivelverordening. Bovendien betwist appellant niet dat hij ook de in geschil zijnde 10.000 kg boter heeft geproduceerd.

Van de productie en bestemming van boter heeft appellant geen deugdelijke administratie gevoerd, en daarmee evenmin van de beweerdelijke vernietiging. Ook overigens zijn geen stukken overgelegd op grond waarvan kan worden aangenomen dat de 10.000 kg niet zijn geleverd. Verweerder acht ook niet waarschijnlijk dat appellant daadwerkelijk het door hem gestelde, niet gebruikelijke productieproces zou hebben toegepast voor de productie van 20+ kaas, namelijk melk-room-boter-zoete karnemelk-20+ kaas. Gebruikelijk is dat producenten ontroomde melk aanwenden voor de bereiding van 20+ kaas en de room vervolgens gebruiken voor de bereiding van voor verkoop bestemde boter danwel vernietigen.

Anders dan appellant lijkt te veronderstellen is de vanaf het heffingsjaar 1997/98 door verweerder bij circulaire aan producenten bekend gemaakte verplichting om gegevens met betrekking tot vervoedering/vernietiging te verstrekken niet in de plaats gekomen van de op grond van de toepasselijke regelgeving in het algemeen geldende verplichting om een administratie bij te houden ten aanzien van de productie en bestemming van melk en zuivelproducten.

4. Het standpunt van appellant

Appellant heeft ter ondersteuning van het beroep - samengevat - het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.

Partijen verschillen niet van mening over de hoeveelheid boter, die door appellant in de heffingsperiode 1996/1997 is geproduceerd.

De door appellant in deze heffingsperiode geproduceerde hoeveelheid 20+ kaas bedraagt, zoals door verweerder niet is betwist, 37.400 kg. De omrekeningsfactor van 20+ kaas naar boter is 0,4. Dit betekent dat er 37.400 x 0,4= 14.960 kg boter is geproduceerd.

Indien van deze hoeveelheid boter de door appellant - uiteindelijk - erkende hoeveelheid verkochte boter van 4.750 kg wordt afgetrokken, resteert een hoeveelheid van 10.210 kg. Dit komt min of meer overeen met de 10.000 kg waar verweerder vanuit gaat.

Partijen zijn echter wel verdeeld over de vraag wat er met deze 10.000 kg boter is gebeurd. Naar de opvatting van appellant gaat verweerder er, bij gebreke van een administratie met betrekking tot de vernietigde boter, ten onrechte van uit dat ook deze hoeveelheid is verkocht.

Centraal in dit geschil acht appellant de vraag of verweerder zich terecht op het standpunt stelt dat ten tijde van belang op appellant een administratieverplichting rustte met betrekking tot niet verkochte, maar vernietigde hoeveelheden product.

De artikelen 4 en 7, eerste lid, aanhef en onder f, van Verordening 536/93 spreken in dit verband slechts over de verkochte hoeveelheden melk en/of zuivelproduct.

Hierbij komt dat verweerder met betrekking tot het heffingsjaar 1996/97, anders dan in latere heffingsjaren, niet vooraf aan de producenten bekend heeft gemaakt wat er met betrekking tot vernietigde hoeveelheden moest gebeuren. Ten aanzien van het heffingsjaar 1997/98 heeft verweerder naar aanleiding van de correspondentie tussen de AID en de administrateur van appellant in 1999 wel geaccepteerd dat - overeenkomstig de opgave van appellant - 12.000 kg boter is vernietigd. Bovendien blijkt uit het door verweerder aan zijn besluitvorming ten grondslag gelegde AID-rapport dat de controlerende AID-ambtenaar heeft geconstateerd dat zich ten tijde van de controle stukjes boter in de toevoerpijp naar de mestkelder bevonden.

Voorzover verweerder zijn standpunt baseert op het bepaalde in artikel 31 van Rs '93 in verbinding met artikel 11, eerste lid, van de Zuivelverordening, houdt laatstgenoemde bepaling naar de opvatting van appellant een verdergaande verplichting voor de producent in dan uit de communautaire regelgeving volgt.

Appellant verzoekt het College alvorens in deze zaak uitspraak te doen de preliminaire vraag of de in artikel 7, eerste lid, aanhef en onder f) vervatte administratieverplichting van de producent mede betrekking heeft op niet geleverde doch vernietigde hoeveelheden, voor te leggen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen.