ECLI:NL:CBB:2004:AR6474

College van Beroep voor het bedrijfsleven No. AWB 04/122 10 november 2004 18050 Elektriciteitswet 1998 Uitspraak in de zaak van: A B.V., te B, appellante, gemachtigden: mr. W. Knibbeler en mr. S. Verschuur, advocaten te Amsterdam, tegen de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie, te Den Haag, verweerder, gemachtigden: mr. E.T.W.M. van Leeuwen en ir. A.W.R. Vrolijk, werkzaam bij de NMa. Appellante heeft bij brief van 6 februari 2004, bij het College binnengekomen op 9 februari 2004, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 14 januari 2004. Bij dit besluit heeft verweerder, na uitspraak van het College van 29 oktober 2003, AWB 02/218, LJN AO 0898, opnieuw beslist op de bezwaren van appellante tegen het besluit van 19 december 2000 tot wijziging van paragraaf 3.9 van de Systeemcode op grond van artikel 36 van de Elektriciteitswet 1998. Voornoemde uitspraak van het College is aan deze uitspraak gehecht. Bij brief van 6 mei 2004 heeft verweerder een verweerschrift ingediend. Op 29 september 2004 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht. 2. De grondslag van het geschil 2.1 De Elektriciteitswet 1998 (hierna ook: de Wet) luidde ten tijde van het bestreden besluit, voorzover hier van belang: “Artikel 36 1. De directeur van de dienst stelt de (…) voorwaarden vast met inachtneming van: a. het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders als bedoeld in artikel (…) 31 (…) en de resultaten van het overleg, bedoeld in artikel 33, eerste lid, b. het belang van het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functioneren van de elektriciteisvoorziening, c. het belang van de bevordering van de ontwikkeling van het handelsverkeer op de elektriciteitsmarkt, d. het belang van de bevordering van het doelmatig handelen van afnemers en e. het belang van een goede kwaliteit van de dienstverlening van netbeheerders. (…) 3. Indien een voorstel als bedoeld in artikel (…) 31 (…) naar het oordeel van de directeur van de dienst in strijd is met het belang, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, c, d of e (…) draagt de directeur van de dienst de gezamenlijke netbeheerders op het voorstel onverwijld zodanig te wijzigen dat deze strijd wordt opgeheven. (…) 4. Indien de gezamenlijke netbeheerders niet binnen vier weken het voorstel wijzigen overeenkomstig de opdracht van de directeur van de dienst, bedoeld in het derde lid, stelt de directeur van de dienst de (…) voorwaarden vast onder het aanbrengen van zodanige wijzigingen dat deze in overeenstemming zijn met de belangen, bedoeld in het eerste lid, onderdelen b tot en met e (…).” 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Bij besluit van 19 december 2000 heeft verweerder de Systeemcode gewijzigd vastgesteld. In artikel 3.9.2 van de Systeemcode is bepaald dat, indien de feitelijke afname of invoeding van energie op het net afwijkt van hetgeen in het energieprogramma was opgenomen, de aan het systeem onttrokken dan wel ingevoede energie met de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet verrekend wordt tegen een prijs per kWh, de onbalansprijs, die - kort gezegd - via biedingen tot stand komt en ingevolge de artikelen 3.9.3 en volgende bij onttrekking verminderd en bij invoeding vermeerderd wordt met een prikkelcomponent. - In artikel 3.9.10 van de Systeemcode wordt dan het volgende bepaald: “Indien onbalans het gevolg is van een gebeurtenis in het net of van ingrijpen van een netbeheerder, zullen programma-verantwoordelijken gecompenseerd worden voor de betaalde prikkelcomponent. Enkele voorbeelden van dergelijke gebeurtenissen zijn: a. automatische afschakeling van belasting als bedoeld in artikel 2.2.25, of handmatige afschakeling in opdracht van de beheerder van het landelijk hoogspanningsnet als bedoeld in de artikelen 2.2.13 tot en met 2.2.19; b. wijziging van de afname of invoeding op verzoek van een netbeheerder als bedoeld in de artikelen 5.1.1.8 tot en met 5.1.10 NetCode; c. (gedeeltelijke) onderbreking van de levering van de transportdienst. De compensatie wordt verstrekt door de netbeheerder die voor de afschakeling verantwoordelijk is (a) of die een wijziging van de afname of invoeding heeft verzocht (b) of in wienst net de onderbreking plaatsvindt (c). De compensatie vindt slechts plaats voor dat deel van de onbalans dat door de afschakeling of de onderbreking is veroorzaakt en indien de hierdoor veroorzaakte onbalans voor alle programma-verantwoordelijken gezamenlijk tenminste 1000 MWh bedraagt.” - Appellante heeft tegen de vaststelling van onder andere dit artikel bezwaar gemaakt en, na afwijzing daarvan, vervolgens bij het College uitsluitend tegen de ongegrondverklaring van het op dit artikel betrekking hebbende bezwaar, beroep ingesteld. Kortheidshalve verwijst het College dienaangaande naar zijn, hier aangehechte uitspraak van 29 oktober 2003, waarbij het besluit van verweerder op grond van een motiveringsgebrek is vernietigd. - Ter voldoening aan deze uitspraak heeft verweerder het bestreden besluit genomen. 3. Het bestreden besluit en het standpunt van verweerder Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van appellante (wederom) ongegrond verklaard. Samengevat weergegeven heeft verweerder deze beslissing als volgt gemotiveerd. Ingevolge artikel 36 juncto artikel 31, eerste lid, onder c van de Wet stelt verweerder in de Systeemcode de voorwaarden vast met betrekking tot de wijze waarop de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet enerzijds en afnemers en de overige netbeheerders anderzijds zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van de systeemdiensten, zulks met inachtneming van het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders en diverse belangen op het gebied van de elektriciteitsmarkt, de elektriciteitsvoorziening, het doelmatig handelen van afnemers en de dienstverlening van netbeheerders. In artikel 3.9.10 van de Systeemcode is de verrekening van de kosten geregeld die TenneT, de beheerder van het landelijk hoogspanningsnet, maakt bij het corrigeren van onbalans in het net. In afwijking van de voorheen geldende Systeemcode houdt de regeling van artikel 3.9.10 in dat de programmaverantwoordelijke altijd en dus ook indien de onbalans wordt veroorzaakt door afwijken van het energieprogramma door omstandigheden die buiten diens directe invloed zijn gelegen, de financiële gevolgen voor zijn rekening moet nemen. Verweerder heeft vastgesteld dat de onbalans tegen de actuele op de onbalansmarkt geldende prijs bij de programmaverantwoordelijke, in dit geval de elektriciteitsproducent, in rekening wordt gebracht. Het in het kader van artikel 33 van de Wet gedane voorstel van appellante, dat zodanige verrekening achterwege blijft indien zich buiten haar invloed storingen bij de regionale netbeheerder voordoen, heeft verweerder niet overgenomen. Het achterwege blijven van de verrekening heeft verweerder beperkt tot de ‘prikkelcomponent’, met als gevolg dat de kosten van het corrigeren van de onbalans, de andere component van de onbalansprijs, wel door de programmaverantwoordelijke moeten worden vergoed aan TenneT. Voor die keuze acht verweerder doorslaggevend dat: a. het onderbrengen van het risico bij de programmaverantwoordelijke past in het systeem; b. de programmaverantwoordelijke beschikt over de beste middelen om de schade te beperken; c. het (financiële) risico relatief beperkt is; d. de programmaverantwoordelijke beschikt over de beste middelen om het risico te verhalen. Uitgewerkt houdt dit onder meer in: - Het energieprogramma is fundamenteel voor het handhaven van de balans op het landelijk net. Om leveringszekerheid te waarborgen is uitgangspunt van de Systeemcode dat een programmaverantwoordelijke verantwoordelijk is voor het correct nakomen van het bij TenneT aangeleverde programma. Op 22 januari 2002 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 14 december 2001. Op 7 maart 2002 heeft appellante de gronden waarop het beroep berust, bij het College ingediend. Op 16 april 2003 is een verweerschrift ingediend. Op 17 september 2003 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Partijen hebben hierbij, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten toegelicht. 2. De grondslag van het geschil 2.1 De Elektriciteitswet 1998 (hierna ook: de Wet) luidde ten tijde van het bestreden besluit, voorzover hier van belang: "Artikel 31 1. De gezamenlijke netbeheerders zenden aan de directeur van de dienst een voorstel voor de voorwaarden met betrekking tot: (…) c. de wijze waarop de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet enerzijds en afnemers en de overige netbeheerders anderzijds zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van de systeemdiensten, (…) f. de kwaliteitscriteria waaraan netbeheerders moeten voldoen met betrekking tot hun dienstverlening, welke in ieder geval betrekking hebben op te hanteren technische specificaties, het verhelpen van storingen in het transport van elektriciteit, de klantenservice en het voorzien in compensatie bij ernstige storingen. (…) Artikel 33 1. De gezamenlijke netbeheerders voeren overleg met representatieve organisaties van partijen op de elektriciteitsmarkt over de voorstellen met betrekking tot de (…) voorwaarden, bedoeld in de artikelen (…) 31 (…). 2. In de voorstellen die aan de directeur van de dienst worden gezonden, geven de gezamenlijke netbeheerders aan welke gevolgtrekkingen zij hebben verbonden aan de zienswijzen die de organisaties, bedoeld in het eerste lid, naar voren hebben gebracht. Artikel 36 1. De directeur van de dienst stelt de (…) voorwaarden vast met inachtneming van: a. het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders als bedoeld in artikel (…) 31 (…) en de resultaten van het overleg, bedoeld in artikel 33, eerste lid, b. het belang van het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en muilieuhygiënisch verantwoord functioneren van de elektriciteisvoorziening, c. het belang van de bevordering van de ontwikkeling van het handelsverkeer op de elektriciteitsmarkt, d. het belang van de bevordering van het doelmatig handelen van afnemers en e. het belang van een goede kwaliteit van de dienstverlening van netbeheerders. (…) 3. Indien een voorstel als bedoeld in artikel (…) 31 (…) naar het oordeel van de directeur van de dienst in strijd is met het belang, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, c, d of e (…) draagt de directeur van de dienst de gezamenlijke netbeheerders op het voorstel onverwijld zodanig te wijzigen dat deze strijd wordt opgeheven. (…) 4. Indien de gezamenlijke netbeheerders niet binnen vier weken het voorstel wijzigen overeenkomstig de opdracht van de directeur van de dienst, bedoeld in het derde lid, stelt de directeur van de dienst de (…) voorwaarden vast onder het aanbrengen van zodanige wijzigingen dat deze in overeenstemming zijn met de belangen, bedoeld in het eerste lid, onderdelen b tot en met e (…) Artikel 82 1. Tegen een op grond van deze wet genomen besluit (…) kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Voorzover een besluit, genomen op grond van artikel (…) 31, aangemerkt wordt als algemeen verbindend voorschrift, kan een belanghebbende in afwijking van artikel 8:2 van de Algemene wet bestuursrecht beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. (…)." Bij besluit van 12 november 1999 heeft verweerder op basis van bovengenoemde artikelen een gedeelte van de Systeemcode vastgesteld. De artikelen 3.9.1 en 3.9.4 daarvan luiden als volgt. "3.9.1 De artikelen 3.9.2 tot en met 3.9.4 en de artikelen 3.9.7 tot en met 3.9.22 zijn van toepassing zolang de in artikel 77, tweede lid, van de Wet bedoelde Protocol-overeenkomst in stand blijft. 3.9.4 Uiterlijk met ingang van de datum waarop de in 3.9.1 genoemde overeenkomst ophoudt te gelden stelt de Directeur met toepassing van artikel 26e van de Wet bepalingen vast die in de plaats treden van het in deze pragraaf geregelde. Hiertoe zullen de gezamenlijke netbeheerders voor 1 juni 2000 een voorstel indienen." De in artikel 3.9.4 bedoelde protocolovereenkomst was van toepassing tot en met 31 december 2000. 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Artikel 3.9.20 van de Systeemcode luidde: "Verrekening van onbalans blijft achterwege: a. indien sprake is geweest van automatische afschakeling van belasting als bedoeld in 2.2.25, of b. indien sprake is geweest van handmatige afschakeling in opdracht van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet als bedoeld in 2.2.13 tot en met 2.2.19, of c. indien sprake is geweest van een transportbeperking op de aansluiting, in alle gevallen voor dat deel van de onbalans dat door de afschakeling of transportbeperking is veroorzaakt." - Bij brief van 23 mei 2000 heeft EnergieNed (de Federatie van Energiebedrijven in Nederland) verweerder namens de netbeheerders een voorstel aangeboden tot wijziging van paragraaf 3.9 van de Systeemcode. Over dit voorstel waren, aldus de aanbiedingsbrief, de programmaverantwoordelijken gehoord. - Genoemd voorstel kende – voorzover hier van belang – een artikel 3.9.17 luidend als volgt: "Verrekening van onbalans blijft achterwege: a. indien sprake is geweest van automatische afschakeling van belasting als bedoeld in 2.2.25, of b. indien sprake is geweest van handmatige afschakeling in opdracht van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet als bedoeld in 2.2.13 tot en met 2.2.19, in alle gevallen voor dat deel van de onbalans dat door de afschakeling is veroorzaakt." - Verweerder heeft op de voorbereiding van het vaststellingsbesluit van genoemde paragraaf de openbare voorbereidingsprocedure van hoofdstuk 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing verklaard en het voorstel ter inzage gelegd. - Bij brief van 23 juni 2000 heeft EnergieNed namens de elektriciteitsproducenten verweerder op de hoogte gebracht van hun zienswijze, waarbij onder andere is aangegeven, dat zij zich er niet mee konden verenigen, dat in gevolge artikel 3.9.17 van het voorstel in beperkter mate verrekening van onbalans achterwege zal blijven dan ingevolge artikel 3.9.20 van de geldende SysteemCode. - Bij brief van 3 juli 2000 heeft EnergieNed namens de programmaverantwoordelijken verweerder op de hoogte gebracht van hun zienswijze waarbij, voorzover hier van belang hetzelfde naar voren gebracht is als in de brief van 23 juni 2000. - Daarnaast hebben ook andere belanghebbenden hun mening naar voren gebracht. - Bij schrijven van 4 augustus 2000 heeft verweerder zich gewend tot EnergieNed, sectie Elektriciteitsbeheerders. In deze brief heeft hij onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 36, derde lid, van de Elektriciteitswet 1998 verzocht om een aantal wijzigingen aan te brengen in het door hen gedane voorstel en hiervoor gedurende vier weken de gelegenheid geboden. Daartoe heeft hij – voorzover hier van belang – overwogen: "De directeur Dte stelt conform enkele inspraakreacties voor dit artikel consistent te maken met de nieuwe systematiek van onbalansverrekening. Aangezien onbalans tegen een marktconforme prijs verrekend wordt, dient de compensatieregeling zich vooral te richten op het al dan niet in rekening brengen van de prikkelcomponent. Ook als de oorzaak van een storing op het net niet binnen bereik van de producent ligt, zal deze vanuit zijn verantwoordelijkheid worden gestimuleerd om de gevolgen van een afwijking tot het minimum te beperken. - Vergeleken met TenneT en de regionale netbeheerder beschikt de programmaverantwoordelijke, reeds vanuit zijn verantwoordelijkheid om afwijkingen in het programma als gevolg van storingen binnen de eigen productiefaciliteit te voorkomen, over de beste (technische) voorzieningen en is hij aan de bron het beste gepositioneerd om afwijkingen van het programma qua duur en omvang te beperken. - Het KEMA-rapport “Betrouwbaarheid van elektriciteitsnetten in Nederland 2001” toont aan dat de kans op een relevante storing in het regionale net klein is. Cijfers van TenneT wijzen uit dat slechts bij uitzondering hoger dan gemiddelde onbalansprijzen zullen ontstaan, terwijl de periode dat een onbalansvergoeding verschuldigd is door de producent kan worden beperkt tot maximaal 2 uur, de tijd die nodig is om een gewijzigd programma te laten ingaan. - De programmaverantwoordelijke kan in de contractuele relatie met de netbeheerder afspraken over diens tekortkomingen maken en de aansprakelijkheid voor de kosten vooraf regelen dan wel deze achteraf op de netbeheerder verhalen. Ook is de producent degene die de prijs van de elektriciteit voor de afnemers bepaalt, hetgeen de mogelijkheid in zich bergt om het risico in die prijs te verdisconteren of zulks uit concurrentie overwegingen juist na te laten. TenneT heeft die mogelijkheden niet. Aangezien artikel 3.9.20 van de oude Systeemcode onvoldoende tegemoet kwam aan bovengenoemde belangen, heeft verweerder het onwenselijk geoordeeld om die regeling in de nieuwe Systeemcode op te nemen. In plaats daarvan heeft verweerder de verrekening van de kosten van onbalans volgens artikel 3.9.10 vastgesteld. 4. Het standpunt van appellante Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep - samengevat weergegeven - het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd. Appellante betwist dat de in artikel 36, eerste lid, van de Wet genoemde belangen van de bevordering van het doelmatig handelen van afnemers en van de ontwikkeling van het handelsverkeer op de elektriciteitsmarkt worden gediend met artikel 3.9.10 van de Systeemcode. Op grond van de Wet is een programmaverantwoordelijke verplicht bij TenneT een energieprogramma in te dienen omtrent de door haar op de netten in te voeden of af te nemen energie. Indien de daadwerkelijk ingevoerde of afgenomen energie afwijkt van dit energieprogramma, is de programmaverantwoordelijke een onbalansprijs verschuldigd. Deze onbalansprijs bestaat uit twee componenten: de onbalansvergoeding en de zogenaamde prikkelcomponent. Indien een programmaverantwoordelijke ook verantwoordelijk is voor het correct nakomen van een energieprogramma indien een afwijking van dit programma veroorzaakt wordt door omstandigheden die buiten zijn invloed liggen, betekent dit in de visie van appellante dat een programmaverantwoordelijke in feite mede verantwoordelijk wordt voor het realiseren van de balans op de netten. De verantwoordelijkheid voor het realiseren van de balans op de netten ligt echter juist bij de netbeheerder en de programmaverantwoordelijke draagt slechts verantwoording voor het realiseren van de balans ten aanzien van het eigen energieprogramma en niet ten aanzien van een landelijk of regionaal net. De leveringszekerheid is bovendien niet in het geding aangezien TenneT reageert op fysieke discrepanties tussen productie en afname van elektriciteit en niet op de (niet-) naleving van energieprogramma’s. Met betrekking tot de middelen die de programmaverantwoordelijke ten dienste zouden staan om de schade te beperken, ziet appellante onder andere niet in waarin het treffen van een “back-up” voorziening verschilt van het door TenneT verplicht aanhouden van voldoende regel- en reservevermogen. Aldus wordt de programmaverantwoordelijke belast met een taak welke de wetgever heeft beoogd middels een collectieve voorziening te organiseren. Appellante ontkent dat de programmaverantwoordelijke de “afname” van elektriciteit kan verminderen, aangezien de programmaverantwoordelijke nog steeds gehouden is de overeengekomen hoeveelheid elektriciteit te leveren aan zijn afnemers. Een aanpassing van het energieprogramma kan de afwijking van het energieprogramma dan ook niet opheffen. Bovendien is de door verweerder van de programmaverantwoordelijke verlangde keuze van wijziging van zijn programma niet realistisch, nu deze zijn verplichtingen jegens de afnemers zal moeten nakomen. Indien de programmaverantwoordelijke onbalans in het net voorkomt door extra inkoop van stroom bij derden, vervalt hij in de rol van TenneT die stroom inkoopt ten behoeve van de handhaving van de systeembalans. Appellante stelt aan de hand van een cijfermatige onderbouwing dat storingen, zoals de uitval van een gehele centrale waardoor deze geen elektriciteit meer aan het net kan leveren, tot aanzienlijke onbalanskosten kunnen leiden. Het feit dat een storing zich relatief weinig voordoet, brengt niet met zich dat het financiële risico klein is. In dat kader wijst appellante op de mogelijkheid dat de onbalansprijs juist in een situatie van storing significant kan stijgen, welk causaal verband verweerder volgens appellante ten onrechte over het hoofd ziet. Ten aanzien van de mogelijkheden voor een programmaverantwoordelijke om het risico te verhalen stelt appellante dat de aansprakelijkheid van de netbeheerder geenszins een gegeven is, in ieder geval niet wanneer de regionale netbeheerder ingrijpt op grond van zijn publieke taak. Voorts beperken netbeheerders doorgaans hun aansprakelijkheden in overeenkomsten met de programmaverantwoordelijke en had verweerder daarom de vigerende contractuele relatie moeten onderzoeken alvorens te beslissen. Appellante acht het logischer het financiële risico te verdisconteren in de transporttarieven van de regionale netbeheerders of de systeemtarieven van TenneT dan het risico enkel te laten dragen door de afnemers van de programmaverantwoordelijke die door een storing in het regionale net wordt getroffen. Appellante concludeert dat de programmaverantwoordelijke door de wijziging van de Systeemcode onevenredig wordt benadeeld, hetgeen betekent dat het bestreden besluit onverenigbaar is met de in artikel 36, eerste lid van de Wet genoemde belangen en daarom strijdigheid met de Wet oplevert. Appellante verzoekt het College na gegrondverklaring van het beroep zelf in de zaak te voorzien. Nu de huidige redactie van artikel 3.9.10 berust op het in de visie van appellante ongefundeerde verzoek van verweerder aan de netbeheerders d.d. 4 augustus 2002 om hun aanvankelijke voorstel voor de verrekening van de kosten van onbalans te wijzigen, kan volgens appellante de inhoud van artikel 3.9.10 van de Systeemcode slechts worden gebaseerd op de oorspronkelijke tekst van het voorstel, waarin is opgenomen dat verrekening van onbalans in de door appellante gewenste gevallen achterwege blijft. De directeur Dte stelt dan ook voor om het artikel zodanig te wijzigen dat de prikkelcomponent niet bij onbalansen in rekening wordt gebracht indien die hun oorsprong in het net vinden of veroorzaakt zijn door ingrijpen van een netbeheerder, voor dat deel van de onbalans dat door de afschakeling is veroorzaakt en indien de hierdoor veroorzaakte onbalans voor alle programmaverantwoordelijken gezamenlijk tenminste 1000 MWh bedraagt. In die gevallen mogen de betrokken programma-verantwoordelijken geen financiële schade ondervinden als gevolg van de buiten hun verantwoordelijkheid om ontstane onbalans. De directeur DTe stelt tevens voor om een niet limitatieve lijst met voorbeelden toe te voegen waarin van een dergelijk geval sprake is. " - Bij schrijven van 30 augustus 2000 is daarop een gewijzigd voorstel ingediend. Artikel 3.9.8 daarvan luidt als volgt: "Indien onbalans het gevolg is van a. automatische afschakeling van belasting als bedoeld in artikel 2.2.25, of b. handmatige afschakeling in opdracht van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet als bedoeld in de artikelen 2.2.13 tot en met 2.2.19, of c. wijziging van de afname of invoeding op verzoek van een netbeheerder als bedoeld in art. 5.1.1.8 tot en met 5.1.1.10 NetCode, of d. (gedeeltelijke) onderbreking van de levering van de transportdienst, zullen Programmaverantwoordelijken gecompenseerd worden voor de betaalde prikkelcomponent. De compensatie wordt verstrekt door de netbeheerder, die de opdracht tot afschakeling heeft gegeven of in wiens net de onderbreking plaatsvindt. De compensatie vindt slechts plaats voor dat deel van de onbalans dat door de afschakeling of de onderbreking is veroorzaakt en indien de hierdoor veroorzaakte onbalans gezamenlijk tenminste 1000 MWh bedraagt." - Bij besluit van 19 december 2000 heeft verweerder vervolgens paragraaf 3.9 van de Systeemcode gewijzigd vastgesteld. Artikel 3.9.10 luidt nu als volgt: "Indien onbalans het gevolg is van een gebeurtenis in het net of van ingrijpen van een netbeheerder, zullen programma-verantwoordelijken gecompenseerd worden voor de betaalde prikkelcomponent. Enkele voorbeelden van dergelijke gebeurtenissen zijn: a. automatische afschakeling van belasting als bedoeld in artikel 2.2.25, of handmatige afschakeling in opdracht van de beheerder van het landelijk hoogspanningsnet als bedoeld in de artikelen 2.2.13 tot en met 2.2.19; b. wijziging van de afname of invoeding op verzoek van een netbeheerder als bedoeld in de artikelen 5.1.1.8 tot en met 5.1.10 NetCode; c. (gedeeltelijke) onderbreking van de levering van de transportdienst. De compensatie wordt verstrekt door de netbeheerder die voor de afschakeling verantwoordelijk is (a) of die een wijziging van de afname of invoeding heeft verzocht (b) of in wiens net de onderbreking plaatsvindt (c). De compensatie vindt slechts plaats voor dat deel van de onbalans dat door de afschakeling of de onderbreking is veroorzaakt en indien de hierdoor veroorzaakte onbalans voor alle programma-verantwoordelijken gezamenlijk tenminste 1000 MWh bedraagt." - Bij schrijven van 25 januari 2001 heeft appellante bezwaar gemaakt tegen het besluit van 19 december 2000. Bij schrijven van 5 april 2001 zijn de gronden van het bezwaar ingediend. Het bezwaar richtte zich tegen de artikelen 3.9.8 en 3.9.10 van de Systeemcode. Ook andere belanghebbende hebben tegen genoemd besluit bezwaar gemaakt. Hun bezwaren hadden echter geen betrekking op artikel 3.9.10 van de Systeemcode. - Op 3 juli 2001 zijn alle belanghebbenden op een hoorzitting gehoord. - Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen. 3. Het bestreden besluit en het standpunt van verweerder Bij zijn besluit van 14 december 2001 heeft verweerder een beslissing genomen op alle bezwaren die zijn gemaakt tegen zijn besluit van 19 december 2000. De bezwaren zijn ongegrond verklaard. Voorzover hier van belang houdt het besluit van 14 december 2001 het volgende in: "17 Door A wordt gesteld dat de compensatieregeling zoals bedoeld in artikel 3.9.10 van de Systeemcode, voor het geval de onbalans het gevolg is van het ingrijpen van de netbeheerder, onvoldoende is omdat het niet voorziet in een verrekening van de onbalans tegen een marktconforme prijs. A stelt voor dat verrekening van onbalans achterwege blijft als de onbalans niet tegen een marktconforme prijs met TenneT verrekend wordt. (…) 30 Voor wat betreft het voorstel om de compensatieregeling ingeval de onbalans zijn oorzaak vindt of veroorzaakt is door ingrijpen van de netbeheerder, uit te breiden in de zin dat verrekening van onbalans uitblijft in gevallen waarin onbalans niet tegen marktconforme prijzen met TenneT wordt verrekend, merkt de Directeur Dte het volgende op. 31 TenneT heeft de wettelijke taak om de balans in het landelijke hoogspanningsnet te handhaven. 32 Voor de handhaving van de balans is TenneT op aangewezen op de markt voor elektrisch vermogen. De prijs op deze "onbalansmarkt" wordt bepaald door het mechanisme van vraag en aanbod, waardoor ook hoge prijzen kunnen ontstaan. Dat wil niet zeggen dat de prijzen niet marktconform zijn. TenneT verrekent de onbalans tegen de prijzen zoals die golden op het moment dat TenneT de onbalans moest corrigeren. 33 Aangezien TenneT geen andere mogelijkheid heeft dan de actuele prijs te betalen ter voorkoming van onbalans zal deze prijs ook moeten gelden bij de verrekening van de onbalans met de producent. 34 Indien de producent van oordeel is dat de onbalans zijn oorzaak vindt of veroorzaakt is door ingrijpen van de netbeheerder staat de weg van een aansprakelijkheidsactie tegen die netbeheerder open. 35 Zoals gezegd vindt verrekening altijd tegen voornoemde marktprijzen plaats. Een verruiming van de compensatieregeling overeenkomstig het voorstel (…) zou derhalve niet kunnen leiden tot een verbetering van het instrument ter bestrijding van de onbalans. De bezwaren (…) verklaart de Directeur Dte dan ook ongegrond." In zijn verweerschrift heeft verweerder daaraan toegevoegd dat appellante er in haar hiertegen gerichte grieven ten onrechte van uitgaat dat onbalans niet verrekend zou worden tegen een marktconforme prijs. Die zienswijze wijst hij van de hand, omdat de prijs van onbalans wordt verrekend tegen de prijs op de zo genoemde 'onbalansmarkt'. Met betrekking tot appellantes argument dat een verwijzing naar de mogelijkheid van civielrechtelijke aansprakelijkstelling geen adequate waarborg oplevert tegen het tengevolge van ingrijpen van de netbeheerder voor haar ontstaan van de verplichting om de kosten van onbalans te vergoeden, heeft verweerder voorts opgemerkt dat hij in beginsel geen noodzaak ziet voor verhaalsacties, aangezien de producent een marktconforme prijs zal moeten betalen. Maar voor het geval een producent niettemin zou menen een te hoge prijs te betalen als gevolg van ingrijpen van de netbeheerder, heeft hij er op gewezen dat deze dan de weg van civielrechtelijke aansprakelijkstelling kan volgen. Voorts heeft verweerder erop gewezen dat het zijn verantwoordelijkheid is om tariefstructuren en voorwaarden vast te stellen. Hij heeft appellantes voorstel voor een andere regeling getoetst tegen de achtergrond van het streven om te komen tot verbetering van een instrument ter bestrijding van de onbalans. In het licht daarvan acht hij het niet noodzakelijk dit voorstel te volgen. Ter zitting is daar nog aan toegevoegd dat verweerder slechts bevoegd is de hem ingevolge artikel 27 van de Wet gedane voorstellen om voorwaarden en tariefstructuren vast te stellen, te toetsen aan de in artikel 36 van genoemde wet aangeduide criteria. 5.1 Het College ziet zich gesteld voor de vraag of moet worden geoordeeld dat verweerder, in het licht van de door hem in aanmerking te nemen belangen genoemd in artikel 36, eerste lid, onder b tot en met e van de Wet en met inachtneming van het (op verzoek van verweerder gewijzigde) voorstel van de gezamenlijke netbeheerders als bedoeld in artikel 36, eerste lid, onder a van de Wet, rechtens heeft kunnen besluiten tot wijziging van hoofdstuk 3.9 van de Systeemcode. Artikel 3.9.10 brengt het financiële risico verbonden aan het corrigeren van onbalans in het landelijk net, anders dan voor heen artikel 3.9.20, in alle gevallen onder bij de programmaverantwoordelijke, een elektriciteitsproducent als appellante. Appellante pleit voor handhaving van artikel 3.9.20, waarbij verrekening van de kosten van onbalans achterwege blijft als de oorzaak van het afwijken van het programma buiten de macht van de programmaverantwoordelijke ligt. In het huidige artikel 3.9.10 heeft verweerder ervoor gekozen het achterwege blijven van de verrekening in dergelijke gevallen te beperken tot de prikkelcomponent. 5.2 Met betrekking tot de door appellante ingebrachte bezwaren tegen het bestreden voorschrift zij in de eerste plaats opgemerkt, dat voor de rechter bij de beoordeling van voorschriften als de onderhavige niet als criterium dient te gelden wat naar zijn oordeel de meest gewenste inhoud van zodanige voorschriften zou zijn. Wel bepalend is of de voorschriften zich verdragen met hetgeen voortvloeit uit de wet en de beginselen van behoorlijk bestuur. Met inachtneming van dit criterium geldt met betrekking tot de door appellante opgeworpen grieven het volgende. 5.3 Verweerder heeft in het bestreden besluit nader uiteengezet welke overwegingen voor hem bepalend zijn geweest voor zijn keuze om - gegeven het feit dat het corrigeren van onbalans kosten meebrengt - het financiële risico bij de programmaverantwoordelijke te leggen. Verweerder grijpt hiervoor in de eerste plaats terug op het systeem van programma-verantwoordelijkheid. 5.4 Het College stelt vast dat voor het standpunt van verweerder steun kan worden gevonden in de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van de Wet. De achtergrond van het systeem van programmaverantwoordelijkheid (MvT, Kamerstukken II 1998/99, 26 303, nr. 3, p. 8) is, dat de landelijk netbeheerder in technisch opzicht steeds dient te zorgen voor de handhaving van de energiebalans, maar dat hij in economisch opzicht geen taak heeft en hij ook geen werkzaamheden mag verrichten die verband houden met het afstemmen van de vraag naar elektriciteit en het aanbod daarvan in economische zin. Uitgangspunt is voorts dat afnemers in financiële zin aansprakelijk zijn voor het geval dat hun feitelijke elektriciteitsafname of –productie afwijkt van de door hen opgegeven, verwachte afname of productie. Gegeven deze rolverdeling en gezien het belang van het waarborgen van de elektriciteitsvoorziening acht het College het niet onjuist dat verweerder, waar mogelijk, de verantwoordelijkheid voor afwijkingen van het energieprogramma bij de elektriciteitsproducent laat. 5.5 Dat de producent hierdoor wordt gestimuleerd om de gevolgen van onbalans zoveel mogelijk te beperken valt eveneens binnen de doelstelling van het systeem van programma-verantwoordelijkheid en de handhaving van de energiebalans, zoals blijkt uit de toelichting bij artikel 25c (nu artikel 30, MvT, Kamerstukken II 1998/99, 26 303, nr. 3, p. 24), waarin met zoveel woorden staat dat van de prijs voor deze systeemdienst een stimulerende werking mag uitgaan teneinde te bewerkstelligen dat men zich houdt aan de opgestelde programma’s. De grieven van appellante, voorzover zij zien op strijdigheid met het systeem van de Wet, treffen mitsdien geen doel. 5.6 Dat de programmaverantwoordelijke niet over de beste middelen beschikt om de schade te beperken, acht het College mét verweerder onvoldoende aannemelijk gemaakt. Terecht overweegt verweerder dat deze als geen ander is toegerust om storingen in de levering te voorzien en te verhelpen, hetzij door het nemen van technische maatregelen en het alert reageren op signalen van de regionale netbeheerder in het geval van storing in het net, dan wel door aanpassing van het programma of het vooraf sluiten van contracten met andere producenten of grote afnemers. Het argument van appellante dat dergelijke maatregelen bedrijfseconomisch niet altijd even gunstig zijn, kan naar het oordeel van het College slechts gevolgen hebben voor de afweging en de eventuele keuze van de programmaverantwoordelijke om TenneT de onbalans te laten corrigeren, met aanvaarding van de daaraan verbonden kosten. 5.7 Verweerder heeft blijkens de toelichting op artikel 26 (nu 31) van de Wet (MvT, Kamerstukken II 1998/99, 26 303, nr. 3, p. 27) een ruime bevoegdheid waar het gaat om de vraag welke prijssystematiek moet worden gehanteerd voor de vaststelling van de prijs die moet worden betaald voor het afwijken van energieprogramma’s en hoe de financiële aansprakelijkheid eruit ziet voor het niet voldoen aan de opgegeven programma’s. Het College is door de argumenten van appellante omtrent de financiële risico’s die een programmaverantwoordelijke loopt als hij geen elektriciteit kan afzetten vanwege storingen in het regionale net, niet tot de overtuiging gekomen dat de voorwaarde van artikel 3.9.10 onredelijk bezwarend is. De door partijen gepresenteerde cijfers ten aanzien van de mogelijkheid dat zich zo’n storing voordoet, de duur van de onbalans die hiervan het gevolg is en de kosten van correctie lopen onderling uiteen. Binnen die bandbreedte zijn de risico’s naar het oordeel van het College echter kwantificeerbaar en te beperken, waarbij in aanmerking moet worden genomen dat - naar appellante niet heeft weersproken - de laatste echt grote storing in het net (een “black-out”) zich in 1997 heeft voorgedaan. 5.8 Ter zitting is door appellante niet ontkend dat aansprakelijkheid van regionale netbeheerders voor externe storingen in onderhandelingen contractueel kan worden vastgelegd dan wel dat het financiële risico wordt doorberekend in de prijs die afnemers betalen. Het argument van appellante dat het logischer is dit risico onder te brengen bij TenneT kan reeds hierom niet slagen omdat, zoals in de aanhef van deze rubriek is overwogen, de door de rechter en ook appellante meest gewenste inhoud van voorschriften als hier aan de orde niet het toetsingscriterium is. 5.9 Het College komt tot de slotsom dat de thans door verweerder gegeven motivering van het bestreden besluit deugdelijk is, nu verweerder blijk geeft van een zorgvuldige inventarisatie en afweging van de in aanmerking te nemen belangen binnen het wettelijk kader dat verweerder ten dienst staat. De uitkomst van die belangenafweging acht het College niet kennelijk onredelijk. Evenmin kan worden gezegd dat verweerder de belangen genoemd in artikel 36, eerste lid, van de Wet heeft miskend of veronachtzaamd. 5.10 De rechtmatigheid van de door verweerder op grond van artikel 36, derde lid, van de Wet gegeven opdracht aan de netbeheerders d.d. 4 augustus 2000 staat, anders dan appellante betoogt, in het onderhavige geschil niet ter beoordeling van het College. Deze opdracht heeft immers geleid tot de indiening door de netbeheerders van een gewijzigd voorstel voor de nieuwe Systeemcode, waarin het huidige artikel 3.9.10 is opgenomen. Deze Systeemcode heeft verweerder vastgesteld, hetgeen maakt dat alleen artikel 3.9.10 thans onderwerp van geschil kan zijn. 5.11 Aangezien niet is gebleken dat het bestreden besluit onrechtmatig is, dient het beroep ongegrond te worden verklaard. 5.12 Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb. 5.1 Zoals uit de in rubriek 2 weergegeven voorgeschiedenis van het bestreden besluit blijkt, heeft verweerder de netbeheerders een opdracht als bedoeld in artikel 36, derde lid, van de Wet gegeven. Hetgeen appellante stelt strekt ertoe dat de Systeemcode, wat betreft de in artikel 3.9.10 geregelde materie, een inhoud zou dienen te krijgen zoals die in het voorheen geldende artikel 3.9.20 was neergelegd. Genoemde inhoud is bovendien in overeenstemming met hetgeen in artikel 3.9.17 van het voorstel van de netbeheerders was neergelegd, voordat dit in opdracht van verweerder gewijzigd werd. Uit het vorenstaande vloeit allereerst voort dat verweerder, nu hij appellantes bezwaar ongegrond heeft verklaard, voor de gronden hiervan niet kan verwijzen naar het door de netbeheerders ingediende voorstel. Het is uitsluitend het gevolg van de door verweerder ingevolge artikel 36, derde lid, van de Elektriciteitswet 1998 aan de netbeheerders gegeven opdracht, dat artikel 3.9.10 slechts betrekking heeft op de compensatie van de prikkelcomponent en niet op het achterwege laten van de verrekening van onbalans. Uit de in rubriek 2 geciteerde toelichting op deze opdracht maakt het College op dat de belangrijkste overweging om tot genoemde opdracht te komen was dit artikel consistent te maken met de nieuwe systematiek van onbalansverrekening. Aangezien onbalans op grond van deze nieuwe systematiek tegen een marktconforme prijs verrekend wordt, zou er alleen aanleiding voor compensatie zijn ten aanzien van de prikkelcomponent. In haar bezwaarschrift heeft appellante ter zake aangevoerd dat deze door verweerder als marktconform aangeduide onbalansprijs veel hoger kan zijn dan de op dat moment geldende marktconforme prijs, zodat een zeer substantiële extra betalingsverplichting kan ontstaan. Hetgeen verweerder daar in zijn beslissing op bezwaar tegenover gesteld heeft, komt neer op de overweging, dat de onbalansprijs de prijs is die op de onbalansmarkt betaald moet worden, zodat deze prijs op die grond marktconform genoemd kan worden. Ter zitting heeft verweerders vertegenwoordiger verklaard dat prijzen op de onbalansmarkt ook lager kunnen liggen dan op de 'algemene' elektriciteitsmarkt, doch desgevraagd heeft hij wel erkend dat in de meeste gevallen met een aanmerkelijk hogere prijs gerekend zal moeten worden. In die omstandigheden mag, gelet op het in artikel 7:12 van de Awb neergelegde vereiste van een deugdelijke motivering, van verweerder verwacht worden dat hij, appellantes bezwaar verwerpende, uiteenzet waarom het in het licht van de in artikel 36, eerste lid, van de Wet aangeduide belangen en in afwijking van de voorheen geldende Systeemcode naar zijn oordeel aangewezen is tot een zodanige regeling te komen dat een elektriciteitsproducent, als deze bijvoorbeeld in opdracht van een netbeheerder handmatig wordt afgeschakeld van het landelijk hoogspanningsnet, de als gevolg daarvan ontstaande extra kosten (verschil tussen energieprijs op de algemene energiemarkt en die op de onbalansmarkt) voor zijn rekening moet nemen. In het bestreden besluit heeft het College een dergelijke motivering niet aangetroffen. In het verweerschrift noch ter zitting is dit gebrek op genoegzame wijze hersteld. Het beroep dient dan ook gegrond verklaard te worden en het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking. Het College acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het College verklaart het beroep ongegrond. Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. E.J.M. Heijs en mr. F. Stuurop in tegenwoordigheid van mr. W.F. Claessens griffier, en uitgesproken in het openbaar op 10 november 2004. w.g. W.E. Doolaard De griffier is niet in staat de uitspraak te ondertekenen College van Beroep voor het bedrijfsleven No. AWB 02/218 29 oktober 2003 18050 Elektriciteitswet 1998 Uitspraak in de zaak van: A B.V., te B, appellante, gemachtigden: mr. W. Knibbeler en mr. M.J. Koomen, advocaten te Amsterdam, tegen de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie, te Den Haag, verweerder, gemachtigden: mr. G. de Goede en ir. A.W.R. Vrolijk, werkzaam bij de NMa. Het College: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - bepaalt dat verweerder met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, binnen tien weken na verzending van deze uitspraak opnieuw een beslissing zal nemen op appellantes bezwaar, voorzover betrekking hebbende op het bepaalde in artikel 3.9.10 van de Systeemcode; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 644,-- (zegge: zeshonderd en vierenveertig euro), onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die deze kosten aan appellante dient te vergoeden; - bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan appellante het griffierecht ten bedrage van € 218,-- (zegge: tweehonderdachttien euro) vergoedt. Aldus gewezen door mr. D. Roemers, mr. W.E. Doolaard en mr. E.J.M. Heijs, in tegenwoordigheid van mr R.P.H. Rozenbrand, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 29 oktober 2003. w.g. D. Roemers w.g. R.P.H. Rozenbrand