ECLI:NL:CBB:2004:AO6479

College van Beroep voor het bedrijfsleven

Nrs. AWB 03/916 en 03/946 12 maart 2004

9500 Mededingingswet

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. [A], te [B], en veertien anderen,

2. de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, te Den Haag,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 18 juni 2003 in het geding tussen appellanten sub 1 en appellant sub 2.

Gemachtigde van appellanten sub 1: [A], te [B].

Gemachtigde van appellant sub 2: mr. A.S.M.L. Prompers, werkzaam bij de Nederlandse mededingingsautoriteit.

Op 5 augustus 2003 heeft het College een hoger beroepschrift ontvangen, waarbij appellanten sub 1 (hierna: [A] en anderen) hoger beroep instellen tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 18 juni 2003 (verzonden op 2 juli 2003), kenmerk MEDED 01/621-RIP.

Op 12 augustus 2003 heeft het College een hoger beroepschrift ontvangen, waarbij appellant sub 2 (hierna: de d-g Nma) hoger beroep instelt tegen voornoemde uitspraak van de rechtbank.

Op 12 september 2003 heeft de d-g Nma een aanvulling op zijn hoger beroepschrift ingediend.

Op dezelfde datum heeft de d-g Nma schriftelijk gereageerd op het hoger beroepschrift van [A] en anderen.

Op 7 oktober 2003 hebben [A] en anderen hun schriftelijke reactie op het hoger beroepschrift van de d-g Nma bij het College ingediend.

Het College heeft beide zaken ter behandeling gevoegd.

Op 30 januari 2004 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Partijen hebben hierbij hun standpunten doen toelichten door hun gemachtigden.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In de Mededingingswet (hierna: Mw) is onder meer het volgende bepaald:

" Artikel 6

1. Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

(…)

Artikel 16

Artikel 6, eerste lid, geldt niet voor overeenkomsten, besluiten en gedragingen als bedoeld in dat artikel die ingevolge het bepaalde bij of krachtens enige andere wet zijn onderworpen aan goedkeuring of door een bestuursorgaan onverbindend verklaard, verboden of vernietigd kunnen worden, dan wel op grond van enige wettelijke verplichting tot stand zijn gekomen.

Artikel 57

(…)

2. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete houdt de directeur-generaal in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding.

(…) "

Genoemd artikel 16 is op 1 januari 2003 vervallen.

De Wet op het notarisambt luidde, voorzover hier van belang, tot 1 oktober 1999 als volgt:

" Artikel 6

1. Buiten gegronde redenen, mogen de notarissen hunne dienst niet weigeren, wanneer zij tot het leenen daarvan worden verzocht.

(…)

Artikel 60

1. Tot bepaling der hoegrootheid en vorm van taxatie van het honorarium der notarissen, gelijk mede van de verschotten, welke aan hen in rekening zullen worden geleden, zal, bij reglement van openbaar bestuur, een tarief worden vastgesteld.

2. Het is aan de notarissen niet geoorloofd om voor de werkzaamheden, welke door hen als zoodanig worden verrigt, eenige andere belooning, onder welke benaming ook, in rekening te brengen, dan die welke bij het tarief is bepaald.

3. Binnen den tijd van drie jaren na deszelfs invoering, zal dit tarief bij eene wet geregeld worden. "

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- De d-g Nma heeft ambtshalve onderzoek ingesteld naar overtreding van artikel 6 Mw door alle in [B] gevestigde notarissen, waartoe ook [A] en anderen behoren. In dat kader hebben toezichthoudende ambtenaren van de Nma op 26 november 1998 bij onder meer vier notariskantoren een bedrijfsonderzoek verricht.

- Bij de bedrijfsonderzoeken is onder meer een overeenkomst aangetroffen die tot 1 april 1998 gold tussen alle [B] notarissen. Uit de overeenkomst blijkt dat sinds 1947 afspraken bestonden betreffende onder andere het passeren van alle akten waarbij de gemeente [B] of een instelling van die gemeente partij was. In de overeenkomst die tot 1 april 1998 gold, is onder meer vastgelegd dat opdrachten tot het passeren van dergelijke akten tussen de [B] notarissen werden verdeeld volgens een vastgesteld schema. Het honorarium dat met het passeren van deze akten werd verkregen, werd na aftrek van kosten onder de notarissen verdeeld.

- Bij de bedrijfsbezoeken van de toezichthoudende ambtenaren van de Nma is verder een brief aangetroffen van 30 maart 1998 van één van de notarissen aan burgemeester en wethouders van [B] met het voorstel van alle [B] notarissen om voortaan de koper de keuze van de notaris bij het passeren van akten te laten en om in de gevallen dat de koper geen gebruik maakte van dit keuzerecht en in de gevallen dat de gemeente koper was, per kwartaal twee notarissen aan te wijzen voor het bij toerbeurt passeren van akten. In het voorstel was aangegeven welke notarissen voor welke periode moesten worden aangewezen. Bij brief van 10 april 1998 hebben burgemeester en wethouders van [B] aan diezelfde notaris meegedeeld vanaf 1 april 1998 de akten conform het voorstel van de notarissen te verdelen.

- De d-g Nma heeft op 12 februari 1999 een rapport opgemaakt, waarin wordt geconcludeerd dat de afspraken neergelegd in de overeenkomst die tot 1 april 1998 gold en de overeenkomst die vanaf 1 april 1998 werd nageleefd, een inbreuk opleveren op artikel 6, eerste lid, Mw.

- Bij besluit van 14 september 1999 heeft de d-g Nma aan ieder van de [B] notarissen een boete opgelegd, variërend van ƒ 15.000,-- tot ƒ 20.000,--. Bij de bepaling van de hoogte van de boetes heeft de d-g Nma, daargelaten individuele omstandigheden, rekening gehouden met de ernst en duur van de overtreding, de omstandigheid dat de [B] notarissen zelf een einde hebben gemaakt aan de overtreding, de omstandigheid dat het de eerste overtreding van een mededingingsrechtelijk voorschrift door elk van de notarissen was, en het feit dat de overtreding betrekking had op slechts een deel van de activiteiten van de notarissen.

- Op 15 maart 2000 heeft de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet over het bezwaarschrift van de [B] notarissen in haar advies aan de d-g Nma geoordeeld dat het onderzoek rechtmatig was verlopen en dat de afspraken een inbreuk vormden op artikel 6 Mw. Tevens adviseerde de adviescommissie de hoogte van de boete te heroverwegen.

- Bij besluit van 12 februari 2001 heeft de d-g Nma de bezwaren deels gegrond - voorzover deze inhouden dat bij de vaststelling van de hoogte van de boete een grotere betekenis had moeten worden toegekend aan de economische betekenis van de overtreding - en voor het overige ongegrond verklaard. Uit de overwegingen van het besluit kan worden opgemaakt dat de d-g Nma hiertoe heeft besloten vanwege de geringe omvang van de activiteiten van de notarissen waarop de geconstateerde marktverdeling betrekking had in verhouding tot hun overige activiteiten. De opgelegde boetes heeft de d-g Nma in het besluit vastgesteld op bedragen variërend tussen ƒ 5.000,-- en ƒ 8.000,--.

3. De uitspraak van de rechtbank

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van [A] en anderen wat betreft de hoogte van de boete gegrond en voor het overige ongegrond verklaard. De rechtbank heeft het besluit op bezwaar vernietigd en bepaald dat een symbolische boete werd opgelegd van € 1.000,--. De rechtbank overwoog daartoe dat een marktverdelingsregeling die naar haar strekking beoogt de mededinging te beperken, als een ernstige vorm van misbruik moet worden aangemerkt. De rechtbank kon de d-g Nma volgen in zijn oordeel dat er in het onderhavige geval redenen waren om tot een, in verhouding tot het maximaal op te leggen bedrag, relatief lichte boete te komen.

De rechtbank wees daarbij op de bereidheid van de notarissen om uit eigen beweging een einde te maken aan de overtreding, en op het feit dat ten aanzien van elk van hen voor het eerst een overtreding van een mededingingsrechtelijk voorschrift was geconstateerd.

De rechtbank overwoog dat in zijn algemeenheid als uitgangspunt geldt voor de hoogte van de boete de omzet voortgekomen uit alle transacties die door de ondernemingen tijdens de totale duur van de overtreding zijn behaald met de levering van de produkten of diensten waarop de overtreding betrekking heeft. De rechtbank stelde vast dat de relevante omzet in dit geval derhalve bestond uit de waarde van de notariële onroerend goed-transacties te [B] waarbij de gemeente [B] partij was (en waarbij de koper niet van zijn vrije notariskeuze gebruik had gemaakt) in de periode van 1 januari 1998 tot 1 april 1999. In het besluit op bezwaar was vastgesteld dat deze omzet slechts een zeer gering percentage - gelegen rond de 1% - vormde van de totale jaaromzet van de [B] notarissen gedurende dezelfde periode. Om deze reden - zo stelde de rechtbank vast - had de d-g Nma in het besluit op bezwaar de boete aanzienlijk verlaagd, zonder evenwel af te willen doen aan de algemene functie van de boete uit oogpunt van speciale en generale preventie.

Met inachtneming hiervan en met het oog op hetgeen de notarissen hadden aangevoerd en de d-g Nma had doen onderzoeken ten aanzien van de geringe economische impact van de overtreding, stelde de rechtbank desalniettemin vast dat - ook na de door de d-g Nma doorgevoerde verlaging - de d-g Nma niet dan wel niet afdoende alle feiten en omstandigheden had afgewogen met betrekking tot de vraag of er (on)evenredigheid bestond tussen de overtreding van de notarissen en de daarvoor opgelegde boete. De rechtbank achtte daarbij allereerst van belang dat het ging om een overtreding waarmee een zeer gering percentage van de totale omzet van de [B] notarissen was gemoeid, en dat de mededingingsbeperkende overeenkomst ook binnen de relevante markt van onroerend goed-transacties te [B] slechts gold ten aanzien van één - weliswaar belangrijke, maar niet de enige - speler op die markt, de gemeente [B], waarbij bovendien vanaf 1 april 1998 de overeenkomst slechts gold in het geval dat de koper niet van zijn vrije notariskeuze gebruik maakte. De rechtbank achtte het binnen het aangegeven toetsingskader echter in dit geval doorslaggevend dat de d-g Nma onvoldoende acht had geslagen op de geringe betekenis van de boeteoplegging in het licht van de speciale preventie. Immers, het was - aldus de rechtbank - gelet op het karakter van de onderhavige beroepsgroep zeer onaannemelijk dat deze groep wederom een soortgelijke overtreding zou begaan. Weliswaar kon een boete ook van belang zijn voor de generale preventie, maar niet viel in te zien waarom in het kader hiervan niet met een symbolische boete kon worden volstaan.

Gelet op het bovenstaande oordeelde de rechtbank in de aangevallen uitspraak dat de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval de d-g Nma aanleiding hadden moeten geven om slechts een symbolische boete op te leggen. Een dergelijke boete dient volgens de rechtbank enerzijds het oogpunt van de generale preventie, en houdt anderszins voldoende rekening met de hierboven uiteengezette bijzondere omstandigheden van het geval. Voor de hoogte van de boete baseerde de rechtbank zich op de minimumboete van € 1.000,-- die is opgenomen in artikel 15, tweede lid, van Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962 (betreffende toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag, Pb 1962, blz. 204).

Verder wees de rechtbank erop dat in het geval dat, nadat een bestuurlijke boete is opgelegd, terzake beleidsregels worden vastgesteld of eerder vastgestelde beleidsregels worden gewijzigd, de rechter dient na te gaan of toepassing van de (actuele) beleidsregels tot de oplegging van een lagere boete zou (moeten) leiden. Ook indien in het onderhavige geval toepassing zou worden gegeven aan de Richtsnoeren boetetoemeting van 19 december 2001 vond de rechtbank aanknopingspunten om te oordelen dat (thans) een symbolische boete op zijn plaats zou zijn. De hoogte van de symbolische boete van € 1.000,-- was volgens de rechtbank in overeenstemming met het in de Richtsnoeren boetetoemeting bepaalde.

4. Het standpunt van [A] en anderen in hoger beroep

[A] en anderen hebben ter ondersteuning van het hoger beroep - samengevat - onder meer aangevoerd dat de afspraken tussen de [B] notarissen niet mededingingsbeperkend waren. Zij wijzen erop dat het voorstel van de notarissen aan burgemeester en wethouders van [B] slechts een uitwerking was van de wens van laatstgenoemde om opdrachten te verdelen. Uit de zogeheten ministerieplicht van het destijds geldende artikel 6, eerste lid, van de Wet op het Notarisambt vloeide volgens [A] en anderen voort dat zij de wens van hun cliënt niet terzijde konden schuiven. Bovendien voeren zij aan dat pas vanaf 1 oktober 1999 met de wijziging van de Wet op het Notarisambt prijsconcurrentie tussen notarissen was toegestaan. De zogeheten 'pooling' van het notarieel honorarium was volgens de notarissen evenmin mededingingsbeperkend; die regeling had immers deels ten doel de extra werkzaamheden van het (personeel van) de notaris die was aangewezen, te belonen, en deels om de onevenredige inkomsten van de aangewezen notaris te compenseren. Daarnaast voeren [A] en anderen aan dat als de afspraken al mededingingsbeperkend waren, die mededingingsbeperking niet merkbaar was. Zij wijzen erop dat de gemeentelijke toewijzing van opdrachten slechts 1% van hun totale jaaromzet betrof.

[A] en anderen voeren verder aan dat zij in ieder geval geen schuld hebben gehad aan de gestelde overtreding, aangezien zij ervan uitgingen dat de ministerieplicht neergelegd in de Wet op het Notarisambt de werking van de Mededingingswet opzij zette.

Tot slot menen [A] en anderen dat zo er al een inbreuk op artikel 6 Mw is die hen kan worden toegerekend, er redenen zijn om hen geen boete op te leggen. Daartoe voeren zij aan dat zij door de toezichthoudende ambtenaren van de Nma onheus zijn bejegend en dat het optreden veel negatieve publiciteit en schade aan het notariaat in het algemeen heeft veroorzaakt. De hoogte van de boete die de rechtbank heeft vastgesteld, achten zij te hoog om symbolisch te zijn.

5. Het standpunt van de d-g Nma in hoger beroep

De d-g Nma richt zich tegen de verlaging van de boete door de rechtbank tot het symbolische bedrag van € 1.000,--. Volgens de d-g Nma is de aard van de beroepsgroep niet van belang voor de beoordeling of het onaannemelijk is dat wederom een soortgelijke overtreding zal worden begaan.

6.1 Bij de beoordeling van de hoger beroepen dient het College allereerst vast te stellen of artikel 6, eerste lid, Mw van toepassing was op de afspraken die aan de oplegging van de boetes ten grondslag zijn gelegd.

Op basis van artikel 60 van de Wet op het notarisambt zoals deze tot 1 oktober 1999 luidde, was het notarissen niet geoorloofd om een ander honorarium in rekening te brengen dan de tarieven neergelegd in de toen geldende Notariële tariefwet. In de Notariële tariefwet was bepaald welke tarieven voor welke diensten mochten worden gerekend, nagenoeg zonder mogelijkheid om daarvan af te wijken. Met de Wet op het notarisambt was evenwel concurrentie op andere gebieden zoals kwaliteit en snelheid, niet uitgesloten. Binnen de ruimte die de Wet op het notarisambt destijds bood, stond het notarissen vrij om zelfstandig hun marktgedrag te bepalen, binnen de grenzen van artikel 6, eerste lid, Mw.

Het tot 1 januari 2003 geldende artikel 16 Mw stond in dit geval niet aan toepassing van artikel 6, eerste lid, Mw in de weg. Het College is van oordeel dat de zogeheten ministerieplicht, waarop [A] en anderen zich beroepen, niet zover gaat dat notarissen verplicht zouden zijn een wettelijk verbod te overtreden, enkel om reden dat een cliënt dat wenst. Bovendien stelt het College vast dat in ieder geval het onderdeel van de in het geding zijnde afspraken dat ziet op het onderling verrekenen van omzet, geen enkel verband houdt met de verplichting tot het verlenen van diensten, nog daargelaten of de wens van deze cliënt daar ook op zag. Ook overigens is het College van oordeel dat de rol die burgemeester en wethouders van [B] bij de totstandkoming en uitvoering van de afspraken hebben gespeeld, niet onder de in artikel 16 Mw genoemde uitzonderingsgronden valt te rangschikken.

Uit het bovenstaande volgt dat de afspraken onder de werkingssfeer van artikel 6, eerste lid, Mw vielen.

6.2 Wat betreft de stelling van [A] en anderen dat de afspraken niet ertoe strekten of ten gevolge hadden dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan werd verhinderd, beperkt of vervalst, overweegt het College als volgt.

De afspraken kwamen erop neer dat de [B] notarissen vooraf bepaalden welke opdracht van de gemeente [B] aan welke notaris werd toegewezen en dat zij de inkomsten die de aangewezen notaris met die opdracht genereerde, onderling verdeelden. De afspraken beperkten aldus de mogelijkheid om naar bepaalde opdrachten te dingen. Dat de gemeente [B] als opdrachtgever met het toerbeurtsysteem akkoord ging of dit mogelijkerwijs zelfs heeft gestimuleerd, verandert de strekking van de afspraken niet.

Het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw geldt niet voor een overeenkomst die slechts in zo geringe mate de mededinging beperkt dat de mededingingsbeperking niet merkbaar is. In het besluit op bezwaar en de uitspraak van de rechtbank is vastgesteld dat de omzet, gegenereerd uit opdrachten van de gemeente [B] en instellingen van die gemeente, een relatief klein aandeel in de totale omzet van de notarissen vormde. Niettemin is het College, evenals de rechtbank, van oordeel dat geen sprake is van een niet-merkbare mededingingsbeperking. In dat verband wijst het College erop dat notarissen als gevolg van de destijds geldende Wet op het notarisambt hun individuele omzet onder meer konden vergroten door het aantal akten dat zij passeerden, te laten toenemen. De onderhavige afspraken betroffen alle notarissen in [B] waaruit de gemeente een keuze kon maken voor de verlening van een opdracht tot het passeren van akten, alsmede een groot deel van de opdrachten van de gemeente [B] en de instellingen van die gemeente. Ook al was prijsconcurrentie ingevolge de toenmalige Wet op het notarisambt uitgesloten, concurrentie op andere factoren was dat niet. Daarom moet de mededingingsbeperking als gevolg van de afspraken ingrijpend worden geacht, aangezien daardoor iedere daadwerkelijke concurrentie werd uitgesloten. Uit het bovenstaande volgt dat de afspraken mededingingsbeperkend waren, terwijl die beperking niet kan worden geoordeeld niet-merkbaar te zijn.

Daarmee moet worden geconcludeerd dat in hetgeen [A] en anderen hebben aangevoerd, geen reden kan worden gevonden voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte de afspraken in strijd met artikel 6, eerste lid, Mw heeft geacht.

6.3 Over het betoog van [A] en anderen en de d-g Nma dat de rechtbank de hoogte van de boete onjuist heeft bepaald, overweegt het College het volgende. De rechtbank achtte voor verlaging van de boetes doorslaggevend dat het gelet op het karakter van de beroepsgroep zeer onaannemelijk was dat deze groep wederom een soortgelijke overtreding zou begaan. Het College stelt vast dat het notarisambt in vergelijking met andere beroepsgroepen niet zodanige kenmerken kent of met zodanige waarborgen is omgeven dat overtreding van de mededingingsregels in de toekomst is uitgesloten, of dat het begaan van een overtreding nagenoeg onmogelijk wordt gemaakt waardoor herhaling zeer onaannemelijk zou zijn. In dit verband stelt het College vast dat de enkele kennis van het mededingingsrecht, dan wel een gemakkelijke toegang tot die kennis, allerminst zekerheid biedt dat het recht ook zal worden nageleefd. De rechtbank heeft dan ook in de aard van het notarisambt ten onrechte reden gezien voor verlaging van de boetes. Wat betreft de andere twee factoren die de rechtbank heeft genoemd bij de motivering van de verlaging van de boetes, namelijk dat de overtreding betrekking had op slechts een gering deel van de gezamenlijke omzet en een gering deel van de transacties, stelt het College vast dat deze factoren reeds door de d-g Nma in zijn besluitvorming zijn meegenomen. Het College is van oordeel dat aan de twee factoren geen groter gewicht toekomt dan de d-g Nma er aan heeft toegekend en dat derhalve geen lagere boetes hadden moeten worden opgelegd dan in het besluit op bezwaar is gebeurd.

In de Wet op het notarisambt ziet het College, anders dan [A] en anderen wensen, geen reden voor verlaging van de boetes. Bij de vaststelling van de hoogte van boetes dienen naast hetgeen is bepaald in artikel 57, tweede lid, Mw en hetgeen voortvloeit uit artikel 3:4 Awb, in aanmerking te worden genomen de gezamenlijke regelingen en economische omstandigheden waaronder het gewraakte gedrag heeft plaatsgevonden, alsook de aard van de aan de mededinging gestelde beperkingen en het aantal en de omvang van de betrokken ondernemingen (zie het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 16 december 1975, Suiker Unie e.a./Commissie, 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, Jur. blz. 1663, punt 612). Het College dient op grond hiervan bij de beoordeling van de hoogte van de boetes in ogenschouw te nemen dat het rechtsstelsel dat betrekking had op het notarisambt, destijds niet was ingericht op prijsconcurrentie tussen notarissen. Niet kan echter worden vastgesteld dat dit rechtsstelsel tevens de concurrentie op andere aspecten beperkte. Integendeel, notarissen hadden de mogelijkheid hun gewin te zoeken in vergroting van het aantal te passeren akten of in verlening van een groter percentage aan diensten waarvoor een hoger honorarium gold. Juist deze aspecten worden door de afspraken geraakt. Verder moet worden vastgesteld dat notarissen kwalitatief hoogstaande, heterogene diensten verlenen, waarbij concurrentie op kwaliteit en snelheid even belangrijk is te achten als concurrentie op prijs. Het College is daarom van oordeel dat de enkele uitsluiting van prijsconcurrentie door het destijds geldende rechtsstelsel niet heeft bijgedragen aan het voortduren van de overtreding. In de Wet op het notarisambt kan dan ook geen aanleiding worden gevonden voor verlaging van de boetes.

Ook in de overige door [A] en anderen aangevoerde argumenten ziet het College geen reden voor verlaging van de boetes ten opzichte van de in het besluit op bezwaar vastgestelde bedragen.

Het College:

- verklaart het hoger beroep van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, voorzover deze inhoudt:

- de gegrondverklaring wat betreft de hoogte van de boete,

- de vernietiging in zoverre van het bestreden besluit,

- de oplegging van een symbolische boete van € 1000,--,

- de vergoeding van het betaalde griffierecht en de veroordeling in de proceskosten;

- verklaart het beroep van [A] en anderen tegen het besluit van 12 februari 2001 alsnog ongegrond;

- bevestigt de uitspraak van de rechtbank voor het overige;

- verklaart het hoger beroep van [A] en anderen ongegrond.

Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. M.J. Kuiper en mr. J.A. Hagen, in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 12 maart 2004.

w.g. C.M. Wolters w.g. M.B.L. van der Weele