ECLI:NL:CBB:2004:AO3786

College van Beroep voor het bedrijfsleven No. AWB 03/104 5 februari 2004 27316 Kaderwet EZ-subsidies Besluit subsidies Co2-reductieplan Uitspraak in de zaak van: N.V. Eneco Energy Systems & Development, te Capelle aan den IJssel, appellante, gemachtigde: mr. H.C. van Olden, advocaat te Utrecht, tegen de Minister van Economische Zaken, verweerder, gemachtigden: mr. F.J.B.A. Duijnstee en mr. ing. R.J.J. Wijnands, beiden werkzaam bij Senter. Op 13 januari 2003 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 3 december 2002. Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellante tegen de gedeeltelijke afwijzing van haar aanvraag om subsidie in het kader van het Besluit subsidies CO2-reductieplan (Stb. 1998, 397), nadien gewijzigd, onder meer bij besluit van 27 augustus 2001 (Stb. 2001, 405) (hierna: Besluit). Dit Besluit is gebaseerd op de Kaderwet EZ-subsidies. Op 12 maart 2003 heeft appellante de gronden van het beroep aangevoerd. Onder dagtekening 3 april 2003 heeft het College van verweerder een verweerschrift ontvangen. Op 16 december 2003 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt hebben toegelicht. Aan de zijde van appellante zijn tevens verschenen A, B en C, allen verbonden aan appellante. 2. De grondslag van het geschil 2.1 In het Besluit, zoals dat luidde ten tijde van belang, was onder meer het volgende bepaald: "Art. 1. In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (…) f. een CO2-reductieproject: het aanschaffen of voortbrengen, installeren en in gebruik nemen van technische voorzieningen die, alleen of in samenhang met andere voorzieningen, leiden tot een vermindering van de uitstoot van een broeikasgas met ten minste de bij ministeriële regeling bepaalde hoeveelheid kiloton CO2 of CO2-equivalent ten opzichte van het referentiekader. (…) Art. 2. - 1. Onze Minister verstrekt op een aanvraag een subsidie aan degenen die voor eigen rekening en risico of de deelnemers in een samenwerkingsverband die voor gezamenlijke rekening en risico een CO2-reductieproject uitvoeren met een kosteneffectiviteit die niet meer bedraagt dan het bij ministeriële regeling gestelde maximum. (…) 3. Geen subsidie wordt verstrekt: a. indien een aanvrager voor de indiening van de aanvraag ter zake van de aanschaf van de voorzieningen verplichtingen heeft aangegaan of voortbrengingskosten heeft gemaakt. (…) Art. 5. - 1. Er is een Adviescommissie CO2-reductieplan, die tot taak heeft Onze Minister op zijn verzoek te adviseren omtrent aanvragen om subsidie op grond van dit besluit. (…) Art. 6. - 1. Onze Minister stelt bij ministeriële regeling perioden vast, na afloop waarvan de aanvragen die in die periode zijn ontvangen worden behandeld. (…) Art. 8. - 1. Onze Minister wint omtrent een aanvraag het advies in van de Adviescommissie CO2-reductieplan. - 2. De adviescommissie geeft aan Onze Minister in ieder geval een negatief advies: a. indien de aanvraag niet voldoet aan dit besluit en de daarop berustende bepalingen; (…) Art. 9. Onze Minister beslist in ieder geval afwijzend op een aanvraag indien de Adviescommissie CO2-reductieplan een negatief advies heeft uitgebracht. Art. 10.1. (…) -2. Onze Minister kan afwijken (…) van artikel 9, indien een advies van de Adviescommissie CO2-reductieplan in strijd is met dit besluit dan wel niet op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. (…)" In de Nota van Toelichting bij het Besluit is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld: "Artikel 2 Dit artikel bevat, tezamen met de in artikel 8, tweede lid, genoemde afwijzingsgronden en de in de bijlage voor ieder deelprogramma opgenomen criteria, de criteria voor het verstrekken van subsidie. (…) In het derde lid zijn een aantal gevallen benoemd, waarin geen subsidie wordt verstrekt. Aan het bepaalde onder a ligt de gedachte ten grondslag, dat alleen subsidie gegeven moet worden voor projecten waarvan mag worden aangenomen dat zij zonder subsidie niet tot stand zullen komen. Dat is niet het geval indien een aanvrager reeds vóór de aanvraag verplichtingen heeft aangegaan ter zake van de aanschaf of voortbrengingskosten heeft gemaakt. (…)" Op grond van het Besluit is vastgesteld de Uitvoeringsregeling subsidies CO2-reductieplan 2001 (Stcrt. 2001, 174) (hierna: Uitvoeringsregeling) waarbij onder meer is bepaald: "Artikel 15 Als periode als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het besluit geldt de periode 17 september 2001 tot en met 14 februari 2002. (…)" 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Bij een daartoe bestemd formulier, ondertekend op 11 februari 2002 en door het Projectbureau CO2-reductieplan (hierna: Projectbureau) ontvangen op 14 februari 2002, heeft appellante een aanvraag ingediend ter verkrijging van subsidie op grond van het Besluit, voor het project 'CO2-reductie bij het project ENSIM'. Startdatum van het project is blijkens de aanvraag 27 november 1998. Blijkens het bij de aanvraag gevoegde projectplan zal appellante zorgdragen voor de aanleg van een energie-infrastructuur in de vorm van een warmtedistributienet ten behoeve van ruimteverwarming en warm tapwater voor door het Samenwerkingsverband Ypenburg op de VINEX-locatie Ypenburg te realiseren 10.516 woningen en 41.000 m² bedrijfsterrein. Bij de aanvraag is ook gevoegd een convenant inzake warmtelevering, tot stand gekomen tussen en ondertekend op 29 oktober 1998 door de rechtsvoorgangers van appellante en het Samenwerkingsverband Ypenburg. Hierin is het volgende bepaald. "verklaren het volgende te zijn overeengekomen: Art. 1 Definities (…) primaire warmtedistributienet het warmtedistributienet tot en met de regelkamers; secundaire warmtedistributienet het warmtedistributienet vanaf de regelkamers tot in de woningen inclusief de meterkasten; (…) warmtedistributienet het geheel dat wordt gevormd door het primarie warmtedistributienet en de secundaire warmtedistributienetten op de locatie Ypenburg; (...) Art. 2 Aanleg en instandhouding van warmtedistributienet 2.1. De Energiebedrijven zullen - en zijn daartoe met het sluiten van deze overeenkomst tegenover BOY verplicht - op de locatie Ypenburg voor eigen rekening en risico zorgdragen voor de aanleg en de instandhouding van een kwalitatief hoogwaardig warmtedistributienet tot in de meterkasten (…)" - Blijkens het projectplan was vóór indiening van de aanvraag een deel van het project al gerealiseerd: Het primaire warmtedistributienet en een deel van het secundaire warmtedistributienet waren reeds aangelegd bij 5.241 woningen. De terzake reeds aangegane verplichtingen zijn in de aanvraag om subsidie buiten beschouwing gelaten. Het project waarvoor de aanvraag om subsidie is ingediend, heeft betrekking op de nog te realiseren voorzieningen en omvat de investeringen in de uitbreiding van het secundaire warmtedistributienet waarop de overige 5.275 en 41.000 m² bruto vloer oppervlak (b.v.o) (in totaal 5.557 aansluitingen) worden gerealiseerd, de bouw van onderstations, alsmede een warmtekrachtcentrale (WKC). - Bij faxbericht van 13 maart 2002 heeft appellante over dit project nadere informatie verstrekt. - Op 3 april 2002 hebben externe deskundigen een advies ten behoeve van de te maken projectanalyse door het Projectbureau gegeven. - Ter zake van de aanvraag heeft het Projectbureau een projectanalyse gegeven en hierin geconcludeerd dat de aanvraag moet worden afgewezen op de grond dat door appellante vóór de indiening van de aanvraag om subsidie verplichtingen zijn aangegaan. - Op 5 april 2002 heeft het Projectbureau een projectanalyse ter zake van de aanvraag gegeven en hierin geconcludeerd dat de aanvraag moet worden toegewezen voor het nog te realiseren deel van het secundaire warmtedistributienet en voor de WKC naar rato van het aantal nog te realiseren aansluitingen. - Op 30 mei 2002 heeft het Projectbureau ter zake van de aanvraag een nadere analyse gegeven en hierin geconcludeerd als volgt: "(…) in plaats van een afwijzing stelt het projectbureau voor het project goed te keuren en de hoogte van de subsidie te baseren op de CO2-reductie die door de uitbreiding (5.557 aansluitingen) wordt gerealiseerd." - Op 5 juni 2002 heeft de Adviescommissie CO2-reductieplan, bedoeld in artikel 5, eerste lid, van het Besluit (hierna: Adviescommissie) ten aanzien van dit project een advies aan verweerder uitgebracht. Dit advies luidt als volgt: "De AC stemt in met het voorstel van het Projectbureau alleen aan deel twee subsidie toe te kennen. Project COP01103 wordt alsnog gerankt." - Bij brief van 13 juni 2002 heeft verweerder appellante te kennen gegeven dat de aanvraag in beginsel in aanmerking komt voor subsidie. - Bij besluit van 8 augustus 2002 heeft verweerder, onder overneming van voormeld advies van de Adviescommissie, de aanvraag om subsidie ten dele ingewilligd, in dier voege dat, voor zover hier van belang, geen subsidie is verleend voor de investeringen in het secundaire warmtedistributienet voor zover reeds kosten zijn gemaakt en wel subsidie is verleend voor de investeringen in het secundaire warmtedistributienet, voor zover daarvoor nog kosten worden gemaakt, op basis van 5.557 nog te realiseren aansluitingen, alsmede voor de investeringen in de WKC naar rato van die 5.557 nog te realiseren aansluitingen. - Bij brief van 16 september 2002 heeft appellante tegen dit besluit bezwaar gemaakt. - Op 31 oktober 2002 is appellante op haar bezwaar gehoord. - Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen. 3. Het bestreden besluit Bij het bestreden besluit is onder meer als volgt overwogen en beslist: "Alvorens ik inga op uw bezwaren dien ik vast te stellen dat zowel de aanvankelijke projectanalyse en het door mij gedane voorstel op de vragen van de Adviescommissie en het advies van de Adviescommissie berust op een formeel gezien onjuiste opvatting ten aanzien van het bepalen van het moment van aangaan van verplichtingen. In de aanvankelijke projectanalyse werd geoordeeld dat de verplichtingen zijn aangegaan met het sluiten van het convenant. Die opvatting is niet geheel onjuist, aangezien met het convenant de keuze voor de wijze van warmteopwekking in de investering nog niet vaststaat of bepaalbaar is geworden. Na de vraag van de Adviescommissie heb ik geoordeeld dat het convenant onvoldoende is om aan te nemen dat er verplichtingen zijn aangegaan. Ook dit is naar mijn mening niet geheel juist. In de hiervoor aangehaalde notitie heb ik opgemerkt dat het convenant betekent dat een intentie is uitgesproken. Dat is niet juist in die zin dat het convenant een overeenkomst is. De vraag is in hoeverre de investeringen vaststaan of voldoende bepaalbaar zijn. Het primaire energienet was ten tijde van indiening van de aanvraag al voor alle aansluitingen gerealiseerd. Het convenant en het voortschrijden van de activiteiten maakt dat ook de verplichtingen ten aanzien van het realiseren van het secundaire net vaststaan. De kosten van de investering in het secundaire net moeten in dit stadium ook zonder meer bepaalbaar kunnen worden geacht. Gelet op de inhoud van het convenant en de mogelijke alternatieven kan het bouwen van een WKC nog niet als vaststaand worden beschouwd. Dat laatste neemt niet weg dat voor het bepalen van het moment van aangaan van verplichtingen van het project de investeringen die het project omvatten gezamenlijk dienen te worden beschouwd. Aangezien ten aanzien van het secundaire net verplichtingen zijn aangegaan, komt het gehele project niet voor subsidie in aanmerking. Indien slechts de WKC in aanmerking zou worden genomen, zou dat strijdig zijn met het tenderkarakter. Na heroverweging meen ik derhalve dat het advies van de Adviescommissie onjuist was en daarom op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Dit had er bij een juiste primaire beoordeling normalerwijze toe geleid dat ik het advies niet over zou nemen en dat ik de aanvraag zou hebben afgewezen. Aangezien ik dien te oordelen op grondslag van het bezwaar mag de heroverweging in bezwaar er niet toe leiden dat u in een slechtere positie raakt. Nu er geen aanleiding is om tot intrekking van de verlening over te gaan, blijft mijn beslissing omtrent het aan u te verlenen bedrag in stand. (…)" In aanvulling op het bovenstaande heeft verweerder ter zitting het volgende naar voren gebracht. Het bestreden besluit ziet op aangegane verplichtingen in verticale zin (met het Samenwerkingsverband Ypenburg) en niet in horizontale zin (met leveranciers). Indien het project door appellante uitsluitend als WKC-project zou zijn gepresenteerd, zou vermoedelijk aan de Adviescommissie zijn verzocht een positief advies ter zake af te geven. Het project is echter niet als zodanig gepresenteerd. Het tenderbeginsel verzet zich er tegen om het project alsnog als een WKC-project aan te merken. 4. Het standpunt van appellante Appellante heeft ter ondersteuning van haar beroep, samengevat weergegeven, het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd. Ten onrechte heeft verweerder geen subsidie verleend op de grond dat in het kader van dit project reeds verplichtingen zijn aangegaan vóór indiening van de aanvraag. Het gevraagde bedrag dient in zijn geheel voor subsidie in aanmerking te komen. Het gaat hier om de vraag of met de aangegane verplichtingen in het convenant sprake is van verplichtingen in de zin van het Besluit. Dit is niet het geval. In het convenant is slechts de intentie van appellante neergelegd om op termijn te komen tot nadere afspraken. Slechts globaal is overeengekomen dat een primair en secundair warmtedistributienet op een zo milieuvriendelijke wijze zal worden aangelegd. De wijze waarop is in het convenant niet uitgewerkt. Appellante heeft zich in het convenant niet verbonden tot het aanschaffen en installeren van een WKC. Ten aanzien van de WKC zijn nog steeds geen verplichtingen aangegaan. Gelet hierop wordt aan het convenant door verweerder een te zwaar gewicht gehecht. Appellante heeft zich gebaseerd op de uitleg van het begrip 'verplichting' door de Hoge Raad in zijn uitspraken van 25 maart 1959, nr. 13860 (BNB 1959/164), 15 april 1959, nr. 13915 (BNB 1959/235), 16 november 1960 (BNB 1961/4) en 15 december 1993 (BNB 1996/384). Verweerder heeft miskend dat de kern van het project is de investering in en de ingebruikname van de WKC. Bepalend is het moment van de ingebruikname van de WKC, aangezien pas bij ingebruikneming van de WKC sprake zal zijn van CO2-reductie. In verband hiermee moet bij de berekening van de CO2-reductie en de daarop te baseren subsidie worden uitgegaan van het gehele project, aldus van alle 10.516 woningen en 41.000 m² b.v.o., inclusief de reeds gerealiseerde aansluitingen waarvoor vóór de aanvraag reeds verplichtingen zijn aangegaan en waarvan de daarop betrekking hebbende kosten buiten het aangemelde project zijn gehouden. Al die aansluitingen zullen immers op termijn door middel van de WKC van warmte worden voorzien. Ten onrechte heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat appellante zodanige verplichtingen is aangegaan, dat het gehele project niet in aanmerking komt voor subsidie. Het gaat immers om die technische voorzieningen die de uitstoot van CO2 reduceren. Dat is in dit project, de WKC. 5.1 Allereerst is aan de orde of appellante vóór de indiening van de onderhavige aanvraag om subsidie ter zake van de investeringen in het nog te realiseren deel van het secundaire warmtedistributienet voor 5.557 aansluitingen op de locatie Ypenburg, waarop die aanvraag onder meer betrekking heeft, verplichtingen is aangegaan. Het College beantwoordt die vraag bevestigend. Het College heeft bij dit oordeel betrokken de door appellante zelf verstrekte gegevens, hierboven in rubrieken 2.2 en 4 van deze uitspraak weergegeven. Hierbij kent het College allereerst betekenis toe aan het door appellante overgelegde en op 29 oktober 1998 ondertekende convenant, zoals hiervoor in rubriek 2.2. geciteerd. Van belang is dat appellante zich met dat convenant heeft verbonden om zorg te dragen voor de aanleg van een primair en secundair warmtedistributienet voor 10.516 aansluitingen op de locatie Ypenburg, waaronder ook het deel van het secundaire warmtedistributienet waarop de onderhavige aanvraag om subsidie betrekking heeft. Voorts wordt bij dit oordeel betrokken dat appellante in het aanvraagformulier de datum 27 november 1998 als startdatum van het de aanleg van die voorzieningen omvattende project heeft vermeld. Ook wordt in aanmerking genomen dat appellante daadwerkelijk uitvoering heeft gegeven aan het convenant. Immers, appellante heeft na ondertekening van het convenant en vóór de indiening van de onderhavige aanvraag, daadwerkelijk het primaire warmtedistributienet en voor een deel het secundaire warmtedistributienet op de locatie te Ypenburg gerealiseerd. In dit kader kan worden genoemd dat ten tijde van indiening van de onderhave aanvraag appellante reeds 5.241 van de in totaal 10.516 aan te brengen aansluitingen had gerealiseerd. Bij het oordeel van het College wordt tevens in aanmerking genomen hetgeen door appellante in beroep ter motivering en bestrijding van deze afwijzingsgrond, die blijkens het bestreden besluit door verweerder aan het door hem genomen besluit ten grondslag is gelegd, naar voren is gebracht. Hierbij hecht het College er belang aan dat appellante geen duidelijke in een andere richting wijzende gegevens heeft verstrekt op grond waarvan ter zake van de onderhavige door haar aangemelde voorzieningen, het aangaan van verplichtingen op andere wijze en op een ander moment zou kunnen worden bepaald dan bij de reeds - buiten de aanvraag gehouden - gerealiseerde voorzieningen. Uit dit samenstel van feiten en omstandigheden volgt dat verweerder op goede gronden heeft geconcludeerd dat appellante (ook) ter zake van het nog te realiseren deel van het secundaire warmtedistributienet waarvoor hier, onder meer, subsidie is gevraagd, reeds ten tijde van de aanvraag verplichtingen was aangegaan. De enkele verwijzing door appellante naar in het belastingrecht ontwikkelde jurisprudentie met betrekking tot het begrip 'verplichting', op grond waarvan naar de mening van appellante het convenant niet als verplichting moet worden beschouwd, is, geplaatst tegen de achtergrond van het vorenoverwogene, ontoereikend om er hier van uit te moeten gaan dat geen sprake is van het aangaan van verplichtingen in de zin van het Besluit. Gelet hierop faalt het betoog van appellante. Het voorafgaande betekent naar het oordeel van het College dat verweerder zich in het bestreden besluit terecht op het standpunt heeft gesteld dat het gehele project zoals aangemeld door appellante, op grond van artikel 2, derde lid, aanhef en onder a, van het Besluit niet in aanmerking komt voor subsidie. 5.2 Dat ter zake van de WKC nog geen verplichtingen zouden zijn aangegaan, leidt niet tot een ander oordeel. Het College onderschrijft hetgeen verweerder naar voren heeft gebracht omtrent het aanvullen van gegevens in het kader van indiening van subsidieaanvragen onder een tendersysteem. Het in het Besluit neergelegde tendersysteem, waarvoor een bepaald budget ter beschikking is gesteld en waarbij verlening van subsidie mede afhankelijk is gesteld van een relatieve beoordeling en rangschikking ten opzichte van de verschillende andere aanvragen die in een bepaalde periode zijn ingediend, brengt met zich dat aanvragers het project waarvoor subsidie is gevraagd, niet na afloop van de indieningsperiode kunnen wijzigen of nadere gegevens over het project kunnen inbrengen. Gelet hierop heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat de WKC integraal onderdeel uitmaakt van het project en niet als op zichzelf staand deelproject kan worden losgekoppeld van de aanvraag. Hieruit volgt dat, nu hiervoor is vastgesteld dat voor een belangrijk deel van de in de aanvraag begrepen voorzieningen reeds voor de indiening van de aanvraag verplichtingen waren aangegaan, het project als geheel - dus inclusief WKC - niet voor subsidiëring in aanmerking komt. Al hetgeen appellante overigens heeft aangevoerd, stuit hier op af. 5.3 Gelet op het vorenoverwogene heeft verweerder het bezwaar terecht ongegrond verklaard, waarbij verweerder overigens appellante niet te kort heeft gedaan doordat hij de bij besluit in primo verleende subsidie in stand heeft gehouden. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het beroep ongegrond moet worden verklaard. Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb. Het College verklaart het beroep ongegrond. Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. M.A. Fierstra en mr. J.L.W. Aerts, in tegenwoordigheid van mr. I.K. Rapmund, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 5 februari 2004. w.g. B. Verwayen w.g. I.K. Rapmund