ECLI:NL:CBB:2003:AO0546

College van Beroep voor het bedrijfsleven

Nrs. AWB 03/928, 03/800, 03/679 18 december 2003

13700 Uitspraak in de zaken van:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Uborg B.V., te Ulft, en 147 anderen (hierna: Uborg),

gemachtigden: mr. L.T. Leusink en mr. N.C. van Steijn, advocaten te Amsterdam,

2. de vereniging Landelijke Huisartsen Vereniging, te Utrecht (hierna: LHV),

gemachtigde: mr H.C.M. Hendriks, advocaat te Utrecht,

3. de vereniging Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering van de Pharmacie, te 's-Gravenhage (hierna: KNMP),

gemachtigde: mr. B.J.W. Walraven, advocaat te Rotterdam,

appellanten,

tegen

het College Tarieven Gezondheidszorg, te Utrecht, verweerder,

gemachtigde: mr. G.R.J. de Groot, advocaat te 's-Gravenhage.

aan welk geding tevens als partij deelneemt de representatieve organisatie van zorgverzekeraars in de zin van de Wet tarieven gezondheidszorg Zorgverzekeraars Nederland (hierna: ZN),

gemachtigde: mr. A.J.H.W.M. Versteeg, advocaat te Amsterdam.

Op 8 augustus 2003 is van Uborg een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 2 juli 2003.

Van LHV is op 21 juli 2003 een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van - eveneens - 2 juli 2003.

Bij schrijven van 18 juni 2003, toegelicht bij schrijven van 13 augustus 2003, welke brieven zijn ontvangen op respectievelijk 18 juni en 14 augustus 2003, is namens KNMP beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van - eveneens - 2 juli 2003.

Op 19 augustus 2003 heeft LHV een aanvullend beroepschrift ingediend, voorzien van een aantal bijlagen.

Bij brief van 26 augustus 2003 heeft ZN onder verwijzing naar artikel 8:26 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) het College verzocht in haar hoedanigheid van belanghebbende in de gelegenheid te worden gesteld als partij aan het geding deel te nemen. In dit verzoek heeft het College bewilligd.

Bij brieven van 15 en 20 augustus 2003 zijn vanwege Uborg aanvullende producties in het geding gebracht.

Namens KNMP is bij brief van 4 september 2003 verzocht het beroep met toepassing van artikel 8:52 Awb versneld te behandelen.

Bij schrijven van 30 september 2003 heeft KNMP de gronden van haar beroep aangevuld en nadere stukken ingediend.

Bij brief van 30 oktober 2003 heeft verweerder onder meer een reactie gegeven op het verzoek om versnelde behandeling van KNMP.

De gemachtigde van KNMP heeft hierop gereageerd bij brieven van 3 en 4 november 2003.

Onder dagtekening 14 november 2003 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd.

Bij brieven van 20 en 21 november 2003 heeft verweerder nadere stukken ingediend.

Van de zijde van Uborg zijn nadere producties in het geding gebracht bij brief van 21 november 2003.

Bij brief van gelijk datum zijn namens KNMP nadere producties ingediend.

Namens LHV zijn nadere stukken ingediend bij brief van 26 november 2003.

Op 2 december 2003 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Appellanten, verweerder en ZN hebben zich doen vertegenwoordigen door eerdervermelde gemachtigden. Namens KNMP is tevens verschenen mr. C.C. Meijer, advocaat te Amsterdam. Voor ZN is tevens verschenen J.G. van Dam.

2. Ontstaan en loop van de gedingen

2.1 Bij besluit van 6 maart 2003 heeft de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: minister) onder toepassing van artikel 13 van de Wet tarieven gezondheidszorg (hierna: WTG) beleidsregels vastgesteld ter zake van inkoopvergoedingen die apotheekhoudenden ten hoogste in rekening mogen brengen.

Ter uitvoering van dit besluit heeft verweerder krachtens artikel 11 WTG bij besluiten van 17 maart 2003 beleidsregels vastgesteld aangaande de tariefopbouw inzake de inkoopvergoeding van geneesmiddelen in het maximumtarief per receptregel voor farmaceutische hulp, verleend door respectievelijk apothekers in de ziekenfonds en de particuliere praktijk, en door apotheekhoudende huisartsen.

De minister heeft op 28 maart 2003 ingevolge artikel 12 WTG goedkeuring verleend aan deze beleidsregels.

Verweerder heeft met inachtneming van deze beleidsregels bij beschikkingen van 14 april 2003 de tarieven vastgesteld van de onder de WTG vallende farmaceutische hulp, verleend door respectievelijk apothekers en apotheekhoudende huisartsen. Het betreft hier een ambtshalve vaststelling van maximumtarieven, waarbij toepassing is gegeven aan het bepaalde in de WTG in artikel 8, derde en vierde lid, en in de artikelen 17b, 17d en 17e.

Tegen deze tariefbeschikkingen hebben - onder meer - appellanten bezwaarschriften ingediend. Voorts hebben Uborg en KNMP zich tot de voorzieningenrechter van het College gericht met verzoeken een voorlopige voorziening te treffen.

2.2 Bij uitspraak van 29 april 2003 (AWB 03/452, 03/455, 03/456; www.rechtspraak.nl, LJN-nummer: AF8790) heeft de voorzieningenrechter deze verzoeken onder meer in dier voege toegewezen, dat de tariefbeschikking van 14 april 2003, waarbij de door apothekers met ingang van 1 mei 2003 in rekening te brengen maximumtarieven worden vastgesteld, met inbegrip van de daarin vervatte bepaling dat de geldingsduur van de eerder afgegeven tariefbeschikking met nr. 5200-1900-03-01 d.d. 11 december 2002, met de onderhavige tariefbeschikking wordt beperkt tot 1 mei 2003, is geschorst onder de bepaling dat deze voorziening terstond in werking treedt en vervalt zes weken nadat verweerder op de door verzoekers ingediende bezwaarschriften zal hebben beslist of zoveel eerder als partijen een oplossing voor hun geschil zullen hebben gevonden. Bij deze uitspraak is onder meer het volgende overwogen:

" 6.11 (…..) De bestreden tariefbeschikking houdt, zeer globaal en samengevat weergegeven, in dat naast de vergoeding per receptregel die beoogt dekking te geven voor het inkomensbestanddeel en het praktijkkostenbestanddeel voor apothekers, er een inkoopvergoeding is. Die inkoopvergoeding voor afgeleverde geneesmiddelen mag niet meer bedragen dan

- de lijstprijs van de (goedkoopste) leverancier minus 8% (de zogeheten claw back) bij middelen die als single source geneesmiddelen worden aangemerkt;

- de lijstprijs van de (duurste) leverancier minus 40% bij de zogeheten multi source geneesmiddelen.

6.12 Wil geoordeeld worden dat voor een tarief als het onderhavige steun is te vinden in de bepalingen van WTG dan dient, nu de mogelijkheid reëel is dat de verkoopvergoeding voor een concreet geneesmiddel onder omstandigheden lager is dan de daadwerkelijk door de apotheker betaalde inkoopprijs, aan bepaalde, speciaal met die mogelijkheid verband houdende, voorwaarden te zijn voldaan.

De inhoud van de door de minister vastgestelde beleidsregels, de toepasselijke beleidsregels van verweerder, de tariefbeschikking noch de stukken en onderzoeken die daaraan ten grondslag liggen, geven er blijk van dat zulks door de minister van VWS en verweerder voldoende is onderkend. Daartoe wordt meer in het bijzonder het volgende overwogen.

6.13 De WTG verstaat, blijkens artikel 1, eerste lid, onder h, onder tarief: "prijs voor een prestatie of geheel van prestaties, door een orgaan van gezondheidszorg geleverd".

In de tariefbeschikking is bepaald dat apothekers maximaal de bedragen, vermeld achter de desbetreffende prestaties, zoals omschreven in de bijgevoegde tarievenlijst in rekening mogen brengen. In de bijgevoegde tarievenlijst is onder 1. de vergoeding van het inkomen en de praktijkkosten op € 6,30 per voorschrift (is receptregel) vastgesteld. Onder 2. is vervolgens vermeld: "De vergoeding van de afgeleverde geneesmiddelen exclusief BTW", waarna de, hiervoor in de kern weergegeven, berekeningswijze volgt van de vergoedingsprijzen die ter zake maximaal in rekening mogen worden gebracht.

6.14 In de opzet van de tariefbeschikking is derhalve de aflevering van het geneesmiddel als zodanig als een prestatie gekwalificeerd, waarvoor - los van het voorschrift of receptregel, dat als een andere prestatie in aanmerking komt voor een afzonderlijke vergoeding - een tarief geldt. De tariefstelling kan ten aanzien van de hier bedoelde prestatie betekenen dat, doordat in bepaalde gevallen als verkoopprijs minder mag worden gedeclareerd dan de prijs die de apotheker als inkoopprijs daadwerkelijk heeft betaald, de prijs voor de prestatie, gelet op de gemaakte kosten, op een negatief bedrag uitkomt. Zulks laat zich niet eenvoudig inpassen in een wettelijk systeem dat uitgaat van een "prijs voor een prestatie".

6.15 Naar voorlopig oordeel dienen dan ook bij een dergelijke tariefstelling voldoende zekerheden te worden ingebouwd - zoals bijvoorbeeld naar het oordeel van het College het geval was in de zaken die in 2001 door het College zijn beoordeeld (nrs.

AWB 99/85, 00/69 en 00/628) - die waarborgen dat per apotheker in elk geval niet de situatie onstaat dat kortingen worden toegepast waarvan het hiervoor bedoelde effect niet wordt gecompenseerd door het feit dat die kortingen over het geheel een geringer percentage omvatten dan de door de desbetreffende apothekers verkregen kortingen of bonussen op andere geneesmiddelen.

Dergelijke waarborgen kunnen gelegen zijn in het onderzoek, dat naar de hoogte van verleende kortingen is verricht, in samenhang met het, op basis van dat onderzoek, binnen een veilige marge blijven met de hoogte van de korting en het voorts waar nodig inbouwen van maatregelen ter voorkoming van onevenredig nadeel in individuele bijzondere gevallen. In de hiervoor genoemde uitspraak van het College van 5 juni 2001 is onder 7.1.4 tot en met 7.1.7 aan deze waarborgen gewicht gehecht voor de beoordeling van de aanvaardbaarheid van het kortingsstelsel, zoals dat toen voorlag, alsook aan onder meer de omstandigheid dat het kortingspercentage beneden het percentage lag dat door de KNMP als redelijk werd aangemerkt.

6.16 Naar voorlopig oordeel is in de situatie die met de onderhavige tariefbeschikking voorligt, in onmiskenbaar onvoldoende mate zeker dat niet voor bepaalde apothekers per saldo een tarief zal gelden waarvoor de WTG geen grondslag biedt. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter meer in het bijzonder het volgende.

6.17 Zoals al eerder, naar aanleiding van het afschaffen van de zogeheten nullijst, in het kader van een verzoek om voorlopige voorziening is overwogen (no. AWB 99/410, 12 mei 1999) is naar voorlopig oordeel niet aanvaardbaar dat binnen eenzelfde groep van organen van gezondheidszorg (apothekers) sommigen significant zwaarder worden gekort dan anderen, zulks enkel en alleen door factoren waarop zij zelf geen of slechts beperkte invloed kunnen uitoefenen. Die factoren zijn met name de samenstelling van het patiëntenbestand dat op de desbetreffende apotheker een beroep doet, het voorschrijfgedrag van de betrokken geneeskundige en de prijs van het geneesmiddel dat de apotheker bij inkoop moet betalen. Met betrekking tot dit laatste valt niet zonder meer in te zien dat elke apotheker gelijkelijk in staat moet worden geacht per saldo gemiddeld over een bepaalde periode bezien de kortingsbedragen te bedingen als waarvan in de tariefbeschikking wordt uitgegaan. Achter gemiddelden kunnen grote verschillen schuil gaan. Dergelijke verschillen lijken naar voorlopig oordeel niet onaannemelijk. De groothandel zal in beginsel een voorkeur hebben zo min mogelijk korting te geven. De marktsituatie en de verschillen in onderhandelingspositie tussen de betrokken apotheker kunnen de verschillen in aankoopprijs in belangrijke mate beïnvloeden. Voorts geldt ook hier dat in het verleden behaalde resultaten geen garantie bieden voor de toekomst. Zo is niet uitgesloten dat de onderhavige tariefbeschikking als zodanig veranderingen in het kortingenpatroon van industrie en groothandel zal opleveren, die het hiervoor bedoelde effect versterken, bijvoorbeeld wanneer bepaalde prijzen door industrie of handel worden bijgesteld.

(…)

6.19 In de tariefbeschikking is om onevenredig nadeel te voorkomen voorzien in een aftopping van het kortingsbedrag tot € 40 per receptregel. Dit aftoppingsbedrag wijkt zonder duidelijke motivering aanmerkelijk af van het aanvankelijk door verweerder zelf aan de minister VWS voorgestelde aftoppingsbedrag van € 20. Dat die aftopping voldoende soulaas biedt valt, gelet op de hiervoor bedoelde onzekerheden, niet te zeggen. Aldus bestaat de gerede kans dat na verloop van enige tijd in bepaalde gevallen het als inkoopvergoeding bepaalde maximumtarief moet worden aangemerkt als een tarief waarvoor onvoldoende wettelijke basis is te vinden.

6.20 Ook voorzover het tarief (inkoopvergoeding en receptregel) als één geheel zou moeten worden bezien geldt, gelet op het hiervoor overwogene, dat met een tariefstelling als hier aan de orde naar voorlopig oordeel geweld wordt aangedaan aan de primaire doelstelling van de WTG, te weten het totstandbrengen en bevorderen van een evenwichtig stelsel van tarieven. Bedoelde apothekers zouden in die benadering immers per saldo een receptregelvergoeding ontvangen die, als gevolg van factoren waarop zij zelf slechts beperkt invloed kunnen uitoefenen, lager is dan de receptregelvergoeding van apothekers die er wel in slagen hoge kortingen en bonussen te bedingen.

6.21 Gelet op de door verzoekers overgelegde gegevens met betrekking tot de financiële situatie van een aantal apothekers in Nederland, bestaat naar voorlopig oordeel de kans dat deze na invoering van de bestreden tariefbeschikking in een acute financiële noodsituatie zullen komen te verkeren. Ook- of wellicht zelfs juist - bij deze groep valt niet uit te sluiten dat die noodsituatie wordt veroorzaakt doordat de inkoopvergoeding voor deze apothekers over een zekere periode stelselmatig lager is dan het bedrag dat zij aan hun leverancier hebben betaald en aldus het gevolg is van een tariefbeschikking waarvoor - althans in zoverre - zoals hiervoor is overwogen, geen steun is te vinden in de WTG.

(….)

6.23 (…) Het voorgaande overziende acht de voorzieningenrechter het waarschijnlijk dat het College, eventueel oordelend in een bodemzaak indien de tariefbeschikking in bezwaar gehandhaafd wordt, reeds in verband met dit gebrek tot gegrondverklaring van het beroep zal komen.

6.24 Niet uit te sluiten valt dat verweerder tot een tariefbeschikking komt die dat lot niet treft, wanneer daarin in de bezwaarfase bepaalde aanpassingen worden aangebracht en/of nader onderzoek wordt gepleegd (…..). Deze overwegingen rechtvaardigen het bij wege van voorlopige voorziening schorsen van de tariefbeschikking tot na de beslissing op bezwaar, gelet op de hiervoor genoemde belangen van met name de groep apothekers die met onomkeerbare gevolgen in de rode cijfers terecht kan komen, afgewogen tegen het belang van de kosten van gezondheidszorg. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat naar voorlopig oordeel verweerder ook in een later stadium mogelijkheden heeft om die budgettaire gevolgen enigszins op te vangen. Bijvoorbeeld door een deel daarvan, indien gerechtvaardigd en met inachtneming van de belangen van individuele apothekers, door middel van nacalculatie te verrekenen in de receptregelvergoeding.

Met een schorsing als na te melden lijkt naar voorlopig oordeel het vaststellen van een tijdvak, dat redelijkerwijs nodig is om een loyaal aan de uitvoering van de tariefbeschikking meewerkend apotheker de gelegenheid te geven om met name zijn (computer)administratie zodanig in te richten dat hij behoorlijk uitvoering kan geven aan de tariefbeschikking, niet nodig."

2.3 Bij de thans bestreden besluiten heeft verweerder de bezwaren van appellanten deels gegrond en deels ongegrond verklaard. Naar aanleiding daarvan heeft verweerder ter vervanging van voormelde tariefbeschikkingen van 14 april 2003, op 30 juni 2003 nieuwe beschikkingen gegeven, betreffende maximumtarieven van de onder de WTG vallende farmaceutische hulp, verleend door respectievelijk apothekers en apotheekhoudende huisartsen. Deze tariefbeschikkingen, welke zijn verzonden op 2 juli 2003 en waarvan de ingangsdatum is bepaald op 1 september 2003, verschillen in zoverre van eerdervermelde tariefbeschikkingen, dat hierin de reductie van 40% op de vergoeding van de inkoopprijzen van multi source geneesmiddelen is gemaximeerd op een bedrag van € 20 in plaats van € 40, alsmede dat daarin een zogenoemde vangnetvoorziening is getroffen. Deze voorziening houdt in essentie in dat, indien een apotheker voor de inkoop van zijn geneesmiddelen over een bepaalde periode meer betaalt dan hij rechtsgeldig kan declareren, hij het verschil vergoed kan krijgen.

Hieromtrent is onder meer het volgende bepaald in de module "Nacalculatie op de inkoopkosten van afgeleverde WTG-geneesmiddelen", welke module deel uitmaakt van voormelde tariefbeschikkingen van 30 juni 2003 (bij onderstaande aanhaling is de nummering gevolgd van de module betreffende de apotheekhoudende huisartsen; de module betreffende de apothekers is behoudens de nummering gelijkluidend):

" 5.1 Nacalculatie op de inkoopkosten van afgeleverde WTG-geneesmiddelen (multi-source- en single-source-geneesmiddelen) over het jaar 2003 respectievelijk 2004 vindt plaats op grond van een verzoek van de apotheker dan wel apotheekhoudende huisarts, gericht aan de regionale zorgverzekeraar / marktleider die de ziekenfondsverzekering uitvoert, indien:

5.1.1 De apotheker of apotheekhoudende huisarts de onder 5.1 bedoelde zorgverzekeraar aantoont (zie punt 5.1.3) dat per saldo het totaal van de feitelijke inkoopkosten van de omzet in multi-source- en single-source-geneesmiddelen de inkoopvergoeding van die omzet in 2003 respectievelijk 2004 te boven gaat.

5.1.2 De apotheker de onder 5.1 bedoelde zorgverzekeraar schriftelijk verklaart en aantoont dat onder vermelding van de periode waarop de verklaring betrekking heeft,

- geen uitkeringen van inkoopvoordelen, op welke wijze dan ook, plaatsgevonden hebben aan de aan de apotheek gelieerde ondernemingen, instellingen of aan derden, of indien dit wel het geval is, deze in hun volle omvang zijn meegenomen in de berekening van het onder 5.1.1 bedoelde saldo, én

- er geen substantiële verschuivingen plaatsvinden ten gunste van de inkoopvoordelen op afgeleverde niet-WTG-middelen dan wel anderszins, én

- er geen verschuivingen in het inkoopbeleid van de apotheekhoudende plaatsgevonden hebben, waardoor het onder 5.1.1 bedoelde saldo in belangrijke mate nadelig beïnvloed is.

(…)

5.1.3 Een accountant (zie punt 5.3) met certificerende bevoegdheid het onder 5.1.1 bedoelde saldo voor 2003 respectievelijk 2004 verifieert onder meer aan de hand van de jaarstukken van de apotheek en, zonodig van alle aan de apotheek gelieerde ondernemingen, instellingen of derden over 2003 respectievelijk 2004 en hierover een verklaring afgeeft.

(…)

5.2 Het na te calculeren bedrag gaat het onder 5.1.1 bedoelde saldo niet te boven, maar wordt wel vermeerderd met de schriftelijk apart vermelde kosten van de onder 5.1.3 genoemde accountantsverificatie. De verrekening van het na te calculeren bedrag vindt (zie 5.4) plaats via een separaat te vermelden vermindering van de korting op de inkoopvergoeding. Hierbij vindt dus géén aanpassing plaats van de clawback op de single-source-geneesmiddelen, de ijkprijzen van de multi-source-geneesmiddelen en de aftopping.

5.2.1 De vermindering van de korting vindt plaats door middel van één met het onder 5.2 bedoelde bedrag overeenkomend uniform toeslagpercentage, dat door de apotheekhoudende wordt toegepast op de door te berekenen inkoopkosten van de afleveringen van WTG-middelen van de gehele praktijk over het gehele kalenderjaar, volgend op het jaar waarvoor een beroep op de module door de apotheker of de apotheekhoudende huisarts bestaat. Verrekening vindt plaats tot een maximum van het onder 5.2 bedoelde bedrag. Het uniforme toeslagpercentage en de hieruit voortvloeiende toeslag worden per voorschrift separaat vermeld op elke factuur van de apotheekhoudende en/of in de elektronische verwerking van declaraties ten behoeve van ziekenfondsen.

5.2.2 Het uniforme toeslagpercentage wordt vastgesteld door de onder 5.1 bedoelde zorgverzekeraar en de betrokken apotheker of apotheekhoudende huisarts, mede aan de hand van een prognose door de apotheekhoudende van de door te berekenen inkoopkosten in het jaar waarin de verrekening plaatsvindt."

In verband met de onderhavige wijzigingen van de tariefbeschikkingen heeft verweerder tevens zijn beleidsregels omtrent dit onderwerp aangepast bij besluit van 25 augustus 2003. De minister heeft deze beleidsregels op 5 september 2003 goedgekeurd.

2.4 Appellanten hebben tegen eerdergenoemde beslissingen op bezwaar en de in aansluiting daarop gegeven - gewijzigde - tariefbeschikkingen beroep ingesteld bij het College en zich gewend tot de voorzieningenrechter met het verzoek deze besluiten te schorsen. De voorzieningenrechter heeft deze verzoeken afgewezen bij uitspraak van 29 augustus 2003 (AWB 03/752, 03/929, 03/678, 03/884; www.rechtspraak.nl, LJN-nummer: AI1603). Bij deze uitspraak is met betrekking tot de module: "Nacalculatie op de inkoopkosten van afgeleverde WTG-geneesmiddelen" (hierna: toeslagmodule) het volgende overwogen:

" 6.12 Naar voorlopig oordeel is voor de rechtsgeldigheid van de onderhavige tariefbeschikkingen, zoals uit de vorige uitspraak van 29 april 2003 volgt, in elk geval van belang dat per saldo het maximumtarief dat voor de verkoopvergoeding geldt, niet als een negatief tarief moet worden aangemerkt. De WTG lijkt daarvoor immers geen basis te bieden. De toeslagmodule beoogt dit probleem te ondervangen. De functie van die module - als voor de rechtsgeldigheid van de tariefbeschikkingen noodzakelijk complement van de kortingsregeling - brengt naar voorlopig oordeel mee dat over de aanspraken van de desbetreffende apothekers zo min mogelijk misverstanden mogen bestaan, dat de procedures voor het geldend maken van deze aanspraken niet onnodig bezwarend zijn en dat, mede met het oog op de in de WTG voorziene rechtsbescherming tegen besluiten van verweerder, verweerder zelf in beginsel met betrekking tot de nagecalculeerde toeslagen en voorschotten de beslissende instantie is. Tegen de achtergrond van de voorgaande overwegingen roept de toeslagmodule op een aantal onderdelen de nodige vragen op.

6.13 De bevoegdheid tot het vaststellen of goedkeuren van een maximumtarief berust ingevolge artikel 17b, derde lid, WTG bij verweerder. Naar voorlopig oordeel volgt uit deze bepaling en het wettelijk systeem, dat die bevoegdheid niet bij een ander, bijvoorbeeld bij partijen, gelegd kan worden. Dit roept de vraag op of met betrekking tot de toeslag nog wel gesproken worden van een daadwerkelijke vaststelling door verweerder van het (afwijkend) maximumtarief, dat een apotheker op basis van nacalculatie in rekening mag brengen, nu dat tarief niet rechtstreeks uit de toeslagmodule lijkt te volgen. Immers, volgens het systeem dat in onderdeel 4 van de tariefbeschikking is neergelegd, is de daadwerkelijke vaststelling van de rechtsgeldig door een apotheker in rekening te brengen toeslag - welke een afwijkend tarief lijkt te impliceren inzake de verkoopvergoeding - afhankelijk van na te noemen, in de toeslagmodule voorgeschreven beslis- en beoordelingsmomenten.

6.14 Op zich lijken deze voorwaarden redelijkerwijs noodzakelijk ter voorkoming van onjuist gebruik van de toeslagmodule. Niet valt echter zonder meer in te zien dat voor een systeem, waarbij de toetsing of voldaan is aan deze voorwaarden dient te geschieden door de verzekeraar, een voldoende rechtvaardingsgrond is te vinden. Zo dient, blijkens onderdeel 4.1, de nacalculatie plaats te vinden op grond van een verzoek van de apotheker aan de regionale zorgverzekeraar/marktleider, waarbij de apothekers - naar valt aan te nemen: ten genoegen van die verzekeraar- onder meer dient aan te tonen dat, kortgezegd, geen inkoopvoordelen aan gelieerde ondernemingen, geen substantiële verschuivingen ten gunste van niet WTG-middelen en geen verschuivingen in het inkoopbeleid hebben plaatsgevonden, welke een vertekend beeld op zouden leveren van de gepresenteerde verliezen als gevolg van de korting op de inkoopvergoedingen.

Ook de mogelijkheid van bevoorschotting en de mogelijkheid van het in één keer per periode uitbetalen van het na te calculeren bedrag is afhankelijk van de instemming van de desbetreffende verzekeraar.

6.15 Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat de onder 4.2 genoemde eis inzake het aantonen dat geen uitkeringen en verschuivingen hebben plaatsgevonden uitgelegd moet worden als "het voorzover redelijkerwijs noodzakelijk aannemelijk maken dat bedoelde verschuivingen niet hebben plaatsgevonden". Ook met die uitleg lijkt naar voorlopig oordeel evenwel het tijdstip waarop, alsook de omvang en vorm waarin een eventueel negatief saldo van een voorafgaande periode wordt verevend zozeer afhankelijk van beoordeling door en bereidwilligheid van de betrokken verzekeraar, dat het de vraag is of nog van een daadwerkelijke vaststelling in de toeslagmodule - en dus door verweerder zelf - van het voor de desbetreffende apotheker geldende maximumtarief kan worden gesproken.

6.16 Verweerder heeft toegelicht dat voor deze uitvoeringswijze is gekozen, omdat, wanneer de compensatie niet - aldus - ten laste van ziekenfondsen zou komen, zij door het Ctg zelf zouden moeten worden gedragen. In dat geval zou de compensatie, aldus verweerder, gelet op artikel 27 WTG ten laste van de middelen van de AWBZ komen, hetgeen niet zou behoren te gebeuren, omdat zulks een niet aanvaardbare vermenging van geldstromen zou betekenen.

Wat er zij van de juistheid van deze laatste stellingen, zij lijken, ook wanneer zij in hun algemeenheid gevolgd zouden kunnen worden, naar voorlopig oordeel niet zonder meer belemmerend voor een eventueel anders ingeklede wijze van besluitvorming over de toegestane compensatie-toeslag, die in het hiervoor uiteengezette opzicht minder bezwaren oplevert.

6.17 De voorzieningenrechter wijst in dit verband voorts nog op de niet ten onrechte door verzoekers aangevoerde bezwarende omstandigheid van de in de module gekozen procedure, dat een apotheker als vragende partij met zijn bedrijfsgegevens te biecht moet gaan bij de marktleider-verzekeraar in zijn regio, welke verzekeraar doorgaans een marktpartij is voor die apotheker, met wie hij in het kader van de Ziekenfondswet ook zal moeten onderhandelen over een te sluiten medewerkersovereenkomst. Laatstbedoelde overeenkomst is normaal gesproken van groot belang voor de continuïteit van de onderneming van de apotheker. Zeker wanneer de beoogde marktwerking, welke enigermate op gang lijkt te zijn gekomen, zich doorzet, wordt de apotheker die een beroep op de compensatieregeling moet doen, aldus in een, zachtgezegd, merkwaardige positie geplaatst tegenover zijn onderhandelingspartner.

6.19 Een aanpassing van de in de module neergelegde nacalculatiesystematiek om aan de hiervoor geschetste bezwaren tegemoet komen lijkt, gelet op het voorgaande, naar voorlopig oordeel in de rede te liggen. Niettemin vormt deze omstandigheid, gelet op de betrokken belangen, naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende grond voor het thans treffen van enigerlei voorlopige voorziening. De praktische toepassing van deze module - waarin deze bezwaren zich zouden kunnen doen gevoelen - zal immers naar voorlopig oordeel niet eerder dan over een aantal maanden daadwerkelijk aan de orde zijn. Aangenomen mag worden dat er aldus voldoende tijd is voor verweerder om, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zich nader te bezinnen op de vraag inhoeverre aan de hiervoor geschetste bezwaren tegemoet kan worden gekomen en daarvoor passende oplossingen te vinden, waarbij tevens geldt dat zonodig opnieuw een voorlopige voorziening kan worden gevraagd. Gelet op de betrokken belangen, met name het belang dat gemoeid is met het thans in werking treden van het kortingenstelsel ten aanzien van diegenen waarvan mag worden aangenomen dat zij geen beroep op de toeslagmodule zullen behoeven te doen, ziet de voorzieningenrechter derhalve thans onvoldoende grond voor het oordeel dat onverwijlde spoed vereist dat een voorlopige voorziening wordt getroffen, bijvoorbeeld in de vorm van schorsing van de bestreden besluiten."

2.5 Verweerder heeft zich naar aanleiding van laatstvermelde uitspraak beraden omtrent de vraag of de in de toeslagmodule vormgegeven vangnetvoorziening voor apotheekhoudenden kan worden gehandhaafd. Daartoe heeft verweerder een document opgesteld, bevattende zeven alternatieve varianten voor de toeslagmodule. Dit document is toegezonden aan degenen die partij waren in de procedure bij het College, met het verzoek een zienswijze te geven met betrekking tot elk van de beschreven varianten.

Verweerder heeft bij zijn beschouwingen in genoemd document de volgende uitgangspunten in acht genomen: (-) zoveel mogelijk dient tegemoet te worden gekomen aan de door de voorzieningenrechter gesignaleerde bezwaren, (-) de doelstelling van de vangnetvoorziening moet worden gehandhaafd, (-) de uitvoeringslasten van een voorziening moeten zo beperkt mogelijk zijn, terwijl anderzijds het risico van oneigenlijk gebruik of misbruik tot een minimum beperkt dient te blijven. Verweerder heeft de bedenkingen van de voorzieningenrechter aldus samengevat: (-) het bezwaar dat verweerder niet zelf de compensatie en de toeslag vaststelt, nu deze afhankelijk is van nadere, in de tariefbeschikking neergelegde, beslis- en beoordelingsmomenten, (-) het bezwaar dat er niet zonder meer een rechtvaardiging is voor een systeem waarin de toetsing of aan de voorwaarden voor een toeslag is voldaan, dient te geschieden door de zorgverzekeraar.

Verweerder heeft in een, zijnerzijds in het geding gebrachte, beleidsnota d.d. 11 november 2003 een uiteenzetting gegeven aangaande eerderbedoelde varianten, waarbij als variant 1 is gepresenteerd: "De toeslag ter verrekening van het tekort op de inkoop wordt per individuele apotheekhoudende als vast tarief (niet zijnde een maximumtarief) door het CTG goedgekeurd of vastgesteld door een daartoe strekkend verzoek van de apotheekhoudende, al dan niet samen met één of meer ziektekostenverzekeraars.".

Verweerder heeft aangetekend dat deze variant moet worden gezien als de "koninklijke weg", maar dat deze variant bij de huidige stand van de wetgeving niet kan worden gerealiseerd, omdat op grond van het Besluit werkingssfeer maximumtarieven WTG alle prestaties van apotheekhoudenden worden aangemerkt als prestaties waarvoor maximumtarieven worden goedgekeurd of vastgesteld overeenkomstig artikel 17c WTG. Dit betekent dat verzoeken om goedkeuring of vaststelling slechts kunnen worden gedaan door de representatieve organisaties of één van hen, dus niet door individuele apotheekhoudenden of zorgverzekeraars. Bovendien heeft de wettelijke regeling als uitgangspunt dat uniforme, voor de gehele beroepsgroep geldende maximumtarieven worden goedgekeurd of vastgesteld. Het stelsel van de maximumtarieven sluit - aldus verweerder - dan ook uit dat aan individuele apotheekhoudenden een individueel berekende toeslag ter compensatie van inkoopnadelen wordt toegekend.

Verweerder heeft met betrekking tot de in genoemde beleidsnota gepresenteerde variant 2, luidende: "De apotheekhoudende verzoekt het CTG op grond van artikel 17c, derde lid, WTG om vaststelling, op individuele basis, van een toeslag." onder meer opgemerkt dat deze variant niet is in te passen in het stelsel van de WTG, aangezien de mogelijkheid om via artikel 17c, derde lid, te verzoeken om vaststelling van een maximumtarief is bedoeld als tijdelijke noodoplossing voor gevallen waarin voor een bepaalde prestatie (nog) geen maximumtarief bestaat. Deze mogelijkheid is niet bedoeld voor situaties waarin voor de betreffende prestaties tarieven zijn gegeven die onvoldoende compensatie bieden aan de apotheekhoudende.

4.1 Hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, stelt de vraag aan de orde of de in geding zijnde tariefbeschikkingen, die zijn gegeven in samenhang met verweerders besluiten op de bezwaarschriften van appellanten, in rechte kunnen standhouden. De door appellanten naar voren gebrachte bezwaren houden, op hoofdlijnen weergegeven, in (-) dat de tariefbeschikkingen zijn gegeven in strijd met de WTG en het verbod van détournement de pouvoir, (-) dat bij de voorbereiding en het geven van de tariefbeschikkingen niet de vereiste zorgvuldigheid is betracht, onder meer omdat in de onderzoeksgegevens die verweerder bij zijn besluitvorming in aanmerking heeft genomen, geen toereikende grondslag voor deze beschikkingen is te vinden, (-) dat voor het tussen multi source en single source geneesmiddelen gemaakte onderscheid en de daaraan verbonden kortingsnormen geen redelijke gronden zijn aan te voeren, (-) dat de thans in geding zijnde vangnetvoorziening, nog afgezien van strijd met de wet en genoemd verbod van détournement de pouvoir, onredelijk moet worden geacht gegeven de afhankelijke positie waarin deze voorziening de apotheekhoudende plaatst ten opzichte van de zorgverzekeraar die beslist omtrent de nacalculatie; dit kan de zorgverzekeraar zijn met wie de apotheekhoudende in ander verband onderhandelt over een medewerkersovereenkomst, en (-) dat het in de tariefbeschikkingen vervatte systeem van maximale prijzen met vaste kortingen strijdig is met het in artikel 28 EG gestelde verbod op kwantitatieve invoerbeperkingen en maatregelen van gelijke werking.

4.2 De in geding zijnde tariefbeschikkingen bevatten een stelsel van voorschriften, die in hun onderlinge samenhang in beschouwing moeten worden genomen. Hetgeen in de tariefbeschikkingen is bepaald omtrent de inkoopvergoeding van bedoelde geneesmiddelen, kan derhalve niet los worden gezien van meergenoemde vangnetvoorziening, die is vervat in de toeslagmodule, welke hiervoor in § 2.3 is weergegeven. Naar mede blijkt uit de overwegingen bij de bestreden besluiten, heeft verweerder, daarbij gelet op de in § 2.2 weergegeven uitspraak van de voorzieningenrechter d.d. 29 april 2003, het geboden geacht ter tegemoetkoming aan het bezwaar dat hantering van het onderhavige tariefstelsel tot gevolg kan hebben dat een apotheekhoudende verlies lijdt op de verkoop van WTG-geneesmiddelen, een voorziening te compensatie van dergelijke verliezen te treffen.

Aangezien hierbij, naar op grond van de beschikbare gegevens moet worden aangenomen, sprake is van een reëel risico, dat gelet op de hoofddoelstelling van de WTG: het bevorderen van een evenwichtig stelsel van tarieven voor prestaties op het gebied van de gezondheidszorg, redelijkerwijs niet ten laste van de betrokken apotheekhoudende behoort te komen, moet worden geconcludeerd dat, indien de vangnetvoorziening onrechtmatig wordt bevonden, het wegvallen van zulk een wezenlijk bestanddeel van het onderhavige stelsel van maximumtarieven met zich brengt dat het stelsel in zijn geheel in rechte geen stand kan houden.

4.3 De vangnetvoorziening houdt, zoals blijkt uit de hiervoor in § 2.3 weergegeven regels van de toeslagmodule, onder meer in dat, indien wordt aangetoond dat per saldo het totaal van de feitelijke inkoopkosten van de omzet in multi source en single source geneesmiddelen de inkoopvergoeding te boven gaat, de verrekening van het na te calculeren bedrag plaatsvindt via een afzonderlijk te vermelden vermindering van de korting op de inkoopvergoeding door middel van een uniform toeslagpercentage op de door te berekenen inkoopkosten. Dit toeslagpercentage wordt vastgesteld door de regionale ziektekostenverzekeraar / marktleider die de ziekenfondsverzekering uitvoert, en de betrokken apotheekhoudende. Verrekening vindt plaats tot het maximum van het na te calculeren bedrag. Het uniforme toeslagpercentage en de daaruit voortvloeiende toeslag per voorschrift moeten afzonderlijk worden vermeld op elke factuur van de apotheekhoudende, of in de elektronische verwerking ten behoeve van ziekenfondsen.

Naar het oordeel van het College is bij de toeslagmodule aan de orde een op de specifieke omstandigheden van de betrokken apotheekhoudende toegesneden tariefstelling, waarbij hetgeen in algemene zin is bepaald omtrent de maximumtarieven nader, in verband met die concrete situatie, wordt geregeld.

4.4 In verband met de vraag of een dergelijke nadere regulering van maximumtarieven de toets aan de WTG kan doorstaan, moet worden gelet op hetgeen in Titel 4a van Hoofdstuk II van deze wet is bepaald, bezien bij het licht van de geschiedenis van de totstandkoming van deze voorschriften.

Deze voorschriften, die zijn neergelegd in de artikelen 17a tot en met 17e WTG, zijn ingevoerd bij wet van 20 november 1991, Stb. 584, houdende beperking van de contracteerplicht in de ziekenfondsverzekering en de bijzondere ziektekostenverzekering, invoering van de mogelijkheid een lager tarief in rekening te brengen dan het overeenkomstig de Wet tarieven gezondheidszorg goedgekeurde of vastgestelde tarief, alsmede enige andere wijzigingen van de Ziekenfondswet, de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten en de Wet tarieven gezondheidszorg.

In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel (TK 1989-1990, 21 357, nr. 3) is uiteengezet dat van het tot dan toe geldende systeem van financiering van de gezondheidszorg te weinig impulsen uitgaan voor individuele zorgverleners en ziektekostenverzekeraars om tot gedifferentieerde op de individuele zorgverleners toegesneden prijsafspraken te komen. Daarom is besloten tot ingrijpende wijzigingen in het stelsel van zorg, waarbij marktwerking en zelfregulering worden versterkt om flexibiliteit, doelmatigheid en kostenbeheersing te bewerkstelligen. Hiertoe werd nodig geacht dat de ziektekostenverzekeraars in hun onderhandelingen met zorgverleners (meer) ruimte zouden krijgen, ook op het punt van de prijs van de zorg. Gegeven het uitgangspunt dat in grote mate gedifferentieerde (tarief)overeenkomsten tot stand zouden dienen te komen, is volgens de MvT gekozen voor een regeling met onder meer de volgende kenmerken:

(-) voor het in rekening brengen door de zorgverlener van een tarief , lager dan het maximumtarief, is niet de afzonderlijke tussenkomst van verweerder vereist, (-) de representatieve organisaties en verweerder spelen een belangrijke rol bij de totstandkoming van de maximumtarieven, doch niet langer bij de totstandkoming van de individuele tarieven, (-) individuele ziektekostenverzekeraars en individuele zorgverleners hebben niet de mogelijkheid zich te wenden tot verweerder voor het goedkeuren of vaststellen van individuele tarieven die hoger zijn dan het maximumtarief. Een hoger tarief dan het maximumtarief mag nimmer in rekening worden gebracht.

4.5 Het College komt, gelet op voormelde voorschriften inzake maximumtarieven, daarbij hun doel en strekking in aanmerking nemend, tot een ontkennende beantwoording van de hiervoor, in het begin van § 4.4, geformuleerde vraag.

Hiertoe overweegt het College in de eerste plaats dat, gelet op de hiervoor in § 4.2 genoemde hoofddoelstelling van de WTG, een stelsel van maximumtarieven inzake de verstrekking van geneesmiddelen dat een reëel risico in zich draagt dat toepassing van de tariefvoorschriften leidt tot een (per saldo) verliesgevende situatie bij apotheekhoudenden, op gespannen voet staat met doel en strekking van eerdergenoemde voorschriften van de WTG, ongeacht in welke vorm compensatie wordt geboden. Immers, binnen de ruimte die bij een maximumtariefstelling aan zorgverzekeraars en zorgverleners - in dit geval apotheekhoudenden - wordt geboden om te komen tot afspraken omtrent in rekening te brengen tarieven, dient voor laatstgenoemden de mogelijkheid te bestaan om (per saldo) op kostendekkende wijze geneesmiddelen te verstrekken.

Voorts oordeelt het College dat een nadere individuele bepaling van een reeds vastgesteld maximumtarief, waarmee dit tarief wordt overschreden, strijdig is met artikel 17b, tweede lid, WTG.

Op grond van dit voorschrift is het verboden een hoger tarief dan het maximumtarief in rekening te brengen.

Het College acht, gelet op het voorafgaande, de compensatieregeling die in de onderhavige toeslagmodule is vervat, niet verenigbaar met, noch herleidbaar tot het bepaalde in Titel 4a van Hoofdstuk II WTG, en overweegt daartoe het volgende.

- De vaststelling van een toeslagpercentage impliceert een nadere bepaling van het maximumtarief waarmee dit tarief wordt overschreden. Immers, de vangnetvoorziening is bedoeld voor gevallen waarin de apotheekhoudende niet in staat is op basis van de maximumtarieven op kostendekkende wijze geneesmiddelen te verstrekken.

- De vaststelling van een toeslagpercentage geschiedt, anders dan de in de WTG voorziene vaststelling van maximumtarieven door verweerder, door een zorgverzekeraar en een apotheekhoudende, waarbij in het kader van de onderhavige toeslagmodule de zorgverzekeraar de belangrijkste stem heeft.

- De vaststelling van een toeslagpercentage vindt plaats in verband met de specifieke kostenproblematiek van evenbedoelde apotheekhoudende en strekt tot een - tijdelijke - hantering van de toeslag totdat het tekort is aangevuld. Een zodanige, volledig op de bijzondere omstandigheden van een individueel geval toegesneden regulering van een maximumtarief verdraagt zich niet met eerdervermeld rechtskarakter van het bij en krachtens de WTG voorziene stelsel van maximumtarieven.

Met betrekking tot het voorafgaande kan tevens worden verwezen naar hetgeen verweerder heeft gesteld in de - hiervoor in § 2.5 genoemde - beleidsnota van 11 november 2003, betreffende de reikwijdte van de WTG in verband met de in deze nota vermelde varianten 1 en 2.

4.6 Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de bestreden besluiten en de daarbij behorende tariefbeschikkingen niet in stand kunnen blijven.

Voorts acht het College het, teneinde te voorkomen dat de - eveneens onrechtmatig te achten - primaire besluiten nog worden toegepast, geboden deze besluiten met toepassing van artikel 8:72, vijfde, Awb, met onmiddellijke ingang te schorsen onder de bepaling dat deze schorsing vervalt zes weken nadat verweerder - andermaal - op de door appellanten ingediende bezwaarschriften zal hebben beslist of zoveel eerder als partijen een oplossing voor hun geschil zullen hebben gevonden.

4.7 Het College is van oordeel dat hetgeen partijen overigens naar voren hebben gebracht, geen verdere bespreking behoeft en neemt daarbij, naast hetgeen hiervoor reeds is vermeld, in aanmerking dat hetgeen bij deze uitspraak wordt overwogen en beslist, voor verweerder, indien hij een nadere regeling wil treffen inzake het maximumtarief met betrekking tot de inkoopvergoeding voor WTG-geneesmiddelen, betekent dat hij een volledige heroverweging zal behoren toe te passen, waarbij - naar op grond van het verhandelde ter zitting moet worden aangenomen - tevens rekening moet worden gehouden met de gevolgen die de voorgenomen, op 1 januari 2004 in werking te treden, wijziging van het Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering voor de bedrijfsuitoefening van apotheekhoudenden met zich zal brengen. Daarbij zal onder meer dienen te worden nagegaan of, dan wel in hoeverre de onderzoeksgegevens die verweerder bij de thans bestreden tariefbeschikkingen in aanmerking heeft genomen, nog toepasbaar zijn in de situatie welke zal optreden als gevolg van evenvermelde wijziging.

Het College overweegt ten vervolge op het gestelde in het begin van deze paragraaf, dat appellanten ter zitting met betrekking tot de achtergronden en de ontwikkeling van de onderhavige tariefvoorschriften, feiten en omstandigheden naar voren hebben gebracht die op grond van de thans beschikbare gegevens niet alle even goed controleerbaar zijn. Voor nader onderzoek en verificatie ziet het College, mede gelet op de door appellanten gewenste versnelde behandeling, geen aanleiding.

Wel acht het College het geraden in dit verband tot slot op te merken, dat LHV terecht heeft geklaagd dat verweerder bij onderhavige besluitvorming en bij zijn stellingname in deze procedure onvoldoende aandacht heeft besteed aan de specifieke positie van apotheekhoudende huisartsen, ofschoon harerzijds wel feiten en omstandigheden naar voren zijn gebracht, die in het bijzonder betrekking hebben op deze beroepsgroep.

Het College acht deze grief, op basis van kennisneming van de desbetreffende bescheiden, gegrond en concludeert dat zulks in elk geval betekent, dat hetgeen is beslist ten aanzien van onderscheidenlijk LHV en de inkoopvergoeding voor WTG-geneesmiddelen verstrekt door apotheekhoudende huisartsen, niet kan worden gedragen door de motivering welke daaraan ten grondslag is gelegd.

4.8 Uit het vorenoverwogene volgt dat moet worden beslist zoals hierna is vermeld.

Met betrekking tot de proceskostenveroordeling is een wegingsfactor van twee toegekend.

Het College:

- verklaart de beroepen van appellanten gegrond;

- vernietigt de beslissingen d.d. 2 juli 2003, gegeven op de bezwaarschriften van appellanten;

- vernietigt eveneens de, in samenhang met evengenoemde beslissingen gegeven, tariefbeschikkingen

d.d. 30 juni 2003, vermeld in § 2.3 van deze uitspraak;

- schorst de in § 2.2 vermelde primaire besluiten onder de bepaling dat deze schorsing onmiddellijk in

werking treedt en vervalt zes weken nadat verweerder - nader - zal hebben beslist op de bezwaarschriften

van appellanten, of zoveel eerder als partijen een oplossing voor hun geschil zullen hebben gevonden;

- veroordeelt verweerder in de kosten van de procedure aan de zijde van appellanten, zijnde een bedrag van

€1.288,- (zegge eenduizendtweehonderdachtentachtig euro) voor elk der appellanten;

- bepaalt dat verweerder aan elk der appellanten het door haar betaalde griffierecht vergoedt, zijnde een

bedrag van € 232,- (zegge tweehonderdtweeëndertig euro) per appellante;

- wijst af het anders of meer gevorderde.

Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, mr. M.A. van der Ham en mr. M.A. Fierstra in tegenwoordigheid van mr. M.S. Hoppener, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 18 december 2003.

w.g. H.C. Cusell w.g. M.S. Hoppener