ECLI:NL:CBB:2003:AN9040

College van Beroep voor het bedrijfsleven

No.AWB 00/345 22 oktober 2003

7200 Restitutie

Uitspraak in de zaak van:

Dischamp Zuivelproducten B.V., te Vught, appellante,

gemachtigde: mr. H.J. Bronkhorst, advocaat te Den Haag,

tegen

het Productschap Zuivel, te Rijswijk, verweerder,

gemachtigde: mr. A.C.R. Geelen, werkzaam bij verweerder.

Op 1 mei 2000 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 20 maart 2000. Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar dat appellante heeft gemaakt tegen de intrekking en terugvordering van restituties bij uitvoer van boter.

Verweerder heeft op 5 juli 2000 een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 30 augustus 2000 heeft appellante gerepliceerd. Verweerder heeft bij brief van 20 september 2000 te kennen gegeven geen behoefte te hebben om te dupliceren.

Bij brief van 10 januari 2003 heeft appellante haar beroep nog van nadere opmerkingen voorzien.

Op 22 januari 2003 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waarbij partijen hun standpunten bij monde van hun gemachtigden nader hebben toegelicht. Het beroep is gevoegd behandeld met de beroepen onder de nummers AWB 00/344, 00/346, 00/347, 00/352 en 00/353.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Op grond van artikel 17 van Verordening (EEG) nr. 804/68 van de Raad van 27 juni 1968 houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector melk en zuivelprodukten (PB L148, blz. 13) kan, om de uitvoer van in dit artikel bedoelde producten mogelijk te maken, het verschil tussen de prijzen van die producten in de internationale handel en die in de Gemeenschap door een restitutie bij uitvoer worden overbrugd.

Ingevolge artikel 9, tweede lid, van de In- en uitvoerwet kan een restitutie die is verleend in het kader van de uitvoering van een regeling vastgesteld door een orgaan van de Europese Gemeenschappen, worden ingetrokken indien ingevolge een toepasselijk voorschrift, vastgesteld door een zodanig orgaan, geen aanspraak kan worden gemaakt op die restitutie.

Op grond van artikel 11 van deze wet is de bevoegdheid tot toekenning en intrekking van restitutie voor - onder meer - boter bij de artikelen 85 en 118 van de Regeling in- en uitvoer landbouwgoederen overgedragen aan verweerder.

Verordening (EEG) nr. 3665/87 van de Commissie van 27 november 1987 houdende gemeenschappelijke uitvoeringsbepalingen van het stelsel van restituties bij uitvoer voor landbouwprodukten (Pb L351, blz. 1) luidt, voorzover hier en ten tijde van belang, als volgt:

"Artikel 4

1. Onverminderd het bepaalde in de artikelen 5 en 16, mag de restitutie slechts worden uitbetaald als het bewijs is geleverd dat de produkten waarvoor de uitvoeraangifte is aanvaard, uiterlijk zestig dagen na die aanvaarding in ongewijzigde staat het douanegebied van de Gemeenschap hebben verlaten.

(…)

Artikel 5

1.Voor betaling van de al dan niet gedifferentieerde restitutie geldt niet alleen de voorwaarde dat het produkt het douanegebied van de Gemeenschap heeft verlaten, maar ook dat:

a) wanneer ernstige twijfel bestaat omtrent de werkelijke bestemming van het produkt,

of

b) wanneer het produkt opnieuw in de Gemeenschap zou kunnen worden ingevoerd als gevolg van het verschil tussen het restitutiebedrag voor het uitgevoerde produkt en het bedrag van de rechten bij invoer voor eenzelfde produkt op de dag waarop de aangifte ten uitvoer wordt aanvaard,

het produkt binnen twaalf maanden na de datum waarop de aangifte ten uitvoer is aanvaard, in een derde land en, in voorkomend geval, in een bepaald derde land is ingevoerd, tenzij het tijdens het vervoer als gevolg van overmacht verloren is gegaan. In de in artikel 47 vastgestelde omstandigheden kunnen evenwel bijkomende termijnen worden toegestaan.

In de in de eerste alinea bedoelde gevallen zijn artikel 17, lid 3, en artikel 18 van toepassing.

Bovendien kunnen de bevoegde instanties van de Lid-Staten bijkomende bewijzen verlangen waarmee ten genoegen van die instanties wordt aangetoond dat het produkt in het derde land van invoer werkelijk in ongewijzigde staat op de markt is gebracht.

(…)

Artikel 6

Indien een produkt waarvoor de aangifte ten uitvoer is aanvaard, alvorens het douanegebied van de Gemeenschap te verlaten, over een ander communautair grondgebied dan dat van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan die aangifte is aanvaard wordt vervoerd, wordt het bewijs dat dit produkt het douanegebied van de Gemeenschap heeft verlaten, geleverd door overlegging van het naar behoren ingevulde origineel van het controle-exemplaar T 5 bedoeld in artikel 1 van Verordening (EEG) nr. 2823/87.

(…)

Artikel 6 bis

1. Voor het verlenen van een restitutie bij uitvoer over zee gelden de volgende bijzondere bepalingen:

a) Wanneer het in artikel 6 bedoelde controle-exemplaar of het nationaal document dat geldt als bewijs dat het produkt het douanegebied van de Gemeenschap heeft verlaten, door de bevoegde instanties is geviseerd, mogen, behoudens overmacht, de betrokken produkten in geval van overlading niet meer dan 28 dagen in een of meer andere binnen het douanegebied van de Gemeenschap gelegen havens blijven.

b) De onder a) bedoelde termijn van 28 dagen geldt niet wanneer de betrokken produkten de laatste haven op het douanegebied van de Gemeenschap binnen de oorspronkelijke termijn van 60 dagen hebben verlaten.

c) De restitutie wordt pas betaald nadat

- de exporteur heeft verklaard dat de produkten niet in een andere haven worden overgeladen

of

- aan de met de betaling van de restitutie belaste instantie het bewijs is overgelegd dat aan de onder a) vastgestelde voorschriften is voldaan. Dit bewijs omvat met name het document of de documenten betreffende het vervoer vanaf de eerste haven waar de onder a) genoemde documenten zijn geviseerd tot in het derde land waar de betrokken produkten moeten worden gelost, of een kopie of fotokopie daarvan.

(…)"

Ingevolge artikel 8, eerste lid, van Verordening (EEG) nr. 729/70 van de Raad van 21 april 1970 betreffende de financiering van het gemeenschappelijk landbouwbeleid (Pb L94, blz. 13) treffen de Lid-Staten, overeenkomstig de nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen, de nodige maatregelen om - onder meer - de ingevolge onregelmatigheden of nalatigheden verloren gegane bedragen terug te vorderen.

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Appellante heeft op 18 september 1992 (Z 964203) met aanspraak op restitutie aangifte ten uitvoer gedaan voor een partij boter met als bestemming Libanon.

- Verweerder heeft de uitvoeraangifte van deze partij aanvaard en de restitutie op 7 oktober 1992 aan appellante betaald.

- Naar aanleiding van een verzoek van het Zollkriminalamt te Keulen in september 1993 is door de FIOD te Arnhem in Nederland een onderzoek ingesteld naar de export van boter en kaas door Nederlandse bedrijven, waaronder appellante, naar Bulgarije en Libanon in de periode van 1 januari 1991 tot en met 31 december 1993. Uit dit onderzoek is, aldus het rapport van de Afdeling Recherche van de Algemene Inspectiedienst van het ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij (AID) van 20 juli 1998, gebleken dat de goederen op papier naar Libanon en Bulgarije werden geëxporteerd, maar in werkelijkheid op de Griekse markt werden afgezet.

- Bij besluit van 19 januari 1999 heeft verweerder op basis van de bevindingen van de AID de betaalde uitvoerrestitutie ingetrokken en teruggevorderd, verhoogd met 15% wegens betaling bij wijze van voorschot (in totaal f 112.744,39). Hiertoe is het volgende overwogen:

" Blijkens een historisch overzicht met betrekking tot de reis van het schip waarmee de boter is verscheept (het zeeschip "Sea Adventure") en de voor de verscheping gebruikte container (SEAU 513891) is de onderhavige boter in Piraeus gelost op 5 oktober 1992. De vermoedelijk voor de onderhavige zending op 3 oktober 1992 opgemaakte Bill of Lading nr.

42-41200 blijkt valselijk te zijn opgemaakt, aangezien het op de B/L vermelde schip (Safwan M) in de betrokken periode noch in Piraeus, noch in Tripoli is geweest. Bovendien vermeldt deze B/L container nr. SEAU 513891, welke container blijkens het historisch overzicht op 6 oktober 1992 leeg uit Piraeus naar Rotterdam is verscheept.

Gezien het voorgaande moet worden geconcludeerd dat ondanks de vermelding "geen overlading binnen EEG" in vak 44bis van het landbouwformulier de boter in een haven binnen de Gemeenschap is gelost. Daarbij is gezien de bevindingen van de A.I.D. de termijn van overslag binnen de Gemeenschap van 28 dagen, als bedoeld in artikel 6bis van Verordening (EEG) nr. 3665/87 overschreden. De restitutie dient dan ook op grond van artikel 118 van de In- en uitvoerbeschikking landbouwgoederen 1981 te worden ingetrokken. (…)."

- Appellante heeft tegen dit besluit bij brief van 26 januari 1999 bezwaar gemaakt. Zij is op 25 januari 2000 over het bezwaar gehoord.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard en hiertoe het volgende overwogen:

" I. Het productschap acht met de in het rapport vermelde documenten, in hun samenhang bezien, genoegzaam bewezen dat de onderhavige boter de bestemming Piraeus heeft gehad en geen bestemming buiten de Gemeenschap heeft gekregen. Uit het rapport van de AID blijkt dat het schip waarmee de onderhavige zending is verscheept wel Piraeus heeft aangedaan, maar niet Tripoli in Libanon. Bovendien vermeldt de Bill of Lading (B/L) als bestemming Piraeus, terwijl de de B/L betreffende de bestemming Libanon blijkens de verklaring van Interpol Libanon (bijlage D/036) vervalst is. Ook het overzicht van de historie van de voor deze zending gebruikte container geeft aan dat de container wel in Piraeus, maar niet in Libanon is geweest. Gelet op de vervalsing van het vervoerdocument voor het traject Piraeus/Tripoli is niet aannemelijk dat de onderhavige boter met een ander schip en container daadwerkelijk naar Libanon is verscheept.

II. Het CBB is van oordeel (zie o.m. de uitspraak in de zaak 97/1097 S2 G. van den Bergh B.V./Productschap Zuivel) dat het feit dat, anders dan in de zaak Boterlux, in het onderhavige geval restitutie wordt ingetrokken en teruggevorderd, alleen in uitzonderlijke omstandigheden (vermeld in het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Stef Houlberg, HJEG 12 mei 1998, C-366/95) van belang is. Ook de verwijzing naar de Verordeningen 1469/95, 745/96 en 313/97 acht het CBB niet van belang, omdat, afgezien van de betekenis die aan deze verordeningen door Van den Bergh werd toegekend, de feiten waarop die zaak betrekking had plaatsvonden vóór de inwerkingtreding van genoemde verordeningen. In het onderhavige geval geldt het voorgaande eveneens.

III. Er bestond voor het productschap geen aanleiding om bij betaling van de restitutie voor de onderhavige zending boter enig voorbehoud te maken. De feiten zoals die uit het onderzoek van FIOD en AID blijken waren immers toen nog niet bij het productschap bekend. Aan het achterwege laten van een dergelijk voorbehoud kan Dischamp geen gewettigd vertrouwen ontlenen dat niet tot intrekking van de betrokken restitutie zou worden overgegaan. Voor de intrekking van restitutie behoeft niet te worden aangetoond dat Dischamp valsheid in geschrifte of fraude zou hebben gepleegd. Van enige onzorgvuldige controle als bedoeld in de zaak Stef Houlberg is in het onderhavige geval geen sprake. Dischamp is op 10 november 1993 door de FOID op de hoogte gesteld van de (mogelijke) wederinvoer van de onderhavige partij boter in de Gemeenschap. Dischamp had destijds op grond van deze informatie DTC kunnen aanspreken op haar contractsverplichtingen, door bijvoorbeeld aanvullend bewijs voor het bereiken van de bestemming te verlangen, en eventueel een borg kunnen verlangen.

IV. Ten tijde van de onderhavige uitvoertransactie was er geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat de onderhavige partij boter werd wederingevoerd in de Gemeenschap. De relevante feiten kwamen pas later aan het licht. Bovendien is Dischamp, zoals hiervoor reeds vermeld, reeds eind 1993 door de FIOD geïnformeerd.

V. De bepalingen van Verordening (EG) nr. 800/1999 zijn niet van toepassing op de onderhavige transacties.

Gelet op de uitspraak van het CBB in de zaak Boter Export Holland B.V. d.d. 24 maart 1999 (zaak nr. AWB 97/429 S2), dient de verhoging van 15% ook te worden toegepast indien na vrijgave van de waarborg wordt besloten tot intrekking en terugvordering van onverschuldigde restitutie over te gaan.

VI. Indien de terugvordering van restitutie al kan worden aangemerkt als een beperking van het eigendomsrecht, dan rechtvaardigen de EU-voorschriften terzake, alsmede het doel hiervan - kortweg: het tegengaan van financiële benadeling van de Gemeenschap - de conclusie dat deze beperking geschiedt in het algemeen belang (zie de uitspraak van het CBB in de zaak F. Noordhoek & Zoon B.V. d.d. 5 januari 2000, zaak nr. AWB 98/317 S2).

VII. Er is in gevallen als het onderhavige geen mogelijkheid om te toetsen aan de beginselen van redelijkheid en billijkheid. De communautaire voorschriften staan dit niet toe."

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep - samengevat - het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.

4.1 Het besluit is niet naar behoren met redenen omkleed. Er is onvoldoende vast komen te staan dat appellante niet aan de uitvoerverplichtingen heeft voldaan.

Het kan niet als vaststaand worden beschouwd dat de door appellante uitgevoerde boter niet in Libanon maar in Griekenland op de markt is gebracht. Blijkens het FIOD-rapport zouden twee tijdens het onderzoek boven water gekomen documenten (de Bill of Lading betreffende het transport naar Libanon en het Libanese invoerdocument) zijn vervalst. Deze conclusie is echter enkel gebaseerd op via Interpol afgenomen verklaringen van de havenmeester van Tripoli en een Libanese scheepsagent. In deze verklaringen wordt gesteld dat het invoerdocument vals is op grond van een onjuiste naam en stempel van het in het document genoemde agentschap. Zonder te vermelden op welke wijze de namen en stempels afwijken c.q. zijn vervalst, alsmede zonder te controleren of in het voor deze zaak van belang zijnde invoerdocument inderdaad sprake is van stempels en namen zoals wordt beweerd in de verklaringen, is het onredelijk en onjuist dat wordt aangenomen dat van een vervalst document sprake is. Verweerder baseert zich ten slotte met name op het vermeende feit dat de aangegeven container in Griekenland zou zijn gelost, hetgeen zou blijken uit een als bijlage bij het rapport gevoegd containerrapport. Zonder dat de herkomst, status en betekenis van deze computeruitdraai zijn komen vast te staan, kan deze uitdraai niet als bewijs dienen voor het in Griekenland op de markt brengen van de boter. Herinvoer in de Gemeenschap is allerminst bewezen. Het is wel degelijk mogelijk dat de boter (gedeeltelijk) in Libanon op de markt is gebracht. Overigens is de door appellante uitgevoerde boter niet in Griekenland aangetroffen.

4.2 Er bestaat geen bevoegdheid om de uitvoerrestituties terug te vorderen wegens de goede trouw bij appellante, de onzorgvuldigheid van de nationale autoriteiten en het grote tijdsverloop.

Verweerder beroept zich ten onrechte op het arrest Boterlux. In de zaak Boterlux ging het om de weigering om uitvoerrestituties te betalen, terwijl het hier gaat om terugvordering van reeds betaalde restituties. Deze situaties moeten van elkaar worden onderscheiden, zoals met name blijkt uit het arrest Emsland-Stärke.

Voorop gesteld dient te worden dat van een bevoegdheid tot terugvordering van restitutie eerst sprake kan zijn, indien de restitutie onverschuldigd is betaald. In het onderhavige geval gaat het om goederen waarvoor een niet-gedifferentieerde restitutievoet geldt.

Niet-gedifferentieerde restitutie is onverschuldigd betaald, indien aan de voorwaarden voor betaling als bedoeld in de artikelen 4 e.v. van Verordening (EEG) nr. 3665/87 (hierna: de Verordening) niet is voldaan. Indien aan deze voorwaarden voor betaling wel is voldaan, is er, zoals met name volgt uit het arrest van het Hof van Justitie van 14 december 2000 in de zaak Emsland-Stärke (C-110/99; Jur. 2000, blz. I-11595), nog slechts een rechtsgrondslag voor terugvordering, indien de uitvoer naar het derde land niet in het kader van normale handelstransacties heeft plaatsgevonden, maar uitsluitend met het doel de regeling te misbruiken om monetair compenserende bedragen te krijgen.

Verweerder heeft in het bestreden besluit gesteld dat genoegzaam bewezen is dat onderhavige partij boter de bestemming Piraeus heeft gehad en geen bestemming buiten de Gemeenschap heeft gekregen. Voorzover verweerder hiermee impliceert dat niet aan de voorwaarde van artikel 4 van de Verordening is voldaan, deelt het College die opvatting niet. De enkele constatering dat de partij boter in de Gemeenschap is wederingevoerd dan wel geen bestemming buiten de Gemeenschap heeft gekregen, doet er immers niet aan af dat de partij waarvoor de uitvoeraangifte is aanvaard, binnen zestig dagen na die aanvaarding in ongewijzigde staat per schip vanuit Rotterdam het douanegebied van de Gemeenschap heeft verlaten. Voorzover verweerder zich met bedoelde feitelijke constatering op het standpunt stelt dat niet aan de voorwaarde van artikel 5 van de Verordening is voldaan, deelt het College dit standpunt evenmin. Deze voorwaarde kon immers, zoals ook uitdrukkelijk blijkt uit voornoemd arrest Emsland-Stärke, slechts gelden vóór de betaling van de restitutie.

Het College constateert ten slotte dat verweerder er in het primaire besluit voorts nog op heeft gewezen dat, gezien de bevindingen van de AID, de termijn van overslag binnen de Gemeenschap van 28 dagen, als bedoeld in artikel 6bis van de Verordening is overschreden. Voorzover verweerder meent dat appellante niet aan de in artikel 6bis, eerste lid, van de Verordening gestelde voorwaarde(n) voor betaling heeft voldaan, had verweerder dit dienen te onderbouwen en tevens gemotiveerd moeten aangeven waarom en op grond van welke bepaling moet worden geconcludeerd dat de aan appellante betaalde restitutie (geheel) onverschuldigd is betaald.

Het voorgaande leidt het College tot de conclusie dat het bestreden besluit een deugdelijke motivering ontbeert. Het beroep dient dan ook gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit dient wegens strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht te worden vernietigd.

Het College acht ten slotte termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht (1 punt voor het beroepschrift, 0,5 punt voor de repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting; wegingsfactor: 1 voor het gewicht van de zaak).

Het College:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit van 20 maart 2000;

- draagt verweerder op een nieuwe beslissing op het bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is

overwogen;

- veroordeelt verweerder in de kosten die appellante in verband met het beroep heeft moeten maken, ten bedrage van € 805,--

(zegge: achthonderdvijf euro), welke kosten het Productschap Zuivel aan appellante dient te vergoeden;

- bepaalt dat het Productschap Zuivel aan appellante het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 204,20 (zegge:

tweehonderdvier euro en twintig cent) vergoedt.

Aldus gewezen door mr. D. Roemers, mr. M.J. Kuiper en mr. E.J.M. Heijs, in tegenwoordigheid van mr. F.W du Marchie Sarvaas, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 22 oktober 2003.

w.g. D. Roemers w.g. F.W. du Marchie Sarvaas