ECLI:NL:CBB:2003:AI1346

College van Beroep voor het bedrijfsleven No. AWB 03/141 13 augustus 2003 12500 Winkeltijdenwet Uitspraak in de zaak van: Aquaverium Beheer B.V., te Boarnsterhim, appellante, gemachtigde: mr. F.H.A. Alberda, advocaat te Leeuwarden, tegen het College van Burgemeester en Wethouders van Boarnsterhim, verweerder, gemachtigde: H.O. Hoekstra, ambtenaar van de gemeente Boarnsterhim. Op 23 september 2002 heeft de Rechtbank te Leeuwarden van appellante een beroepschrift ontvangen, gericht tegen een besluit van verweerder van 12 augustus 2002. Bij dat besluit is beslist op het bezwaarschrift van appellante tegen het besluit van verweerder van 8 januari 2002, zoals gewijzigd bij schrijven van 10 januari 2002. Bij brief van 22 januari 2003 heeft de Rechtbank te Leeuwarden het beroepschrift doorgezonden naar het College. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 juni 2003, alwaar A, directeur van appellante, is verschenen en de gemachtigden van partijen de standpunten hebben toegelicht. 2. De grondslag van het geschil 2.1 In de Winkeltijdenwet (hierna: de Wet) is onder meer het volgende bepaald: " Artikel 1 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (…) winkel: een voor het publiek toegankelijke besloten ruimte, waarin goederen aan particulieren plegen te worden verkocht. Artikel 2 1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben: a. op zondag; b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur; c. op werkdagen voor 6 uur en na 22 uur. (…) Artikel 3 1. De gemeenteraad kan voor ten hoogste twaalf door hem aan te wijzen dagen per kalenderjaar vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag, Nieuwjaarsdag, tweede Paasdag, Hemelvaartsdag, tweede Pinksterdag en eerste of tweede Kerstdag.(…). 2. De gemeenteraad kan, al dan niet onder het stellen van regels, de in het eerste lid bedoelde bevoegdheid delegeren aan burgemeester en wethouders. 3. De gemeenteraad kan bij verordening vrijstelling verlenen van de in het eerste lid bedoelde verboden of aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen om in de gevallen, in die verordening aan te wijzen, en met inachtneming van de daarin gestelde regels op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing van die verboden te verlenen ten behoeve van: a. op de betrokken gemeente of een deel daarvan gericht toerisme, mits de aantrekkingskracht voor dat toerisme geheel of nagenoeg geheel is gelegen buiten de verkoopactiviteiten die door de vrijstelling of ontheffing mogelijk worden gemaakt; (…) Artikel 4 1. Burgemeester en wethouders kunnen vrijstelling van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag, Nieuwjaarsdag, tweede Paasdag, Hemelvaartsdag, tweede Pinksterdag en eerste of tweede Kerstdag, verlenen op grond van plotseling opkomende bijzondere omstandigheden. 2. Zij kunnen in door de gemeenteraad bij verordening aangewezen gevallen ontheffing verlenen van de in het eerste lid bedoelde verboden ten behoeve van bijzondere gelegenheden van tijdelijke aard en ten behoeve van het uitstallen van goederen. 3. (…) Artikel 7 1. De gemeenteraad kan bij verordening vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op werkdagen. 2. De gemeenteraad kan bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen om, met inachtneming van de in die verordening te stellen regels, vrijstelling en op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing van de in het eerste lid bedoelde verboden te verlenen. 3. De vrijstellingen en ontheffingen kunnen onder beperkingen worden verleend. Aan de vrijstellingen en ontheffingen kunnen voorschriften worden verbonden. Artikel 10 Tegen een op grond van deze wet genomen besluit kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven." In het Vrijstellingenbesluit Winkeltijdenwet (Staatsblad 1996, 183) (hierna: het Vrijstellingenbesluit) wordt onder meer het volgende bepaald: " Artikel 1 In dit besluit wordt verstaan onder: wet: de Winkeltijdenwet; feestdagen: Nieuwjaarsdag, tweede Paasdag, Hemelvaartsdag, tweede Pinksterdag en eerste en tweede Kerstdag; (…) Artikel 14 Culturele Evenementen 1. De in artikel 2, eerste lid, van de wet vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag en de feestdagen, gelden niet ten aanzien van gebouwen, waar voorstellingen, uitvoeringen of evenementen van culturele aard plaatsvinden, en waar uitsluitend of hoofdzakelijk goederen die rechtstreeks verband houden met aldaar te houden voorstellingen, uitvoeringen of evenementen plegen te worden verkocht, vanaf een uur voor de aanvang van de voorstelling, de uitvoering of het evenement tot een uur na afloop daarvan. 2. De in artikel 2, eerste lid, van de wet vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag en de feestdagen, gelden niet ten aanzien van het ter gelegenheid van voorstellingen, uitvoeringen of evenementen van culturele aard te koop aanbieden en verkopen van goederen, die rechtstreeks verband houden met die voorstellingen, uitvoeringen of evenementen, vanaf een uur voor de aanvang van de voorstelling, de uitvoering of het evenement tot een uur na afloop daarvan.". De Verordening Winkeltijden Boarnsterhim (hierna: de Verordening) bevat onder meer de volgende bepalingen: " Artikel 1 Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder: a. de wet: de Winkeltijdenwet (..) Artikel 7 1. Het college van burgemeester en wethouders kan ontheffing verlenen van de in artikel 2 van de wet vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag, nieuwjaarsdag, tweede paasdag, Hemelvaartsdag, tweede pinksterdag en eerste of tweede kerstdag, ten behoeve van: a. bijzondere gelegenheden van tijdelijke aard; b. het uitstallen van goederen. 2. De in het eerste lid genoemde ontheffing kan worden verleend in geval van: feestelijkheden, bijeenkomsten, veilingen en beurzen. Artikel 10 1. Het college van burgemeester en wethouders kan op aanvraag een ontheffing verlenen van de verboden, vervat in artikel 2, eerste lid van de wet, in verband met de toeristische aantrekkingskracht. 2. Een ontheffing kan worden verleend voor: a. de campings in Akkrum, Grou, Jirnsum en Terherne en de watersportbedrijven in deze plaatsen; b. voor de periode van 1 april tot en met 30 september; c. voor de zondag, tweede paasdag, Hemelvaartsdag en tweede pinksterdag; d. de verkoop van levensmiddelen, watersportartikelen en kampeerbenodigdheden. (..)" 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Appellante beheert en exploiteert sedert 1999 het zogenoemde Aquaverium. - Het Aquaverium presenteert zich op zijn website als een "multifunctioneel watersportcomplex", vergelijkbaar met een permanente watersportbeurs, "waar echt alles te koop is". Het concept wordt op deze website omschreven als "het onder één dak aanbieden van alles wat de fervente watersporter maar nodig kan hebben". Het bevat diverse zalen, een "aquatage" (expositie- en etalageruimte), een permanente expositieruimte, kantoren, winkels, een zogenoemd sloependek en een restaurant. - Bij brief van 30 juli 2001 heeft verweerder appellante er op gewezen dat op grond van de bepalingen van de Wet en de Verordening winkels in principe op zondag gesloten dienen te zijn. Verweerder heeft appellante geadviseerd om desgewenst een aanvraag in te dienen voor een ontheffing van het verbod voor de periode van 1 april tot 30 september, als voorzien in de Verordening. - Verweerder heeft appellante er bij brief van 29 november 2001 op geattendeerd dat 25 november de laatste aangewezen koopzondag is in de gemeente Boarnsterhim en meegedeeld dat tegen openstelling van het Aquaverium op zondag na deze datum zal worden opgetreden. - In reactie op dit schrijven is namens appellante bij brief van 6 december 2001 het standpunt ingenomen dat aangezien het Aquaverium een permanente watersportbeurs is, geen ontheffing van het verbod van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet noodzakelijk is. Namens appellante is aangegeven dat er vanuit wordt gegaan dat openstelling op zon- en feestdagen blijft toegestaan. - Bij brief van 20 december 2001 heeft verweerder appellante er opnieuw op gewezen dat opening op zondag slechts beperkt is toegestaan via een verzoek om ontheffing tot een maximum van twaalf keer per jaar en dat daarnaast de mogelijkheid bestaat om voor de periode van 1 april tot 30 september ontheffing van dat verbod aan te vragen. Verweerder heeft aangegeven dat illegaal handelen niet zal worden gedoogd. - Namens appellante is bij brief van 21 december 2001 gereageerd op verweerders schrijven van 20 december 2001. Hierbij is het standpunt herhaald dat het Aquaverium niet onder de Wet valt. Daarnaast heeft de brief onder meer de volgende inhoud: " Wij willen graag een ontheffing, voor zover vereist, op grond van artikel 7 van die verordening. Het Aquaverium is een permanente beurs, zoals we in onze laatste brief hebben aangegeven. Wij willen dan ook graag een ontheffing voor iedere zondag en alle feestdagen. Misschien speelt artikel 10 uit de verordening ook nog een rol. Het Aquaverium heeft een toeristische aantrekkingskracht. Ook gaat het om de verkoop van watersportartikelen, zoals in dit artikel omschreven. (..) Het verzoek geldt voor alle zondagen van 12.00 uur tot 17.00 uur en alle officiële feestdagen tussen dezelfde tijdstippen. Voor het restaurant in het Aquaverium verzoeken wij u deze ontheffing te laten gelden voor alle zon- en feestdagen van 12.00 uur tot 22.00 uur." - Bij besluit van 8 januari 2002 heeft verweerder het verzoek om ontheffing ingevolge artikel 7 van de Verordening afgewezen, omdat het niet om activiteiten van tijdelijke, maar van permanente aard gaat. Verweerder heeft voorts opgemerkt dat artikel 10 van de Verordening wel op het Aquaverium van toepassing is en heeft appellante gewezen op de mogelijkheid om op grond van deze bepaling ontheffing te vragen. - Verweerder heeft bij schrijven van 10 januari 2002 aangegeven dat het besluit van 8 januari 2002 een onjuiste uitleg bevat van artikel 7 van de Verordening, maar dat dit niet wegneemt dat het verzoek van appellante niet voldoet aan de ontheffingsmogelijkheden van de Verordening. - Namens appellante is bij brief, gedateerd 18 januari 2002 en door verweerder ontvangen op 21 januari 2002, bezwaar gemaakt. - Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen. 3. Het bestreden besluit Verweerder heeft het bezwaar ongegrond verklaard. Daartoe is overwogen dat de onafhankelijke Commissie voor de Beroep- en Bezwaarschriften Boarnsterhim over het bezwaarschrift van appellante een zorgvuldig tot stand gekomen en innerlijk consistent advies heeft uitgebracht. Verweerder acht dit advies juist en heeft besloten het te volgen. Dit advies luidt samengevat als volgt. 3.1 Het Aquaverium voldoet aan de omschrijving van het begrip "winkel" in artikel 1 van de Wet. Het staat vast dat goederen aan particulieren plegen te worden verkocht. Niet relevant is of de verkoopfunctie ondergeschikt is aan het tentoonstellingsaspect. Het feit dat goederen aan particulieren worden verkocht, is voldoende om een ruimte onder het begrip "winkel" in de zin van de Wet te rekenen, zelfs als deze de omvang en het karakter van het Aquaverium heeft. Voorts verbiedt artikel 2, tweede lid, van de Wet ook om, anders dan in een winkel, in de uitoefening van een bedrijf goederen te koop aan te bieden of te verkopen aan en in rechtstreekse aanraking met particulieren. Voor zowel een winkel als een ander bedrijf geldt derhalve het verbod goederen te verkopen aan particulieren op zon- en feestdagen. Daarmee staat onomstotelijk vast dat het Aquaverium - behoudens vrijstelling of ontheffing - op zon- en feestdagen in principe gesloten dient te zijn. 3.2 De gemeenteraad heeft zijn bevoegdheid ingevolge artikel 3 van de Wet overgedragen aan verweerder. De in genoemde bepaling bedoelde twaalf dagen vrijstelling van het openingsverbod worden jaarlijks in overleg met de winkeliersvereniging Grou door verweerder vastgesteld. Ook appellante kan op de vastgestelde dagen de deuren openen. 3.3 Appellante heeft zich beroepen op artikel 14 van het Vrijstellingenbesluit. Uit de tekst van dat artikel blijkt dat het moet gaan om voorstellingen e.d. van culturele aard. Dit is in het Aquaverium niet, althans niet voortdurend aan de orde. Ook overigens zijn geen aanknopingspunten gevonden voor één van de verschillende vrijstellingsmogelijkheden in het Vrijstellingenbesluit voor het Aquaverium. 3.4 Appellante komt niet voor een ontheffing als bedoeld in artikel 7 van de Verordening in aanmerking. Er wordt niet voldaan aan het criterium onder a: het Aquaverium is een permanent gebeuren. Appellante wil structureel op zon- en feestdagen geopend zijn. Bij bijzondere gelegenheden van tijdelijke aard moet echter veeleer aan incidenten worden gedacht. Evenmin wordt niet voldaan aan het criterium onder b: behalve het uitstallen van goederen vindt er ook verkoop plaats. Het kan het niet zo zijn dat indien voor het mindere (uitstallen) een ontheffing nodig is, deze ontheffing zich ook zou kunnen uitstrekken tot het meerdere (verkopen). In de systematiek van de regelgeving zou dit, omdat het verbod van artikel 2 van de Wet gericht is op de verkoop van goederen, uitdrukkelijk als ontheffingsmogelijkheid moeten zijn vermeld. De verwijzing naar artikel 7, tweede lid gaat niet op. Deze bepaling is pas van toepassing, als de "hindernis" van het eerste lid is genomen. Aangezien is vastgesteld dat appellante niet voor een ontheffing ex artikel 7 in aanmerking kan komen, is het tweede lid niet meer relevant. 3.5 Volledigheidshalve wordt nog gewezen op de ontheffingsmogelijkheid van artikel 10 van de Verordening. Appellante heeft echter geen verzoek om een dergelijke ontheffing gedaan. Een besluit tot weigering dan wel tot verlening onder voorschriften van de ontheffing is derhalve niet genomen. In zoverre maakt de discussie over artikel 10 geen onderdeel uit van de bezwaarschriftprocedure. Toch heeft de Commissie haar zienswijze op de strekking van dit artikel gegeven, omdat appellante op dit artikel een beroep doet. Artikel 10, tweede lid, moet in samenhang worden gelezen. Dit houdt in dat ontheffing kan worden verleend aan watersportbedrijven, waartoe het Aquaverium gerekend kan worden, voor de periode van 1 april tot en met 30 september voor de zondagen, tweede paasdag, Hemelvaartsdag en tweede pinksterdag ten behoeve van de verkoop van o.a. watersportartikelen. 4. Het standpunt van appellante Namens appellante is ter ondersteuning van haar beroep - samengevat - het volgende aangevoerd. 4.1 Appellante exploiteert geen winkel. Weliswaar worden er goederen aan particulieren verkocht, maar de verkoopfunctie is ondergeschikt aan het tentoonstellingsaspect. Verwezen wordt naar de uitspraak van de Rechtbank te Breda van 3 december 1997, AB 1998/76. Zowel wat omzet als het aantal vierkante meters betreft, vindt er weinig verkoop plaats. De hoofdactiviteit is het tentoonstellen van onder meer schepen. Deze worden niet ter plaatse verkocht. Daarnaast is er een aantal kleine winkels voor de verkoop van watersportartikelen. 5.1 Het College ziet zich allereerst geplaatst voor de vraag of het Aquaverium een winkel is in de zin van artikel 1 van de Wet. Tussen partijen is niet in geschil en ook voor het College staat vast dat in het Aquaverium aan particulieren goederen worden verkocht. Aan de hand van de stukken en het verhandelde ter zitting kan worden geconcludeerd dat zich in ieder geval in het Aquaverium bevinden een kledingwinkel, een winkel in watersportartikelen en het sloependek, waar - volgens de website van het Aquaverium - sloepen worden tentoongesteld en verkocht. Het College is voorts van oordeel dat het Aquaverium in zijn geheel een voor het publiek toegankelijke besloten ruimte is. Uit de stukken kan worden afgeleid dat de ruimtes die voor verkoop worden benut slechts door dezelfde voordeur kunnen worden bereikt als die ruimtes waar de overige activiteiten plaatsvinden. Gesteld noch gebleken is dat de verkoopruimtes apart kunnen worden afgesloten. Appellante heeft het standpunt ingenomen dat de verkoop in vergelijking met de tentoonstellingsactiviteiten een ondergeschikt element van de bedrijfsvoering is en dat het Aquaverium bijgevolg niet als winkel in voornoemde zin kan worden aangemerkt. Het College kan in de in artikel 1 van de Wet opgenomen omschrijving van het begrip "winkel" evenwel geen steun vinden voor een beperkte uitleg van dat begrip in de door appellante bepleite zin. De door appellante aangehaalde uitspraak ziet op een andere situatie en doet aan voorgaand oordeel dan ook niet af. Op grond van voorgaande overwegingen merkt het College het Aquaverium aan als een winkel in de zin van artikel 1 van de Wet. Dit impliceert dat appellante - behoudens vrijstelling of ontheffing - op zon- en feestdagen gesloten dient te zijn. 5.2 De stelling van appellante dat zij valt onder de werking van artikel 14 van het Vrijstellingenbesluit faalt. Voor zover al zou moeten worden aangenomen dat sprake is van voorstellingen, uitvoeringen of evenementen van culturele aard in de zin van deze bepaling, kan in ieder geval niet worden vastgesteld dat in het Aquaverium uitsluitend of hoofdzakelijk goederen worden verkocht die rechtstreeks verband houden met die evenementen. Uit de beschikbare gegevens blijkt immers dat met name sprake is van verkoop van kleding, scheepsartikelen en sloepen. 5.3 Vervolgens dient te worden beoordeeld of verweerders afwijzing van het verzoek van appellante om toepassing te geven aan de ontheffingsmogelijkheid van artikel 7 van de Verordening in rechte stand kan houden. Het College overweegt allereerst dat artikel 7, eerste lid, van de Verordening voor het verlenen van een ontheffing niet vereist, dat zowel sprake is van een situatie als bedoeld onder a als van een situatie als bedoeld onder b van dit artikellid. Van een situatie als bedoeld in artikel 7, eerste lid, onder a, van de Verordening is geen sprake, aangezien de activiteiten in het Aquaverium niet van tijdelijke aard zijn. Aan de orde is dus of een ontheffing op grond van artikel 7, eerste lid, onder b, diende te worden verleend. Een dergelijke ontheffing kan worden verleend indien sprake is van het uitstallen van goederen. Daarop heeft de aanvraag van appellant evenwel geen betrekking. Het College overweegt hiertoe dat de ontheffing, indien zij zou worden verleend, betrekking zou hebben op de verschillende in paragraaf 5.1 van deze uitspraak bedoelde verkoopactiviteiten, die gedurende de openingstijden van het Aquaverium plaatsvinden. Indien een dergelijk, vanuit de winkel, permanent verkopen van artikelen zou kunnen worden aangemerkt als uitstallen, zou praktisch elke verkoop vanuit een winkel voor ontheffing in aanmerking komen door het aanbieden van de goederen in de winkel op zon- en feestdagen als uitstalling aan te merken. Aldus zou het begrip "uitstallen" geen van de normale winkelverkoop onderscheidende betekenis toekomen, hetgeen de bepaling onbegrijpelijk zou maken. Voor de opvatting dat de ontheffingsmogelijkheid van artikel 4, tweede lid, van de Wet - waarin artikel 7 van de Verordening zijn basis vindt - een zo vergaande strekking zou hebben als bepleit door appellante, valt bovendien geen enkele steun te vinden in de wetsgeschiedenis van deze bepaling en van artikel 10 van de voorheen geldende Winkelsluitingswet. Daaruit kan ook worden afgeleid dat een (ontheffing voor een) uitstalling in beginsel een tijdelijk karakter moet hebben. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat verweerder terecht heeft geweigerd om op basis van artikel 7, eerste lid, van de Verordening ontheffing te verlenen. 5.4 Tenslotte constateert het College dat de Commissie voor de Beroep- en Bezwaarschriften terecht heeft overwogen dat een ontheffing op grond van artikel 10 van de Verordening slechts kan worden verleend voor de periode van 1 april tot en met 30 september. 5.5 Op grond van vorenstaande overwegingen verklaart het College het beroep ongegrond. Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het College verklaart het beroep ongegrond. Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. W.E. Doolaard en mr. F.W. Du Marchie Sarvaas in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 13 augustus 2003. w.g. C.J. Borman w.g. R. Meijer