ECLI:NL:CBB:2002:AF3249

College van Beroep voor het bedrijfsleven No. AWB 01/43 11 december 2002 14000 Wet goederenvervoer over de weg Uitspraak in de zaak van: R. Swain & Sons B.V., te Klundert, appellante, gemachtigde: mr. J.B. Vallenduuk, advocaat te Haarlem, tegen de Stichting Nationale en Internationale Wegvervoer Organisatie (NIWO), verweerster, gemachtigde: mr. R.J.M. van den Tweel, advocaat te Den Haag. Op 16 januari 2001 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerster van 7 december 2000. Bij dat besluit heeft verweerster beslist op het bezwaar dat appellante heeft gemaakt tegen haar besluit van 7 juni 2000, waarbij de aan appellante verleende vergunningen voor binnenlands en grensoverschrijdend beroepsvervoer zijn ingetrokken. Bij schrijven van eveneens 16 januari 2001 heeft appellante de president van het College verzocht het besluit van 7 december 2000 te schorsen. Bij uitspraak van 27 maart 2001 heeft de president dit verzoek afgewezen. Verweerster heeft op 15 mei 2001 een verweerschrift ingediend. Op 25 september 2002 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waarbij partijen hun standpunten nader hebben doen toelichten 2. De grondslag van het geschil 2.1 In Richtlijn 96/26/EEG zoals gewijzigd bij Richtlijn 98/76/EG, inzake de toegang tot het beroep van ondernemers van goederen-, respectievelijk personenvervoer over de weg, nationaal en internationaal, en inzake de wederzijdse erkenning van diploma's, certificaten en andere titels ter vergemakkelijking van de uitoefening van het recht van vrije vestiging van bedoelde vervoerondernemers, is onder meer het volgende bepaald: " Artikel 3 1. Ondernemingen die het beroep van wegvervoerder wensen uit te oefenen, moeten (…) c. aan de voorwaarden van vakbekwaamheid voldoen." In Verordening EEG nr. 881/92 betreffende de toegang tot de markt van het goederenvervoer over de weg in de Gemeenschap van of naar het grondgebied van een Lid-Staat of over het grondgebied van een of meer Lid-Staten (hierna: de Verordening), is onder meer het volgende bepaald: " Artikel 3 1. Het internationale vervoer wordt uitgevoerd onder dekking van een communautaire vergunning. 2. De communautaire vergunning wordt door een Lid-Staat, overeenkomstig de artikelen 5 en 7, afgegeven aan alle ondernemers die beroepsgoederenvervoer over de weg verrichten en die: - zijn gevestigd in een Lid-Staat, hierna "Lid-Staat van vestiging" te noemen, overeenkomstig de daar geldende wetgeving, - in die Lid-Staat, overeenkomstig de voorschriften van de Gemeenschap en van die Lid-Staat inzake de toegang tot het beroep van vervoerondernemer, gemachtigd zijn internationaal vervoer van goederen over de weg te verrichten. (…) Artikel 5 1. De in lid 3 bedoelde communautaire vergunning wordt afgegeven door de bevoegde instanties van de Lid-Staat van vestiging. (…) Artikel 7 Bij de indiening van een aanvraag om een communautaire vergunning en ten hoogste vijf jaar na de afgifte ervan en vervolgens ten minste om de vijf jaar onderzoeken de bevoegde instanties van de Lid-Staat van vestiging of de vervoerder voldoet of nog steeds voldoet aan de in artikel 3, lid 2, bedoelde voorwaarden. Artikel 8 1. (…) 2. De bevoegde instanties trekken de communautaire vergunning in, wanneer de houder - niet meer voldoet aan de in art. 3, lid 2, gestelde voorwaarden, - (…)" Bij de Wet goederenvervoer over de weg (hierna: de Wet) is onder meer het volgende bepaald: " Artikel 5 1. Het is verboden binnenlands beroepsvervoer te verrichten zonder een daartoe strekkende vergunning. 2. In afwijking van het verbod in het eerste lid kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gegeven omtrent de voorwaarden waaronder niet in Nederland gevestigde ondernemers beroepsvervoer op Nederlands grondgebied kunnen verrichten. 3. Het is verboden grensoverschrijdend beroepsvervoer te verrichten zonder communautaire vergunning. (…) Artikel 8 1. Een vergunning voor binnenlands beroepsvervoer wordt verleend indien wordt voldaan aan de eisen van: (…) b. kredietwaardigheid, door de ondernemer of indien meer natuurlijke personen gezamenlijk als ondernemer optreden, door hen gezamenlijk, en c. vakbekwaamheid, door degene die permanent en daadwerkelijk leiding geeft aan het beroepsvervoer of indien deze leiding bij meer personen berust, door ten minste een van hen. (…) Artikel 12 1. Een vergunning voor binnenlands beroepsvervoer wordt ingetrokken: (…) b. indien een vergunning verleend is op grond van onjuiste gegevens; c. indien niet langer wordt voldaan aan de eisen bedoeld in artikel 8, eerste lid; of (…) 2. Een communautaire vergunning wordt ingetrokken: a. indien de vergunninghouder niet meer in het bezit is van een vergunning voor binnenlands beroepsvervoer, of (…) Artikel 15 1. Het is verboden eigen vervoer te verrichten zonder als eigen vervoerder te zijn ingeschreven. (…) Artikel 24 Artikel 5, derde lid, en artikel 15, eerste lid, zijn niet van toepassing op grensoverschrijdend vervoer door de ondernemer, die niet in Nederland is gevestigd. Artikel 25 1. Het is de niet in Nederland gevestigde ondernemer verboden grens-overschrijdend vervoer op Nederlands grondgebied te verrichten zonder in het bezit te zijn van een daartoe strekkende machtiging." 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Appellante is op 18 mei 1999 opgericht, heeft haar statutaire zetel te Middelburg en is gevestigd te Klundert. Directeuren van appellante zijn A en B, woonachtig in het Verenigd Koninkrijk. A en B zijn tevens directeur van de transportonderneming R. Swain & Sons Ltd., gevestigd te Rochester, in het Verenigd Koninkrijk. - In mei 1999 heeft appellante bij verweerster aanvragen ingediend om verlening van vergunningen voor binnenlands- en grensoverschrijdend beroepsvervoer. Deze aanvragen zijn door verweerster op 27 juli 1999 in behandeling genomen. - Bij brief van 22 juli 1999 heeft A voornoemd zijn aanvragen toegelicht. - Bij afzonderlijke besluiten van 9 september 1999 zijn aan appellante de verzochte vergunningen verleend. In deze besluiten is onder meer het volgende bepaald: " Tenslotte wijzen wij u er nog op, dat ingevolge artikel 12 van de Wgw een vergunning wordt ingetrokken indien niet langer wordt voldaan aan de eerdergenoemde eisen. Gezien de thans beschikbare gegevens is besloten in dat verband uiterlijk drie maanden na heden een onderzoek in te stellen naar de feitelijke vestiging van uw onderneming in Nederland, van waaruit de vervoerwerkzaamheden permanent en daadwerkelijk worden geleid door degene die aan de eis van vakbekwaamheid voldoet." - Op 25 november 1999 is C bij appellante aangesteld als procuratie-houder en general manager. - Door de Rijksverkeersinspectie (hierna: de RVI) is een onderzoek gedaan naar de feitelijke vestiging van appellante in Nederland. Op 25 mei 2000 heeft de RVI onder meer het volgende gerapporteerd: "Geconcludeerd mag worden dat binnen de onderneming Swain & Sons B.V. te Klundert: - geen sprake is van exploitatie van 40 van de 43 Nederlands gekentekende voertuigen; - de dagelijkse leiding aan deze onderneming plaatsvindt vanuit de in Engeland gevestigde onderneming Swain & Sons B.V., er slechts drie bemanningsleden werkzaam zijn binnen de in Nederland gevestigde onderneming Swain & Sons B.V., welke niet beschikken over een arbeidsovereenkomst met deze B.V.; - voor alle voertuigen in Nederland wegenbelasting is afgedragen; - alle voertuigen verzekerd zijn bij één maatschappij; - Swain & Sons B.V. te Klundert (Middelburg) niet beschikt over gegevens met betrekking tot een groot aantal bemanningsleden (geen personeelsgegevens bekend); (…)" - Op 19 mei 2000 is zijdens verweerster een onderzoek ingesteld naar de feitelijke vestiging van appellante in Nederland. In het op 29 mei 2000 terzake opgestelde rapport staat onder meer het volgende vermeld: " Op basis van de benodigde gegevens, de van de onderneming ontvangen informatie en de hieruit voortvloeiende bevindingen kan NIET worden vastgesteld dat er sprake is van de feitelijke vestiging in NEDERLAND van de onderneming en dat de vakbekwame bestuurder vanuit de onderneming permanent en daadwerkelijk leiding geeft aan de vervoerwerkzaamheden. (…)" - Naar aanleiding van deze bevindingen heeft verweerster bij besluit van 7 juni 2000 de verleende vergunningen ingetrokken. Daarin is onder meer het volgende gesteld: " Blijkens een ingesteld onderzoek vindt op het bij de Kamer van Koophandel opgegeven vestigingsadres echter geen feitelijke bedrijfsuitoefening van R. Swain & Sons B.V. plaats. Vastgesteld is dat de bedrijfsvoering plaats vindt vanuit Engeland. Op grond hiervan moet worden geconcludeerd, dat in het geval van R. Swain & Sons B.V. geen sprake is van uitoefening van het transportbedrijf in Nederland, waarin door een vakbekwaam bestuurder permanent en daadwerkelijk leiding wordt gegeven aan de vervoerwerkzaamheden. De aan R. Swain & Sons B.V. verleende vergunningen voor binnenlands en grensoverschrijdend beroepsvervoer kunnen onder deze omstandigheden niet in stand blijven. Op grond van het gestelde in artikel 12 van de Wet goederenvervoer over de weg heeft de NIWO op 7 juni 2000 dan ook besloten deze vergunningen in te trekken." - Appellante heeft op 5 juli 2000 tegen dit besluit bezwaar gemaakt. - Op 11 oktober 2000 is het bezwaar tijdens een hoorzitting nader toegelicht. - Vervolgens heeft verweerster het bestreden besluit genomen. 3. Het bestreden besluit Het bestreden besluit houdt onder meer het volgende in: " Ten tijde van de indiening van de aanvragen om vergunning voor binnenlands en grensoverschrijdend beroepsvervoer bleek uit het uittreksel Handelsregister dat de onderneming is gevestigd in Nederland. Op grond hiervan moest vooralsnog worden aangenomen dat de onderneming een reële vestiging had in Nederland. Bij vergunningverlening op 9 september 1999 is er meegedeeld dat na enige tijd een nader onderzoek zou worden ingesteld naar de feitelijke vestiging van de onderneming in Nederland en de invulling van de vakbekwaamheid. Op grond van het ingestelde onderzoek moest worden geconcludeerd, dat er geen sprake is van een feitelijke vestiging in Nederland, van waaruit permanent en daadwerkelijk leiding wordt gegeven aan de vervoerswerkzaamheden. Dit heeft geleid tot intrekking van de vergunningen. (…) Uit het doel en de systematiek van de wet kan worden afgeleid dat vergunningverlening alleen geschiedt aan in Nederland gevestigde ondernemingen. Daartoe is in de wet onderscheid gemaakt tussen in Nederland gevestigde ondernemingen en niet in Nederland gevestigde ondernemingen en is in de Wet goederenvervoer over de weg (Wgw) een apart hoofdstuk IV opgenomen, luidende: "Bepalingen inzake grensoverschrijdend vervoer door niet in Nederland gevestigde ondernemingen". (…) Tevens wordt in Verordening 881/92, artikel 3, tweede lid, jo artikel 5, eerste lid, expliciet gesteld dat een communautaire vergunning wordt verleend aan de ondernemer die is gevestigd in de Lid-staat, die de vergunning afgeeft, overeenkomstig de daar geldende wetgeving. Onder vestiging moet hier feitelijke vestiging worden verstaan. In dit verband is van belang, dat tussen de verschillende Lid-staten in de vergunningensfeer nog steeds sprake is van bepaalde contingenten en op een aantal punten nog geen sprake is van geharmoniseerde voorschriften. Verder is een reële vestiging veelal nodig, teneinde te kunnen voldoen aan het criterium "permanent en daadwerkelijk leiding geven". Concreet betekent dit dat de bedrijfsactiviteiten die binnen en vanuit Nederland plaatsvinden, ook vanuit een Nederlandse vestiging permanent en daadwerkelijk moeten worden geleid door de vakbekwaam bestuurder. In uw bezwaar wordt gesteld dat de heer B vanuit Engeland leiding kan geven aan de vervoerwerkzaamheden van de Nederlandse vennootschap. Gelet op vorenstaande is aansturing vanuit Engeland door de heer B niet voldoende, omdat in dat geval geen sprake is van permanent en daadwerkelijk leiding geven. (…) Bij de beoordeling van de aanvragen om vergunning voor binnenlands en grensoverschrijdend beroepsvervoer worden zowel voor Nederlandse, als voor ondernemingen uit andere landen dan Nederland, dezelfde eisen en voorwaarden gesteld. Van strijdigheid met het discriminatiebeginsel is geenszins sprake. Gelet op het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat in geval van aanvraagsters onderneming geen sprake is van een reële vestiging in Nederland, waar een bedrijfsuitoefening plaatsvindt en dat niet op de voorgeschreven wijze wordt voldaan aan de eis van vakbekwaamheid." 4. Het standpunt van appellante Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep - samengevat - het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd. Appellante is van mening dat er geen wettelijke basis is voor het door verweerster gestelde vereiste, dat een onderneming in Nederland een reële vestiging heeft. Bovendien is onduidelijk wat die eis precies betekent. In de Memorie van Toelichting staat uitdrukkelijk vermeld, dat vestiging in Nederland geen voorwaarde is voor vergunningverlening. Ook doel en systematiek van de wet geven geen grondslag voor een dergelijk vereiste. Appellante vindt steun voor haar opvatting in de uitspraak van het College van 5 februari 1997 in de zaken 93/2197 en 2198/094/302 (UCB 1997, nr. 6). Uit de Verordening valt niet méér af te leiden, dan dat een onderneming gevestigd moet zijn in het land van afgifte van de vergunning. Daaraan voldoet appellante. Appellante heeft ter ondersteuning van haar stelling dat het vasthouden aan een reële band in strijd is met de vrijheid van vestiging gewezen op de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) van 9 maart 1999, Centros Ltd (C-212/97) en 2 juli 2002, Andreas Hoves/Finanzamt (C-115/00). Voorzover verweerster mocht menen, dat het vereiste van een reële vestiging nodig is om te voldoen aan de eis van permanent en daadwerkelijk leiding geven, merkt appellante op, dat deze eis slechts een rol speelt bij de beoordeling van de toegang tot het beroep van de ondernemer (neergelegd in richtlijn 96/26 EEG) en niet bij de toegang tot de markt, waar de verordening betrekking op heeft. Het stellen van de voorwaarde dat de inbreng van de vakbekwame persoon dient te geschieden vanuit de plaats van vestiging houdt een beperking in van de vrijheid van dienstverrichting c.q. het vrije verkeer van werknemers. Overigens is verweersters bewering dat de aansturing vanuit Engeland geen daadwerkelijk en feitelijk leiding geven oplevert, onvoldoende feitelijk onderbouwd. Appellante meent dat het hebben van een feitelijke vestiging niet nodig is voor het uitoefenen van toezicht. Toezicht kan worden uitgeoefend in samenwerking met de autoriteiten van de lidstaat van waaruit de aansturing van de onderneming plaatsvindt. Voorts meent appellante, dat het bestreden besluit is genomen in strijd met het motiveringsbeginsel, nu op een groot aantal door appellante in bezwaar aangeroerde punten niet is ingegaan en haar stellingen door verweerster niet weerlegd zijn. Uit het bepaalde in de artikelen 5, 15, 24, 25 en 26 van de Wet leidt het College af, dat er wettelijk onderscheid gemaakt is tussen in Nederland gevestigde ondernemers en niet in Nederland gevestigde ondernemers. Voor de niet in Nederland gevestigde ondernemers geldt een ander regime. Het is niet zo dat het niet gevestigd zijn een belemmering vormt voor het verrichten van vervoer, maar wel voor het verkrijgen van een vergunning binnenlands vervoer. Appellante is statutair gevestigd in Nederland. Op grond daarvan zijn haar vergunningen verleend. Deze vergunningen zijn ingetrokken op de gronden, genoemd in artikel 12, eerste lid, aanhef en onder b en c van de Wet. In geschil is of de bepalingen op grond waarvan een vergunning wordt verkregen, zien op een vestiging in juridische zin of op de daadwerkelijke kern van de ondernemings-activiteiten, een reële vestiging en - als de conclusie zou zijn, dat een reële vestiging vereist is - of het stellen van een dergelijke eis niet in strijd is met het Europese recht. Ten aanzien van het eerste punt overweegt het College dat de interpretatie die verweerder geeft aan artikel 5 van de Wet, welke bepaling strekt tot implementatie van de Verordening, inhoudende dat een reële vestiging vereist is, strookt met het uitgangspunt van Verordening en Wet dat door de lidstaat van vestiging feitelijke controle wordt uitgeoefend op elementen als kredietwaardigheid en vakbekwaamheid. Indien slechts sprake zou zijn van een juridische vestiging zou nakoming van de voorschriften van de gemeenschap onvoldoende te controleren en te verzekeren zijn. Met betrekking tot de vraag of de eis van reële vestiging op zich zelf verenigbaar is met de verdragsbepaling inzake de vrijheid van vestiging overweegt het College het volgende. In zijn arrest van 25 juli 1991, Factortame II, C-221/89 overwoog het Hof aangaande nationale voorschriften voor vaartuigregistratie onder meer het volgende: " (…) 20. Dienaangaande zij opgemerkt, dat het begrip vestiging in de artikelen 52 en volgende EEG-Verdrag inhoudt, dat daadwerkelijk een economische activiteit wordt uitgeoefend door middel van een duurzame vestiging voor onbepaalde tijd in een andere Lid-Staat. (…) 34. Dienaangaande kan worden volstaan met de opmerking, dat een voor de registratie van een vaartuig gestelde voorwaarde, dat het vaartuig wordt beheerd en de exploitatie ervan wordt bestuurd en gecontroleerd vanuit de Lid-Staat van registratie, in wezen samenvalt met het begrip vestiging in de zin van de artikelen 52 en volgende EEG-Verdrag, dat een duurzame vestiging impliceert. Daaruit volgt dat deze artikelen, waarin juist de vrijheid van vestiging is neergelegd, niet aldus kunnen worden uitgelegd, dat zij zich ertegen verzetten dat een dergelijke voorwaarde wordt gesteld. 35. Die voorwaarde zou evenwel tegen genoemde bepalingen indruisen, indien zij aldus zou moeten worden uitgelegd dat registratie uitgesloten is in het geval van een secundaire vestiging, waarbij het centrum dat de exploitatie van het vaartuig in de Lid-Staat van registratie beheert, handelt op instructie van een centrum in de Lid-Staat van hoofdvestiging, dat de beslissingen neemt. 36. Bijgevolg moet aan de verwijzende rechter worden geantwoord, dat het gemeenschapsrecht zich niet ertegen verzet, dat een Lid-Staat voor de registratie van een vissersvaartuig in zijn nationale register als voorwaarde stelt, dat het vaartuig wordt beheerd en de exploitatie ervan wordt bestuurd en gecontroleerd vanuit die Lid-Staat." Uit deze overwegingen blijkt dat in een geval als het voorliggende de voorwaarde dat de onderneming vanuit de lidstaat van vergunningverlening wordt beheerd en geëxploiteerd, op zich zelf mag worden gesteld mits geen belemmering wordt opgeworpen voor het inrichten van een filiaal waaraan vanuit de hoofdvestiging instructies worden verstrekt. De door appellante aangehaalde jurisprudentie wijst niet in een andere richting en kan haar dus niet baten. Immers de zaak Andreas Hoves betrof niet de vraag of voor registratie al dan niet een reële band met de betrokken lidstaat vereist was - de registratie had immers al plaatsgevonden - maar welke gevolgen voor de heffing van motorrijtuigenbelasting aan die registratie moesten worden verbonden. In de zaak Centros ging het, anders dan in het voorliggende geval, om de toelaatbaarheid van oprichting van een filiaal door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming die daar geen activiteit verricht. Verweerster meent dat reeds geen sprake kan zijn van een reële vestiging als het daadwerkelijk en permanent leiding geven niet vanuit Nederland geschiedt. Die opvatting deelt het College niet. In zijn uitspraak van 5 februari 1997 heeft het College vastgesteld, dat de opzet en de systematiek van de Wet en het daarop gebaseerde Besluit goederenvervoer over de weg uitgaan van de vooronderstelling dat het bij aanvragers van een vergunning voor binnenlands beroepsvervoer om in Nederland gevestigde ondernemers gaat. Het College overwoog voorts: " Verweerster heeft haar afwijzend besluit doen steunen op de overweging dat geen sprake is van een in Nederland gevestigde onderneming van waaruit de vervoerswerkzaamheden permanent en daadwerkelijk worden geleid. Gelet op het hiervooroverwogene kon verweerster echter met laatstgenoemde constatering niet volstaan. Immers, indien een aanvrager zou kunnen aantonen dat hij, ondanks het ontbreken van een reële vestiging in Nederland, niettemin kan voldoen aan het meergenoemde vereiste inzake permanent en daadwerkelijk leiding geven aan de vervoersactiviteiten binnen en vanuit Nederland staat het ontbreken van reele vestiging in Nederland vergunningverlening niet in de weg." Het College ziet geen aanleiding om terug te komen van het in de uitspraak van 5 februari 1997 neergelegde uitgangspunt dat niet is uitgesloten dat aan de eis van vakbekwaamheid wordt voldaan indien vanuit het buitenland permanent en daadwerkelijk leiding wordt gegeven aan de werkzaamheden van de in Nederland gevestigde onderneming. Het College stelt zich thans evenwel tevens op het standpunt dat ook in zodanig geval sprake dient te zijn van een reële vestiging. In Nederland moet kunnen worden nagegaan of de eventueel vanuit het buitenland gegeven leiding een daadwerkelijk en permanent karakter draagt en of ook overigens aan de voorschriften, bedoeld in artikel 3, tweede lid van de Verordening, wordt voldaan. Samenwerking met toezichthouders uit andere lidstaten biedt daarvoor onvoldoende mogelijkheden. Verweerster heeft haar standpunt dat in dit geval geen sprake is van een reële vestiging gegrond op de in rubriek 2.2 van deze uitspraak weergegeven rapportage van de Rijksverkeersinspectie van 25 mei 2000. Naar het oordeel van het College bevat deze rapportage - afgezien van de constatering dat niet vanuit Nederland leiding wordt gegeven aan de werkzaamheden - voldoende elementen om de slotsom dat geen sprake is van een reële vestiging, aanvaardbaar te doen zijn. Hieruit volgt dat de vergunning is verleend tengevolge van een onjuiste opgave. Reeds om die reden kon verweerster besluiten tot intrekking van de vergunning. Aan de vraag of is aangetoond dat aan de werkzaamheden van appellante niet permanent en daadwerkelijk leiding wordt gegeven door de vakbekwame bestuurder B, en aan de vraag of de voorwaarde dat vanuit Nederland leiding wordt gegeven een beperking vormt voor de vrijheid van dienstverrichting en het vrije werknemersverkeer, komt het College gezien het vorenstaande niet toe. De grief van appellante dat de aangevallen beslissing strijd oplevert met het motiveringsbeginsel treft naar het oordeel van het College evenmin doel. Het College verklaart het beroep ongegrond. Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. M.J. Kuiper en mr. W.E. Doolaard, in tegenwoordigheid van mr. L. van Duuren, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 11 december 2002. w.g. C.M. Wolters w.g. L. van Duuren