ECLI:NL:CBB:2002:AF1179

College van Beroep voor het bedrijfsleven No. AWB 02/371 14 november 2002 24200 Verklaring van geen bezwaar rechtspersonen Uitspraak in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A, statutair gevestigd te X, appellante, gemachtigde: mr. F.T.M. Deurvorst, advocaat te Amsterdam, tegen de Minister van Justitie, verweerder, gemachtigden: mr. drs. S.M. Berndsen en mr. R.E. Heijungs, beiden werkzaam op verweerders ministerie. Op 28 februari 2002 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van 17 januari 2002 van verweerder. Bij dit besluit is ongegrond verklaard het bezwaar van appellante tegen het besluit van 9 juli 2001 van verweerder, strekkende tot afwijzing van het verzoek om een verklaring van geen bezwaar, bedoeld in artikel 2:179, eerste lid, Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), voor het oprichten van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Op 2 april 2002 heeft het College van verweerder een verweerschrift ontvangen. Op 16 juli 2002 heeft verweerder zijn besluit van 17 januari 2002 ingetrokken en een nieuw besluit genomen, waarbij het bezwaar van appellante wederom ongegrond is verklaard. Bij brief van 20 september 2002 heeft appellante het College nadere stukken toegezonden. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 oktober 2002, alwaar de hierboven genoemde gemachtigden de standpunten van partijen nader hebben toegelicht. 2. De grondslag van het geschil 2.1 Ingevolge artikel 2:175, tweede lid, BW is voor oprichting van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid vereist een verklaring van de Minister van Justitie dat hem van geen bezwaren is gebleken. Artikel 2:179, tweede lid, BW bepaalt dat de verklaring alleen mag worden geweigerd op grond dat er, gelet op de voornemens of de antecedenten van de personen die het beleid van de vennootschap zullen bepalen of mede bepalen, gevaar bestaat dat de vennootschap zal worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden of dat haar werkzaamheid zal leiden tot benadeling van haar schuldeisers. In de Richtlijnen 1986 voor het beoordelen van oprichtingen en statutenwijzigingen van naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Staatscourant 1985, 227), zoals gewijzigd (Staatscourant 1998, 195; hierna: Richtlijnen), zijn beleidsregels gegeven met betrekking tot de afgifte van verklaringen van geen bezwaar. Hierin wordt onder meer het volgende bepaald: " Indien gerede twijfel bestaat aan de (morele of financiële) betrouwbaarheid of integriteit van bij de vennootschap betrokken beleidsbepalende personen, wordt de gevraagde verklaring van geen bezwaar voor de oprichting van een vennootschap geweigerd. In die gevallen kan immers worden aangenomen dat er gevaar bestaat dat hetzij de vennootschap voor ongeoorloofde doeleinden zal worden gebruikt, hetzij haar werkzaamheid zal leiden tot benadeling van schuldeisers. De beoordeling van de betrouwbaarheid en integriteit vindt plaats aan de hand van een controle op criminele en financiële antecedenten. In bijlage A bij deze richtlijnen wordt aangegeven welke criminele, respectievelijk financiële antecedenten in ieder geval relevant zijn voor de beoordeling van de betrouwbaarheid en de integriteit van de bij de vennootschap betrokken beleidsbepalende personen. Bij gebleken criminele antecedenten, zoals hiervoor bedoeld, wordt steeds de aard van de aan het antecedent ten grondslag liggende (verweten) gedraging bezien in relatie tot de voorgenomen activiteiten van de op te richten vennootschap. Een verklaring van geen bezwaar voor de oprichting van een vennootschap wordt niet geweigerd wanneer dat, gelet op de omstandigheden waaronder het feit is gepleegd, de recente (persoonlijke) ontwikkeling van betrokkene en het gevaar voor misbruik van de vennootschap in relatie tot de voorgenomen bedrijfsuitoefening kennelijk onredelijk is. (…) Bijlage A (…) 1. Inleiding In deze bijlage wordt een overzicht gegeven van de criminele respectievelijk financiële antecedenten, die in ieder geval relevant zijn voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de bij de vennootschap betrokken beleidsbepalende personen. Bij het zich voordoen van een crimineel antecedent zoals hier wordt bedoeld, is dat aanleiding voor het instellen van een nader onderzoek naar de achtergrond van de aanvrager en van de oprichting. Voor de vraag of in een concreet geval de verklaring van geen bezwaar moet worden geweigerd dan wel afgegeven, worden alle bekende feiten en omstandigheden in hun onderlinge samenhang bezien en gewogen. Indien uit die feiten en omstandigheden blijkt dat er gegronde reden is om aan de (morele of financiële) betrouwbaarheid te twijfelen, wordt de verklaring van geen bezwaar geweigerd. 2. Criminele antecedenten Onder criminele antecedenten, op basis waarvan tot het oordeel kan worden gekomen dat de morele betrouwbaarheid of integriteit in het geding is, en die in beginsel kunnen leiden tot weigering van een verklaring van geen bezwaar voor de oprichting van een vennootschap, worden in ieder geval de volgende omstandigheden verstaan: A. Veroordelingen De betrokken persoon is bij rechterlijke uitspraak, uitgesproken in de acht jaren voorafgaand aan de dagtekening van de aanvraag, dan wel na die datum doch voor de beslissing op de aanvraag, veroordeeld ter zake van één of meer van de hieronder opgesomde strafbare feiten: - Wetboek van strafrecht: de artikelen (…) 140 (deelneming aan misdadige organisatie), (…) 225 t/m 232 (valsheid in geschrift) (…). (…) B. Transactie met het openbaar ministerie De betrokken persoon heeft een vrijwillige betaling als bedoeld in artikel 74 van het Wetboek van Strafrecht gedaan terzake van één of meer van de hiervoor onder A genoemde strafbare feiten. C. Dagvaarding Aan de betrokken persoon is als verdachte terzake van één of meer van de hiervoor onder A genoemde feiten een dagvaarding uitgereikt, terwijl de rechter daarover nog geen uitspraak heeft gedaan." 2.2 Op grond van de gedingstukken en het onderzoek ter zitting zijn voor het College de volgende feiten en omstandigheden komen vast te staan. - In 1996 heeft K een transactieaanbod van het Openbaar Ministerie terzake van overtreding van artikel 68, tweede lid, Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) aanvaard. Deze transactie behelsde betaling van fl. 275.000,-- wegens het door K niet betrekken van een verbouwing van zijn woning bij zijn aangifte inkomstenbelasting, terwijl hierop betrekking hebbende rekeningen waren voldaan door appellante. - Bij brief van 9 december 1999 heeft de Hoofdofficier van Justitie te Amsterdam verweerder - in het kader van een ander verzoek om een verklaring van geen bezwaar - medegedeeld dat L wordt verdacht van invoer onder valse omschrijving van 13.500 kilogram BMK, een stof die kan dienen als grondstof voor synthetische drugs, waarbij twee rechtspersonen zijn betrokken waaraan L feitelijk leiding heeft gegeven. Dit behelst overtreding van artikel 3 Wet voorkoming misbruik chemicaliën en artikel 140 Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). - Bij brief van 18 oktober 2000 is verweerder door tussenkomst van een notaris verzocht om afgifte van een verklaring van geen bezwaar voor het oprichten van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B. Op het aanvraagformulier wordt appellante genoemd als enig oprichtster, bestuurster en aandeelhoudster van B. - Ten tijde van het indienen van het verzoek om een verklaring van geen bezwaar was K directeur van appellante en hield hij middellijk veertig procent van de aandelen in appellante, terwijl L lid was van de Raad van Commissarissen van appellante en eveneens middellijk veertig procent van de aandelen in appellante hield. - Bij brief van 16 januari 2001 heeft verweerder de notaris medegedeeld dat hij voornemens is het verzoek af te wijzen. - Bij brief van 5 februari 2001 heeft de notaris een schriftelijke reactie van K op het voornemen van verweerder ingezonden. - Bij faxbericht van 15 juni 2001 is een schriftelijke reactie van L op het voornemen van verweerder ingezonden. - Bij besluit van 9 juli 2001 heeft verweerder het verzoek van 18 oktober 2000 afgewezen. - Bij brief van 27 juli 2001 heeft appellante bij verweerder bezwaar gemaakt tegen het besluit van 9 juli 2001. - Na K, L en de gemachtigden van appellante te hebben gehoord over het bezwaar van appellante, heeft verweerder dit bezwaar bij besluit van 17 januari 2002 ongegrond verklaard. - Op 28 februari 2002 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het besluit van 17 januari 2002 van verweerder. - Bij brief van 27 juni 2002 heeft verweerder het College medegedeeld dat hij uiterlijk op 7 augustus 2002, onder gelijktijdige intrekking van zijn besluit van 17 januari 2002, opnieuw zal beslissen op het bezwaar van appellante. Deze brief van verweerder is op 5 juli 2002 aan appellante toegezonden. - Op 16 juli 2002 heeft verweerder zijn besluit van 17 januari 2002 ingetrokken en een nieuw besluit genomen, waarbij het bezwaar van appellante wederom ongegrond is verklaard. Bij zijn besluit van 16 juli 2002 heeft verweerder betrokken de omstandigheid dat L inmiddels was gedagvaard terzake van de tegen hem gerezen strafrechtelijke verdenking. - Bij brief van 20 september 2002 heeft appellante het College nadere stukken toegezonden, waaronder een krantenartikel waarin wordt vermeld dat K is benoemd tot Officier in de Orde van Oranje Nassau, alsook dat hij aftreedt als directeur van appellante en voorzitter wordt van haar Raad van Commissarissen. Blijkens het ter zitting van het College overgelegde uittreksel uit het Handelsregister is deze wijziging geëffectueerd per 1 juli 2002. Voorts heeft appellante bij genoemde brief van 20 september 2002 het vonnis van 12 september 2002 van de Rechtbank Amsterdam overgelegd, waarbij L is vrijgesproken van het hem telastegelegde. - Het Openbaar Ministerie heeft, naar ter zitting door de gemachtigde van appellante desgevraagd is bevestigd, hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 12 september 2002. 3. Het besluit van 16 juli 2002 en het verweer In zijn besluit van 16 juli 2002 heeft verweerder, samengevat en zakelijk weergegeven, het volgende overwogen. De in Bijlage A, punt 2, onder A, van de Richtlijnen gegeven opsomming van criminele antecedenten is niet limitatief. Ook een transactie terzake van een aldaar niet expliciet genoemd strafbaar feit kan derhalve, gelet op Bijlage A, punt 2, onder B, van de Richtlijnen, relevant zijn bij het beoordelen van een verzoek om een verklaring van geen bezwaar. In aanmerking genomen dat het delict van artikel 68, tweede lid, Awr sterke gelijkenis vertoont met het wel genoemde artikel 225 Sr (valsheid in geschrift), is het door K aanvaarde transactieaanbod een relevant crimineel antecedent in de zin van de Richtlijnen. Het betreffende delict heeft voorts een relatie met de op te richten vennootschap, aangezien het onjuist of onvolledig doen van een belastingaangifte zich ook binnen de op te richten vennootschap zal kunnen voordoen. Als lid van de Raad van Commissarissen en aandeelhouder dient L als medebeleidsbepaler te worden aangemerkt, waarbij in aanmerking wordt genomen dat hij wekelijks met K overlegt over de gang van zaken binnen appellante. De aan L betekende dagvaarding vormt een crimineel antecedent als bedoeld in Bijlage A, punt 2, onder C, van de Richtlijnen. Het delict waarvan L wordt verdacht, kan zich ook voordoen in de op te richten vennootschap. Gelet op de criminele antecedenten van K en L is verweerder van oordeel dat gevaar van gebruik van B voor ongeoorloofde doeleinden aanwezig is te achten. Ter zitting van het College is in dit verband nader naar voren gebracht dat verweerder de omstandigheid dat zowel K als L bij de op te richten vennootschap betrokken zal zijn van groot belang acht. Als alleen K beleidsbepaler zou zijn, zou de zaak vermoedelijk anders hebben gelegen. 4. Het standpunt van appellante Door appellante is in beroep met name het volgende aangevoerd. Een transactie terzake van artikel 68, tweede lid, Awr wordt niet genoemd in de Richtlijnen en dient derhalve buiten beschouwing te worden gelaten. Slechts ter voorkoming van negatieve publiciteit voor appellante en hemzelf is K ingegaan op het transactieaanbod van het Openbaar Ministerie. De boekhouder had de rekening-courantverhouding tussen appellante en K nog niet afgewikkeld, waardoor de schijn is gewekt dat K zijn woning ten laste van appellante heeft laten verbouwen. Inmiddels is K geen directeur meer van appellante. In de toekomst wil hij zich ook uit de Raad van Commissarissen van appellante terugtrekken. Nadat hij de transactie is aangegaan, heeft K nog meerdere vennootschappen kunnen oprichten. L was noch is medebeleidsbepaler binnen de op te richten vennootschap. Hij heeft hetgeen hem is telastegelegd altijd ontkend en inmiddels is hij daarvan ook vrijgesproken. Het hoger beroep van het Openbaar Ministerie zal waarschijnlijk niet worden doorgezet. Nadat de verdenking tegen L is gerezen, heeft hij nog een vennootschap kunnen oprichten. 5.1 Ingevolge artikel 6:19, eerste lid, juncto artikel 6:18, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wordt het door appellante ingestelde beroep tegen het besluit van 17 januari 2002 geacht mede te zijn gericht tegen het besluit van 16 juli 2002. Het College neemt hierbij in aanmerking (a) dat laatstgenoemd besluit een nadere standpuntbepaling behelst ten opzichte van het besluit van 17 januari 2002 en (b) dat verweerder bij het nemen van het besluit van 16 juli 2002 de omstandigheid heeft betrokken dat L inmiddels, anders dan op 17 januari 2002 het geval was, was gedagvaard. Onder deze omstandigheden dient het besluit van 16 juli 2002 naar het oordeel van het College worden aangemerkt als een wijziging van het besluit van 17 januari 2002, zoals bedoeld in artikel 6:18, eerste lid, Awb. Appellante heeft niet gesteld dat zij enig belang heeft bij een afzonderlijke inhoudelijke beoordeling van haar beroep tegen het ingetrokken besluit van 17 januari 2002 van verweerder. Het College zal zodanige beoordeling dan ook achterwege laten en in het navolgende uitsluitend ingaan op het beroep tegen het besluit van 16 juli 2002 van verweerder, dat op enkele onderdelen een wijziging van het besluit van 17 januari 2002 behelst, onder overneming van de overige overwegingen van dat besluit. 5.2 Met betrekking tot de vraag of verweerder K en L als beleidsbepalende personen binnen B heeft kunnen aanmerken, overweegt het College het volgende. Op het formulier met behulp waarvan het verzoek om afgifte van een verklaring van geen bezwaar is ingediend, wordt appellante genoemd als enig oprichtster, bestuurster en aandeelhoudster van B. Dit impliceert dat appellante de volledige zeggenschap heeft over B. 5.2.1 Vaststaat dat L middellijk veertig procent van de aandelen in appellante houdt en tevens lid is van de Raad van Commissarissen van appellante. Bovendien blijkt uit hetgeen L tegenover verweerder heeft verklaard van intensieve betrokkenheid bij de dagelijkse gang van zaken bij appellante. Het College is gelet op deze omstandigheden van oordeel dat L is aan te merken als een persoon die, in de zin van artikel 2:179, tweede lid, BW, het beleid van B mede zal bepalen. 5.2.2 Naar het oordeel van het College is ook K terecht aangemerkt als beleidsbepalende persoon binnen B, reeds gelet op zijn middellijk grootaandeelhouderschap in de moedervennootschap. Aan dit oordeel kan derhalve niet afdoen dat, zoals appellante eerst bij brief van 20 september 2002 naar voren heeft gebracht, K per 1 juli 2002 niet langer directeur is van appellante. 5.3 Het College ziet geen grond voor het oordeel dat verweerder de grenzen van de hem toekomende beoordelingsruimte heeft overschreden, doordat hij het door K aanvaarden van een transactieaanbod heeft aangemerkt als omstandigheid die in aanmerking dient te worden genomen bij de beoordeling van het verzoek om afgifte van een verklaring van geen bezwaar. Verweerders standpunt dat een transactie als hier aan de orde in beginsel afbreuk kan doen aan de betrouwbaarheid en integriteit van de beleidsbepaler van een op te richten vennootschap, is naar het oordeel van het College niet onjuist te achten. Daarbij neemt het College in aanmerking dat, zoals onder meer is aangegeven in paragraaf 1, onder A, van de Richtlijnen, Bijlage A van de Richtlijnen niet beoogt een limitatieve opsomming te geven van antecedenten die relevant geacht worden, maar een overzicht van de antecedenten die in ieder geval relevant zijn voor de beoordeling van de betrouwbaarheid en integriteit van personen. Voorts was ten tijde van het nemen van het besluit van 16 juli 2002 L gedagvaard wegens verdenking van onder meer overtreding van artikel 140 Sr, welke bepaling expliciet wordt genoemd in Bijlage A, punt 2, onder A, van de Richtlijnen. Gelet op Bijlage A, punt 2, onder C, van de Richtlijnen geldt een dergelijke dagvaarding als crimineel antecedent in de zin van de Richtlijnen. Het standpunt van verweerder, inhoudende dat een verdenking als hier aan de orde afbreuk kan doen aan de betrouwbaarheid en integriteit van de desbetreffende beleidsbepaler van een op te richten vennootschap, en derhalve medebepalend is voor de beantwoording van de vraag of de gevraagde verklaring al dan niet moet worden geweigerd, is naar het oordeel van het College niet onjuist te achten. Het feit dat L op 12 september 2002 is vrijgesproken van het hem telastegelegde, kan niet zonder meer tot een ander oordeel leiden, gelet ook op het door het Openbaar Ministerie ingestelde hoger beroep. Het gaat hier derhalve om omstandigheden die, gelet ook op het feit dat het College het bestreden besluit ex tunc toetst, pas kunnen worden betrokken in de besluitvorming inzake een eventueel nieuw verzoek om een verklaring van geen bezwaar voor het oprichten van B. 5.4 Het College stelt vast dat appellante in beroep niet is opgekomen tegen het door verweerder, naar het oordeel van het College niet ten onrechte, ingenomen standpunt dat de antecedenten van K en L betrekking hebben op situaties, die zich ook kunnen voordoen in de op te richten vennootschap, gelet op de werkzaamheden van B. Appellante heeft voor het overige geen bijzondere omstandigheden gesteld op grond waarvan moet worden geoordeeld dat deze antecedenten ten tijde van het nemen van het besluit van 16 juli 2002 onvoldoende grond vormden voor het oordeel, dat vanwege de daaruit voortvloeiende twijfel aan de morele betrouwbaarheid van deze beleidsbepalende personen binnen B, gevaar bestaat voor gebruik van B voor ongeoorloofde doeleinden. Hierbij neemt het College in aanmerking dat ten aanzien van twee beleidsbepalende personen binnen de op te richten vennootschap een dergelijk, relevant te achten, antecedent is vastgesteld. 5.5 Op grond van het vorenstaande komt het College tot de slotsom dat verweerder het in artikel 2:179, tweede lid, BW bedoelde gevaar voor gebruik van B voor ongeoorloofde doeleinden terecht aanwezig heeft geacht en de gevraagde verklaring van geen bezwaar op deze grond heeft kunnen weigeren. Het beroep van appellante moet derhalve ongegrond worden verklaard. Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb. Het College verklaart het beroep ongegrond. Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. H.C. Cusell en mr. M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 14 november 2002. w.g. B. Verwayen w.g. B. van Velzen