ECLI:NL:CBB:2002:AE8311

College van Beroep voor het bedrijfsleven No. AWB 00/698a 4 september 2002 18050 Elektriciteitswet 1998 Uitspraak in de zaak van: Vereniging voor Energie, Milieu en Water, te Woerden, appellante, gemachtigde: mr M.R. het Lam, advocaat te Den Haag, tegen de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie (tot 1 augustus 2000: de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Elektriciteitswet), te Den Haag, verweerder, gemachtigden: mr E.J. Daalder en mr B.J. Drijber, advocaten te Den Haag. Op 22 augustus 2000 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 17 juli 2000, kenmerk 00-016. Op 12 september 2000 heeft appellante de gronden waarop het beroep berust bij het College ingediend. Op 12 maart 2001 is een verweerschrift ingediend. Op 17 mei 2002 is een aantal nadere stukken van appellante door het College ontvangen. Op 31 mei 2002 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden Partijen hebben hierbij, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten toegelicht. 2. De grondslag van het geschil 2.1 De Elektriciteitswet 1998 bepaalt, voorzover hier van belang: " Artikel 1 1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (…) o. programma-verantwoordelijkheid: de verantwoordelijkheid van afnemers, niet zijnde beschermde afnemers, en vergunninghouders om programma's met betrekking tot de productie, het transport en het verbruik van elektriciteit op te stellen of te doen opstellen ten behoeve van de netbeheerders en zich met inachtneming van de voorwaarden, bedoeld in artikel 31, te gedragen overeenkomstig die programma's; p. systeemdiensten: de diensten die de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet uitvoert om het transport van elektriciteit over alle netten op een veilige en doelmatige wijze te waarborgen, om grootschalige onderbrekingen van het transport van elektriciteit op te lossen, en om de energiebalans op alle netten te handhaven of te herstellen; (…). Artikel 31 1. De gezamenlijke netbeheerders zenden aan de directeur van de dienst een voorstel voor de voorwaarden met betrekking tot: a. de wijze waarop netbeheerders en afnemers alsmede netbeheerders zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van het in werking hebben van de netten, het voorzien van een aansluiting op het net en het uitvoeren van transport van elektriciteit over het net, b. (…) c. de wijze waarop de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet enerzijds en afnemers en de overige netbeheerders anderzijds zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van de systeemdiensten, (…). 2. In de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, worden in ieder geval de voorwaarden opgenomen met betrekking tot de programma-verantwoordelijkheid, waarbij wordt bepaald dat de programma-verantwoordelijkheid kan worden overgedragen aan een andere natuurlijke persoon of rechtspersoon, met uitzondering van een netbeheerder. (…) Artikel 36 1. De directeur van de dienst stelt de tariefstructuren en voorwaarden vast (…). 2. De directeur van de dienst stelt de voorwaarden niet vast dan nadat hij zich met inachtneming van artikel 7, tweede lid, van de richtlijn ervan vergewist heeft dat de voorwaarden de interoperabiliteit van de netten garanderen en objectief en niet discriminerend zijn, alsmede voor zover dat op grond van de notificatierichtlijn noodzakelijk is, aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen in ontwerp zijn meegedeeld en de van toepassing zijnde termijnen, bedoeld in artikel 9 van de notificatierichtlijn, zijn verstreken. (…)." De Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel dat leidde tot de Wet van 3 juni 1999 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 (Stb. 1999, 260) luidt, voorzover hier van belang: " Artikel 26 (…) Een bijzondere regeling is opgenomen in het tweede lid ten aanzien van de programma-verantwoordelijkheid. In het algemeen deel van de toelichting is daarop reeds ingegaan. Bij de uitwerking van het systeem van programma-verantwoordelijkheid in de voorwaarden kan worden bepaald wat de programma-verantwoordelijkheid concreet inhoudt, welke prijssystematiek wordt gehanteerd voor de vaststelling van de prijs die moet worden betaald voor het afwijken van de energieprogramma's, hoe de financiële aansprakelijkheid eruit ziet voor het niet voldoen aan de opgegeven programma's en welke privaatrechtelijke sancties er zijn als de financiële afrekening van onevenwichtigheden in de energiebalans niet wordt voldaan." (TK 1998-1999, 26303, nr. 3, blz. 26-27)." Artikel 7 van Richtlijn 96/92/EG van het Europese Parlement en de Raad van de Europese Gemeenschappen van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (Pb EG 1997, L 27/20; hierna: Elektriciteitsrichtlijn) bepaalt, voorzover hier van belang: " 1. (…) 2. De Lid-Staten dragen zorg voor de opstelling en de bekendmaking van technische voorschriften met de minimumeisen voor technisch ontwerp en exploitatie op het gebied van de aansluiting op het net van produktie-installaties, distributienetten, uitrusting van direct aangesloten afnemers, koppellijnencircuits en directe lijnen. De eisen moeten de interoperabiliteit van de netwerken garanderen en objectief en niet-discriminerend zijn. Zij worden aan de Commissie meegedeeld overeenkomstig artikel 8 van de Richtlijn 83/189/EEG (…). 3. (…) 4. (…) 5. De netbeheerder onthoudt zich van iedere vorm van discriminatie tussen gebruikers of categorieën van gebruikers van het net, met name ten gunste van eigen dochterondernemingen of aandeelhouders. 6. (…) " 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Bij brief van 5 juli 1999 heeft de directeur van EnergieNed, Federatie van Energiebedrijven in Nederland, te Arnhem, namens de gezamenlijke netbeheerders een voorstel als bedoeld in artikel 31, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 aan verweerder gezonden. Van dit voorstel maakte onderdeel uit een concept voor een Systeemcode, zoals vastgesteld in de Sectieraad Elektriciteitsnetbeheerders van EnergieNed op 24 juni 1999. - Ter uitvoering van een hiertoe door verweerder genomen besluit is ter voorbereiding van het naar aanleiding van het voorstel te nemen besluit de in afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht geregelde procedure gevolgd. - Bij brief van 6 oktober 1999 heeft verweerder EnergieNed verzocht het voorstel te wijzigen. - Bij brief van 2 november 1999 heeft de directeur van EnergieNed een gewijzigd voorstel aan verweerder gezonden. - Bij besluit van 12 november 1999, nr. 005, heeft verweerder in reactie op het voorstel voorwaarden als bedoeld in artikel 36, eerste lid, Elektriciteitswet 1998 vastgesteld. De voorwaarden, zoals vastgesteld bij vermeld besluit, bestonden onder meer uit paragraaf 5.6.1 van de "Netcode", dat betrekking heeft op de verdeling van landgrensoverschrijdende transportcapaciteit en hoofdstuk 3 van de "Systeemcode", dat betrekking heeft op programma-verantwoordelijkheid. - Hoofdstuk 3 van de Systeemcode, zoals vastgesteld bij het besluit van 12 november 1999, luidt, voorzover hier van belang: " 3.1.1 Tot het uitoefenen van programma-verantwoordelijkheid voor een aansluiting laat de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet slechts natuurlijke en rechtspersonen toe aan wie hij op de voet van 3.2 een volledige erkenning als programma-verantwoordelijke heeft verleend. (…) 3.2.1 De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet kan aan een natuurlijke of rechtspersoon op aanvraag een erkenning als programma-verantwoordelijke verlenen. De erkenning kan zijn: a. een volledige erkenning; b. een handelserkenning. 3.2.2 De programma-verantwoordelijke met een volledige erkenning heeft het recht: a. programma-verantwoordelijkheid voor de eigen aansluitingen uit te oefenen, tenzij hij beschermde afnemer is; b. de uitoefening van programma-verantwoordelijkheid voor de aansluitingen van derden aan te bieden als dienst; c. energieprogramma's in te dienen; d. transactiepartij te zijn in energieprogramma's. 3.2.2 De programma-verantwoordelijke met een handelserkenning heeft uitsluitend het recht, genoemd in de onderdelen c. en d. van 3.2.2. (…) 3.2.11 Onverminderd het overigens bij of krachtens de Wet bepaalde, wordt een erkenning verleend, nadat a. de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet zich ervan heeft vergewist dat de aanvrager beschikt over de deskundigheid en over de technische, administratieve en organisatorische faciliteiten die vereist zijn om programma-verantwoordelijkheid te kunnen uitoefenen, en b. de aanvrager zich jegens de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet in een eenvormige overeenkomst heeft verbonden tot naleving van de voorwaarden voor het uitoefenen van programma-verantwoordelijkheid, welke voorwaarden betrekking hebben op de door de aanvrager, tenzij hij vergunninghouder in de zin van de wet is, te verstrekken financiële zekerheden, op de naleving van de krachtens artikel 26 van de Wet door de Directeur vastgestelde voorwaarden, op de betaling van op grond van de overeenkomst verschuldigd geworden bedragen en op de gevallen waarin en de voorwaarden waaronder de overeenkomst eindigt of kan worden beëindigd. (…) 3.4.1 Een programma-verantwoordelijke met een volledige erkenning is jegens de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet steeds verplicht programma-verantwoordelijkheid uit te oefenen met betrekking tot de aansluitingen waarvoor hij in het aansluitingenregister op enig moment als programma-verantwoordelijke is vermeld." - Bij brief van 23 december 1999 heeft appellante bezwaar gemaakt tegen onderdelen van het besluit van 12 november 1999. - Bij brief van 29 februari 2000 heeft appellante de gronden van haar bezwaar bij verweerder ingediend. - Op 13 april 2000 is het bezwaar namens appellanten toegelicht op een hoorzitting. - Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen. 3. Het bestreden besluit en het standpunt van verweerder Bij zijn besluit van 17 juli 2000 heeft verweerder een beslissing genomen op de bezwaren die door verschillende organisaties en bedrijven zijn gemaakt tegen onderdelen van zijn besluit van 12 november 1999. De door appellante ingediende bezwaren zijn hierbij ongegrond verklaard. Voorzover hier van belang houdt het besluit van 17 juli 2000 het volgende in. " 106. Ten einde het systeem van programma-verantwoordelijkheid goed te kunnen laten verlopen, dienen degenen die programma-verantwoordelijkheid wensen uit te oefenen te beschikken over bepaalde faciliteiten alvorens voor erkenning als programma-verantwoordelijke in aanmerking te komen. Naar de mening van de directeur DTe is het stellen van eisen, gezien de complexiteit van het systeem, niet onredelijk. Dat deze eisen niet uitgewerkt in de Systeemcode zijn opgenomen komt omdat een dergelijke mate van detail zich niet verdraagt met de meer algemene strekking van de Systeemcode. Aangezien TenneT het systeem van programma-verantwoordelijkheid uitvoert, is het aan TenneT om deze eisen nader uit te werken en de aanvraag voor programma-verantwoordelijkheid aan deze eisen te toetsen." In het verweerschrift is voorts opgemerkt: " Artikel 31 lid 2 E-wet noch hetgeen daaromtrent in de Memorie van Toelichting is gezegd, leggen de directeur DTe de verplichting op tot het in detail omschrijven van de eisen waaraan een programma-verantwoordelijke moet voldoen. In de MvT is slechts bepaald dat bij de uitwerking van het systeem van programma-verantwoordelijkheid kan worden bepaald dat programma-verantwoordelijkheid inhoudt. Ook is er geen sprake van strijd met artikel 36 lid 2 E-wet. De begrippen "deskundigheid" en "technische, administratieve en organisatorische faciliteiten" zijn juist objectief en niet discriminatoir van aard." 4. Het standpunt van appellante Het beroep van appellante richt zich tegen de handhaving bij het bestreden besluit van twee gedeelten van de door verweerder bij besluit van 12 november 1999 vastgestelde voorwaarden: ten eerste de regeling omtrent de verdeling van de landgrensoverschrijdende transportcapaciteit, neergelegd in de artikelen 5.6.4 tot en met 5.6.7 van de Netcode; ten tweede de bepaling, neergelegd in artikel 3.2.11 van de Systeemcode. In haar grieven tegen artikel 3.2.11 van de Systeemcode voert appellante, samenvattend weergegeven, het volgende aan. Het standpunt van verweerder, erop neerkomend dat een nadere uitwerking van de begrippen "deskundigheid" en "technische, administratieve en organisatorische faciliteiten" zich niet verdraagt met de meer algemene strekking van de Systeemcode, is strijdig met de bedoeling van de wetgever, zoals deze blijkt uit de onder 2.1 van deze uitspraak geciteerde passage uit de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel dat leidde tot de Wet van 3 juni 1999. Door geen nadere uitwerking als vorenbedoeld te geven, heeft verweerder tevens gehandeld in strijd met artikel 36 Elektriciteitswet 1998. Door de begrippen "deskundigheid" en "technische, administratieve en organisatorische faciliteiten" niet nader te omschrijven, is de objectiviteit alsmede de niet discriminatoire toepassing van deze eisen op verschillende marktpartijen die willen worden erkend als programma-verantwoordelijke onvoldoende verzekerd. Dit is niet in overeenstemming met artikel 7 van de Elektriciteitsrichtlijn, hetgeen blijkt uit een ongedateerde brief van het lid van de Commissie van de Europese Gemeenschappen A aan de Minister van Buitenlandse Zaken, betreffende "kennisgeving B". Met betrekking tot paragraaf 5.6 van de Netcode wordt in deze brief het volgende gesteld: " De Commissie is van mening dat deze regels aanleiding kunnen geven tot verschillende interpretaties en dus tot geschillen. Bovendien heeft zij twijfels of de principes van objectiviteit, niet-discriminatie zoals vastgelegd in de bepalingen van artikel 7 van Richtlijn 96/92/EG (…) voldoende gewaarborgd zijn." Er zijn wel degelijk klachten geuit en bekend bij verweerder over de wijze waarop TenneT invulling geeft aan de in artikel 3.2.11 van de Systeemcode opgenomen eisen. Dit blijkt uit de bezwaren die verschillende partijen, zoals PAWEX en E-Connection, hebben gemaakt tegen de vaststelling van artikel 3.2.11 van de Systeemcode. Dat de technische voorwaarden wel degelijk zeer gedetailleerde regels kunnen bevatten, blijkt uit de hierin opgenomen voorwaarden met betrekking tot de allocatie van transportcapaciteit. Zoals blijkt uit de vorige rubriek van deze uitspraak, richt het beroep zich tegen twee gedeelten van de bij het bestreden besluit gehandhaafde voorwaarden, die met elkaar niet samenhangen. Mede gelet op het feit dat tegen het bestreden besluit, voorzover strekkend tot handhaving van de artikelen 5.6.4 tot en met 5.6.7 van de Netcode, ook door anderen dan appellante beroep is ingesteld, ziet het College aanleiding om op beide gedeelten van het beroep bij afzonderlijke uitspraken te beslissen De onderhavige uitspraak heeft enkel betrekking op het tweede gedeelte van het beroep, dat zich richt tegen artikel 3.2.11 van de Systeemcode. Appellante verzet zich op zichzelf niet tegen de afhankelijkstelling van de uitoefening van programma-verantwoordelijkheid van een erkenning door de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet. Haar grieven richten zich - op dit onderdeel - enkel tegen het ontbreken van meer gedetailleerde criteria aan de hand waarvan bedoelde netbeheerder beslist om al dan niet tot een dergelijke erkenning over te gaan. Het College overweegt dienaangaande als volgt. Hoofdstuk 3 van de Systeemcode bevat onder meer voorschriften met betrekking tot (de verplichting tot) het uitoefenen en overdragen van programma-verantwoordelijkheid, de erkenning als programma-verantwoordelijke en de beëindiging hiervan, het PV- en aansluitingenregister en de door een programma-verantwoordelijke in te dienen energieprogramma's. Aldus zijn voorwaarden vastgesteld met betrekking tot de programma-verantwoordelijkheid die voldoen aan de terzake van de inhoud van de voorwaarden door artikel 31, tweede lid, van de Elektriciteitswet 1998 gestelde eisen. Het bestreden besluit is dus niet in strijd met de tekst van deze wetsbepaling. Ook het door appellante geciteerde gedeelte uit de Memorie van Toelichting met betrekking tot artikel 31 (in het wetsvoorstel: artikel 26) dwingt naar het oordeel van het College niet tot de opvatting dat de voorwaarden slechts rechtsgeldig zouden kunnen worden vastgesteld, indien deze zelf een gedetailleerde weergave zouden bevatten van de eisen die op het terrein van deskundigheid en technische, administratieve en organisatorische faciliteiten worden gesteld aan degenen die programma-verantwoordelijkheid willen dragen. Nog daargelaten dat de Memorie van Toelichting niet meer doet dan de mogelijke inhoud van de voorwaarden aan te kondigen, valt in het bijzonder niet in te zien dat - in termen van de toelichting - van een "bepaling van de concrete inhoud van het begrip programma-verantwoordelijkheid" slechts sprake zou kunnen zijn, indien tegelijkertijd de eisen voor het verkrijgen van dergelijke verantwoordelijkheid gedetailleerd zouden worden vastgesteld. Het College vindt voorts in hetgeen appellante naar voren heeft gebracht geen steun voor de veronderstelling dat de in de Systeemcode voorziene beoordeling van de aanwezigheid van de vereiste deskundigheid c.q. technische, administratieve en organisatorische faciliteiten zou meebrengen dat de voorwaarden zelf niet "objectief en niet discriminerend" in de zin van artikel 36, tweede lid, van de Elektriciteitswet 1998, in samenhang met artikel 7, tweede lid, van de Elektriciteitsrichtlijn zouden zijn. Evenmin is onderbouwd dat artikel 3.2.11 van de Systeemcode door beoordelingsvrijheid aan de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet te laten, laatstbedoelde zou aanzetten tot een discriminatie tussen (categorieën van gebruikers) van het net op een door artikel 7, vijfde lid, van de Elektriciteitsrichtlijn verboden wijze. Hetgeen Commissielid A in de door appellante vermelde brief naar voren brengt heeft betrekking op hoofdstuk 5.6 van de Netcode, dat in de onderhavige uitspraak niet aan de orde is. Bedoelde brief vormt reeds hierom geen reden de verenigbaarheid van de thans aan de orde zijnde bepaling uit de Systeemcode met artikel 7 van de Elektriciteitsrichtlijn te betwijfelen. Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de normering, neergelegd in artikel 3.2.11, aanhef en onder a, van de Systeemcode acht het College van belang dat een beslissing tot verlening van erkenning als programma-verantwoordelijke, genomen op grond van artikel 3.1.1 van de Systeemcode, is aan te merken als besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Dit rechtskarakter brengt met zich dat met betrekking tot de beslissing op een concreet verzoek om erkenning de ingevolge artikel 82 van de Elektriciteitswet 1998 en de Awb bestaande rechtsgangen openstaan. De aanvrager van een erkenning die van mening is dat bij een jegens hem genomen beslissing ontoelaatbaar is gediscrimineerd, kan dus - uiteindelijk - rechtsbescherming zoeken bij de bestuursrechter. De door verweerder in verband met het voorgaande ter zitting betrokken stelling dat beslissingen omtrent erkenning geen besluiten als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb zijn, omdat TenneT niet met openbaar gezag bekleed en dus geen bestuursorgaan zou zijn, deelt het College voor wat betreft de onderhavige bevoegdheid van deze netbeheerder niet. Immers, niet kan worden volgehouden dat de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet ook zonder artikel 3.2.1 van de Systeemcode zou beschikken over een bevoegdheid, die zover strekt dat zij eenzijdig kan bepalen wie de rechten mag uitoefenen die ingevolge de voorwaarden, bedoeld in artikel 36 van de Elektriciteitswet 1998, aan een programma-verantwoordelijke toekomen en voor wie de ingevolge deze voorwaarden op een programma-verantwoordelijke rustende verplichtingen gelden. Gelet op het vorenstaande heeft verweerder bij het bestreden besluit in redelijkheid kunnen beslissen artikel 3.2.11 van de Systeemcode ongewijzigd te handhaven. Het beroep van appellante dient derhalve, voorzover hierover thans wordt geoordeeld, ongegrond te worden verklaard. Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het College verklaart het beroep, voorzover dit zich richt tegen handhaving bij het bestreden besluit van artikel 3.2.11 van de Systeemcode, ongegrond. Aldus gewezen door mr D. Roemers, mr C.M. Wolters en mr C.J. Borman, in tegenwoordigheid van mr L. van Duuren, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 4 september 2002. w.g. D. Roemers w.g. L. van Duuren