ECLI:NL:CBB:2002:AE6323

College van Beroep voor het bedrijfsleven

No. AWB 00/640 2 augustus 2002

18050 Uitspraak in de zaak van:

Shell Nederland Raffinaderij B.V. en Shell Nederland Chemie B.V., te Hoogvliet, appellanten,

gemachtigde: E.M. Vliegenthart,

tegen

de Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie (tot 1 augustus 2000: de Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Elektriciteitswet), verweerder,

gemachtigde: mr A.Th. Meijer, advocaat te 's-Gravenhage,

aan welk geding als belanghebbende partij aan de zijde van verweerder wordt deelgenomen door

Tennet B.V.,

gemachtigde: mr V.P. Aarts, advocaat te 's-Gravenhage.

Op 28 juli 2000 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 19 juni 2000.

Bij dat besluit heeft verweerder de bezwaren van appellanten tegen het Besluit van

30 september 1999, nr. 002, tot vaststelling van de tariefstructuren bedoeld in artikel 26 e (thans artikel 36) van de Elektriciteitswet 1998 (Stcrt. 1999, 190, hierna: de TarievenCode), ongegrond verklaard.

Een aantal elektriciteitsproducenten heeft zich op 22 december 2000 gewend tot de president van het College met het verzoek onder meer het aangevallen besluit bij wege van voorlopige voorziening te schorsen. Dit verzoek is afgewezen bij uitspraak van de president van 22 maart 2001.

Verweerder heeft op 28 februari 2001 een verweerschrift ingediend. Verweerder heeft verzocht om toepassing van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ten aanzien van een aantal producties.

Bij beschikking van 17 oktober 2001 heeft het College beslist op het verzoek.

Verweerder heeft bij brief van 19 april 2002 enige nadere stukken toegezonden.

Het College heeft de zaak onderzocht ter zitting van 1 mei 2002. Bij die gelegenheid hebben partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Artikel 1, aanhef en onder p, van de Elektriciteitswet 1998 luidt als volgt:

" 1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

p. systeemdiensten: de diensten die de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet uitvoert om het transport van elektriciteit over alle netten op een veilige en doelmatige wijze te waarborgen, om grootschalige onderbrekingen van het transport van elektriciteit op te lossen, en om de energiebalans op alle netten te handhaven of te herstellen;

In artikel 16 is voor zover hier van belang het volgende bepaald:

" 1. De netbeheerder heeft in het kader van het beheer van de netten in het voor hem krachtens artikel 36 vastgestelde gebied tot taak:

a.(…)

b. de veiligheid en betrouwbaarheid van de netten en van het transport van elektriciteit over de netten op de meest doelmatige wijze te waarborgen;

(…).

2. In aanvulling op de taken, bedoeld in het eerste lid, heeft de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet tevens tot taak:

a. technische voorzieningen te treffen en systeemdiensten uit te voeren die nodig zijn om het transport van elektriciteit over alle netten op een veilige en doelmatige wijze te waarborgen;

b. (…)

Artikel 27 luidt:

" De gezamenlijke netbeheerders zenden aan de directeur van de dienst een voorstel met betrekking tot de tariefstructuren dat de elementen en wijze van berekening beschrijft van het tarief waarvoor afnemers zullen worden aangesloten op een net, van het tarief waarvoor transport van elektriciteit, met inbegrip van de invoer, uitvoer en doorvoer van elektriciteit ten behoeve van de afnemers zal worden uitgevoerd en van het tarief waarvoor de systeemdiensten zullen worden verricht en de energiebalans wordt gehandhaafd."

Artikel 30 luidt:

" 1. Het tarief voor het verrichten van de systeemdiensten heeft betrekking op:

a. het reservevermogen en regelvermogen,

b. de black-start-voorzieningen en

c. de overige systeemdiensten.

2. Het tarief, bedoeld in het eerste lid, wordt in rekening gebracht bij iedere afnemer die elektriciteit verbruikt en een aansluiting heeft op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder.

(…)"

Artikel 33 luidt voor zover hier van belang:

" 1. De gezamenlijke netbeheerders voeren overleg met representatieve organisaties van partijen op de elektriciteitsmarkt over de voorstellen met betrekking tot de tariefstructuren en de voorwaarden, bedoeld in de artikelen 27, 31 en 32, eerste lid.

2. (…)"

Artikel 36, eerste lid, aanhef en onder b, d en e luidt:

" 1. De directeur van de dienst stelt de tariefstructuren en voorwaarden vast met inachtneming van:

(…)

b. het belang van het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch functioneren van de elektriciteitsvoorziening,

(…)

d. het belang van de bevordering van het doelmatig handelen van afnemers en

e. het belang van een goede kwaliteit van de dienstverlening van netbeheerders."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Op 11 februari 1999 is op initiatief van de gezamenlijke netbeheerders (hierna ook: TRADIS) een workshop tariefstructuur belangenorganisaties gehouden.

- Op 19 maart 1999 en 7 mei 1999 is een TRADIS-marktoverleg over de tariefstructuur gehouden.

- Op 28 mei 1999 is een tweede workshop tariefstructuur 2000 gehouden.

- Bij brief van 5 juli 1999 hebben de gezamenlijke netbeheerders het voorstel TarievenCode aan verweerder toegezonden.

- Op 7 juli 1999 heeft verweerder besloten toepassing te geven aan de procedure, neergelegd in Afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

- Op 29 juli 1999 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.

- Bij brief van 26 augustus 1999 heeft verweerder de gezamenlijke netbeheerders verzocht het voorstel te wijzigen.

- Op 23 september 1999 hebben de gezamenlijke netbeheerders een aangepast voorstel TarievenCode aan verweerder toegezonden.

- Bij besluit van 30 september 1999 heeft verweerder de TarievenCode vastgesteld.

- In Hoofdstuk 3.7 van de TarievenCode is het systeem voor toerekening van het transport-afhankelijke verbruikers transporttarief neergelegd.

- Artikel 4.2.1, aanhef en onder c van de TarievenCode, luidt als volgt:

" Het systeemdienstentarief dient ter bestrijding van de kosten die de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet ten behoeve van de onder 4.1.2 genoemde taken en werkzaamheden maakt, te onderscheiden in

(…)

c. kosten verband houdend met het bewaken en handhaven van de robuustheidsfunctie van het 380/220 kV-net;

(…)"

- Artikel 4.3.1 luidt:

" Het systeemdienstentarief is verschuldigd door een aangeslotene die elektriciteit verbruikt en een aansluiting heeft op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder. Onder het verbruik dient in dit verband te worden verstaan het totale verbruik, dus zowel de afname van elektrische energie van het net alsmede het verbruik dat wordt gedekt door het bij de aangeslotene opgestelde eigen elektriciteitsproductiemiddel, doch exclusief het bedrijfsverbruik van dit productiemiddel.

- Tegen de wijze van totstandkoming van de TarievenCode in het algemeen en tegen

- onder meer - voormelde bepalingen in het bijzonder hebben appellanten bezwaren ingediend.

- Appellante is op 23 maart 2000 terzake van haar bezwaren gehoord.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

Het bestreden besluit houdt - samengevat - ten aanzien van de bezwaren van appellante het volgende in.

3.1 De gezamenlijke netbeheerders hebben de betrokken organisaties, onder wie appellante, voldoende gelegenheid geboden kennis te nemen van en commentaar te leveren op de diverse voorstellen, zodat er geen reden bestond de netbeheerders te verplichten tot hernieuwd overleg met deze organisaties.

Ook indien het horen manco's zou hebben vertoond kan het besluit in stand blijven, aangezien verweerder heeft besloten tot een openbare voorbereidingsprocedure als bedoeld in Afdeling 3.4 van de Awb.

3.2 Verweerder acht de regeling van het transportafhankelijke verbruikerstarief (TAVT) voor meervoudige aansluitingen voldoende eenduidig.

Verweerder acht de voorgestelde structuur van de TarievenCode ook overigens voldoende transparant en in overeen-stemming met hetgeen is bepaald in artikel 36, eerste lid, onder e, van de Elektriciteitswet 1998, en ziet derhalve geen aanleiding deze structuur niet over te nemen uit het voorstel van de netbeheerders. Verweerder is niet gebleken dat de door appellanten voorgestelde aanpassingen leiden tot meer transparantie.

3.3 De kosten, verbonden aan systeemdiensten moeten gelijkmatig verdeeld worden over eenieder die van die voorzieningen profijt heeft. Dit betekent dat alle eindverbruikers moeten bijdragen aan deze "verzekering", ook zelfopwekkers die slechts incidenteel afnemen van het net. Zij zijn immers continu verzekerd van ondersteuning van het net van de netbeheerder. Zowel bij productie als bij uitval of onderhoud van de reguliere voorzieningen maken zij gebruik van het net. De aansluiting op het net ondersteunt de kwaliteit van de stroomvoorziening en dient als verzekering. Omdat zowel bij afname van het net als bij het zelf opwekken en verbruiken van elektriciteit het net wordt gebruikt, moet het systeemdienstentarief worden betaald voor het totale bruto-verbruik. Het bruto-verbruik is gelijk aan het totale verbruik achter de aansluiting inclusief het deel dat wordt gedekt door eventuele zelfopwekking, maar exclusief het toelaatbare bedrijfsverbruik. Dit houdt in dat de zelfopwekkers moeten betalen voor zowel dat deel dat ze van het net afhalen als voor het deel dat ze zelf opwekken en verbruiken, maar niet voor het verbruik van elektriciteit van de productie-eenheid. Ook al wordt slechts incidenteel een meetbare hoeveelheid van het net afgenomen, er wordt wel voortdurend gebruik gemaakt van het net. Dat geldt ook voor appellanten.

3.4 Het opnemen van de robuustheidsfunctie in het syteemdienstentarief is in overeen-stemming met het in artikel 36, eerste lid, onder b, van de Elektriciteitswet 1998 geformuleerde uitgangspunt. Er bestaat voor verweerder geen aanleiding op dit punt het voorstel van de netbeheerders niet over te nemen. In het kader van de voorgenomen evaluatie zal een en ander nader worden onderzocht.

In het verweerschrift heeft verweerder nog opgemerkt dat meervoudige verbindingen tussen een net en één onroerende zaak in beginsel als één aansluiting worden beschouwd, tenzij deze benadering tot onduidelijkheid over de tarieven leidt. In het geval van Shell Pernis bestaat naar de mening van verweerder evenwel geen onduidelijkheid. Aangezien de beide verbindingen in dezelfde categorie vallen voor het TAVT, is sprake van één aansluiting in de zin van de Elektriciteitswet 1998. Het TAVT dient in het geval van appellanten derhalve te worden berekend op basis van de maximale gelijktijdige afname over de beide verbindingen gezamenlijk.

4. Het standpunt van appellanten

Appellanten hebben ter ondersteuning van het beroep - samengevat en voorzover gehandhaafd - het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.

4.1 Appellante blijft bij haar standpunt dat het voorgeschreven overleg niet heeft plaatsgevonden. Het bieden van gelegenheid tot het kenbaar maken van zienswijzen, al dan niet met inbegrip van de mogelijkheid tot het maken van opmerkingen en het stellen van vragen, kan op geen enkele wijze gelijk worden gesteld met een overleg als bedoeld in artikel 33 van de Elektriciteitswet 1998. Uit de door verweerder overgelegde verslagen van de verschillende bijeenkomsten blijkt op geen enkele wijze van een serieuze inspanning aan de kant van de netbeheerders om met de representatieve organisaties tot overeenstemming te komen over de tariefstructuren. Deze schending van voormeld artikel 33 is niet ongedaan gemaakt door de toepassing van Afdeling 3.4 Awb. Uit de parlementaire behandeling van de Elektriciteitswet 1998 blijkt dat door de wetgever een groot belang is gehecht aan de mogelijkheid voor de representatieve organisaties om te kunnen inspreken voordat de netbeheerders met een voorstel zijn gekomen. Vroegtijdig overleg tussen de representatieve organisaties en de netbeheerders biedt aanzienlijk meer mogelijkheden om invloed uit te oefenen op de inhoud van de voorstellen dan inspraak in het kader van de toepassing van genoemde procedure.

4.2 Hoofdstuk 3.7 van de TarievenCode bevat geen eenduidige regeling voor complexe aansluitingen. Appellante kan zich vinden in de interpretatie die verweerder geeft aan de betrokken bepaling, maar moet constateren dat de netbeheerders die uitleg niet volgen en voorts weigeren mee te werken aan een oplossing met toepassing van artikel 5.2.1 van de TarievenCode.

4.3 Appellanten zijn van mening dat de structuur van de TarievenCode ook op andere punten onvoldoende transparant is voor een zorgvuldige toetsing van de tarieven. De structuur zou tenminste moeten voldoen aan de volgende vereisten:

- consistentie in de kostentoerekening aan afnemers op een net en aan de onderliggende netvlakken;

- consistentie tussen de kW en kWh component in de tarieven van de onderscheiden netvlakken; een afnemer op een onderliggend netvlak dient bij een vergelijkbaar afnameprofiel dezelfde of minstens vergelijkbare kosten te dragen van het bovenliggende netvlak als een afnemer die direct is aangesloten op dit bovenliggende netvlak.

4.4 Ten onrechte worden de kosten van de systeemdiensten volledig doorberekend aan zelfopwekkers. Appellanten hebben bezwaar tegen de invulling die in de TarievenCode is gegeven aan het begrip "verbruikte hoeveelheid elektriciteit". Appellanten bepleiten dat dit beperkt dient te worden tot een volume dat een redelijke verhouding heeft met de mate waarin beroep gedaan zou kunnen worden op het net. Niet in alle situaties komt de mate waarin beroep gedaan kan worden op het net overeen met het bruto verbruik. Door appellanten zal nimmer een beroep op het net gedaan worden voor een vermogen dat overeenkomt met het bruto verbruik op het terrein, aangezien in geval van verstoringen in de opwek-installaties ten gevolge van de integratie eveneens verstoringen zullen optreden in het productieproces. De mate waarin een beroep wordt gedaan op het net beperkt zich tot maximaal 15% van het eigen verbruik op het terrein. Door de invulling die in de TarievenCode gegeven is aan het begrip "verbruikte hoeveelheid elektriciteit" zouden appellanten een vergoeding moeten betalen voor een omvang aan voorzieningen die zij nimmer zullen kunnen of willen afnemen.

4.5 Ten onrechte heeft verweerder het "bewaken en handhaven van de robuustheidsfunctie van het 380/220 kV-net" aangemerkt als systeemdienst en besloten dat de daarmee verbonden kosten daarom moeten worden ondergebracht in het tarief voor systeemdiensten, dat uitsluitend in rekening wordt gebracht bij verbruikers. In artikel 16, tweede lid, aanhef en onder a, van de Elektriciteitswet 1998 wordt een duidelijk onderscheid gemaakt tussen enerzijds technische voorzieningen en anderzijds systeemdiensten. De kosten voor bewaking en handhaving van de robuustheidsfunctie behoren, aangezien zij betrekking hebben op technische voorzieningen die nodig zijn om het transport over alle netten op een veilige en doelmatige wijze te waarborgen, in het transporttarief te worden ondergebracht.

5.1 De eerste vraag is of verweerder bij het nemen van zijn besluit had moeten vaststellen dat aan het voorstel van de netbeheerders geen (adequaat) overleg vooraf is gegaan en dat deswege dat voorstel niet behoorde te worden gevolgd.

Hierover overweegt het College dat in het hogervermelde artikel 33 geen voorschriften zijn gegeven omtrent de eisen waaraan het overleg moet voldoen. Met de kwalificatie "overleg" lijkt evenwel te zijn aangegeven dat sprake dient te zijn van meer dan alleen informatieverschaffing omtrent de bij de netbeheerders levende voornemens. Er dient een serieuze mogelijkheid te worden geboden om bij de representatieve organisaties levende opvattingen in te brengen in de plannen en daarover in gesprek te komen, echter met dien verstande dat een en ander niet zover kan gaan dat iedere opvatting ook in de voorstellen wordt verwerkt. Een en ander valt ook af te leiden uit hetgeen de Minister van Economische Zaken heeft opgemerkt in de Nota naar aanleiding van het verslag met betrekking tot het wetsvoorstel dat leidde tot de Wet van 3 juni 1999 (TK 1998-1999, 26303, nr. 7, blz. 39 en 40).

Uit de gedingstukken valt op te maken welke vorm en inhoud de netbeheerders aan het voorgeschreven overleg hebben gegeven. Het College vindt hierin geen aanleiding te oordelen dat verweerder hetgeen door de representatieve organisaties naar voren is gebracht niet serieus hebben genomen, dan wel dat zij onvoldoende gericht waren op het bereiken van overeenstemming. Gelet hierop kan niet met vrucht worden gesteld dat de wijze waarop de netbeheerders aan hun verplichting tot overleg vorm en inhoud hebben gegeven zodanig beperkt is geweest dat verweerder om die reden niet met de voorstellen had mogen instemmen. Dit klemt te meer nu verweerder - zich kennelijk rekenschap gevend van het belang dat gelegen is in het creëren van een breed draagvlak voor de vast te stellen tariefstructuren - er voor heeft gekozen de uitgebreide voorbereidingsprocedure, neergelegd in Afdeling 3.4 van de Awb, te volgen. Deze grief van appellante treft dan ook geen doel.

5.2 Het College constateert dat tussen partijen, blijkens het vorenstaande, voor wat betreft de meervoudige aansluitingen geen verschil van mening bestaat omtrent de juiste interpretatie van het daaromtrent bepaalde in Hoofdstuk 3.7 van de TarievenCode. Appellanten hebben dit ter zitting ook erkend, maar menen dat de correcte interpretatie door het College dient te worden vastgesteld, zulks teneinde te voorkomen dat terzake nog meningsverschil ontstaat met de netbeheerder.

Naar het oordeel van het College miskennen appellanten aldus het karakter van de procedure bij de bestuursrechter. Bij gebreke van een geschil over inhoud en betekenis van het betrokken onderdeel van Hoofdstuk 3.7 ontbreekt belang bij een beoordeling daarvan.

5.3 Appellanten hebben het College niet tot de overtuiging kunnen brengen dat het bepaalde in hoofdstuk 3.7 van de TarievenCode dusdanig onduidelijk en vatbaar voor misverstanden is, dat verweerder dit onderdeel wegens strijd met het belang van de bevordering van het doelmatig handelen van afnemers en een goede kwaliteit van de dienstverlening van netbeheerders, genoemd in artikel 36, eerste lid, aanhef en onder d en e van de Elektriciteitswet 1998, niet op deze wijze had mogen vaststellen. De omstandigheid dat verschil van mening bestaat tussen appellanten en de netbeheerder over de interpretatie van sommige bepalingen behoeft niet onmiddellijk tot de conclusie te leiden dat deze bepalingen het doelmatig handelen dan wel een goede kwaliteit van de dienstverlening in de weg staan. Naar het oordeel van het College heeft verweerder niet onrechtmatig gehandeld door bedoeld onderdeel van de TarievenCode vast te stellen onder de overweging dat de eventuele wenselijkheid van wijziging ervan na evaluatie van de opgedane ervaringen kan worden bezien .

5.4 Appellanten hebben niet betwist dat de systeemtaak van de netbeheerder, neergelegd in artikel 16, tweede lid van de Elektriciteitswet 1998, de functie vervult van verzekering ten behoeve van iedereen die van het net gebruik maakt, ongeacht de mate waarin dit gebeurt. Appellanten menen evenwel dat de mate waarin zij moeten bijdragen in de kosten de de vervulling van deze functie meebrengt, niet evenredig is met de mate van zekerheid die zij nodig hebben.

Het College volgt appellanten niet in deze opvatting. Ook al is de bedrijfsopzet van appellanten thans niet gericht op een volledig op gang houden van de productie in het geval van uitval op grote schaal van hun opwek-installaties, de beslissing hierover kan worden genomen op het moment dat zodanige situatie zich voordoet en de alsdan te maken keuze kan afhankelijk zijn van de dan geldende omstandigheden. Verweerder behoefde daarom geen aanleiding te zien op voorhand voor appellanten te voorzien in een andere berekening van het systeemdienstentarief dan die welke geldt voor de andere afnemers.

5.5 Met betrekking tot de vraag of de handhaving en bewaking van de robuustheidsfunctie van het net, gelet op de terzake geldende bepalingen van de Elektriciteitswet 1998, kon worden verwerkt in het systeemdienstentarief overweegt het College als volgt.

Ter zitting is van de zijde van Tennet een uitvoerige uiteenzetting gegeven over de noodzaak te voorkomen dat verstoring van het elektrisch evenwicht ontstaat. De handhaving van de elektrische balans vergt een complex samenstel van voorzieningen, in een doorlopend proces van op- en afregelen. Het landelijk hoogspanningsnet is dubbel uitgelegd, teneinde de waarborg te bieden dat het regel- en reservevermogen dat daarop is aangesloten, indien nodig kan worden ingezet.

Naar het oordeel van het College getuigt verweerder, door overeenkomstig het voorstel van de netbeheerders de tweede uitleg van het landelijk hoogspanningsnet, nu deze in het bijzonder beschouwd kan worden als voorziening ter bevordering van de betrouwbaarheid van de elektriciteitsvoorziening ten behoeve van de collectiviteit van de afnemers, te vatten onder de noemer "overige systeemdiensten" en de kosten van die extra uitleg in het tarief voor systeemdiensten onder te brengen, van een opvatting die niet onverenigbaar kan worden geacht met artikel 16, tweede lid, in samenhang met artikel 30, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998. Ook deze grief van appellanten treft dus geen doel.

Aangezien niet is gebleken dat het bestreden besluit onrechtmatig is, dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb.

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gewezen door mr C.M. Wolters, mr M.J. Kuiper en mr C.J. Borman, in tegenwoordigheid van mr L. van Duuren,

als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 2 augustus 2002.

w.g. C.M. Wolters w.g. L. van Duuren