ECLI:NL:CBB:2002:AE0438

College van Beroep voor het bedrijfsleven

No.AWB 00/933 19 februari 2002

24200 Uitspraak in de zaak van:

A, te B, appellante,

gemachtigde: C, echtgenoot van appellante,

tegen

de Minister van Justitie, te 's-Gravenhage, verweerder,

gemachtigde: mr R.E. Heijungs, werkzaam bij verweerder.

Op 1 december 2000 heeft het College een beroepschrift ontvangen, doorgezonden door de rechtbank Arnhem nadat het aldaar was ontvangen op 14 november 2000, waarbij door appellante beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 10 november 2000.

Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar dat appellante heeft gemaakt tegen de weigering van een verklaring als bedoeld in artikel 2:179 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).

Op 13 december 2000 heeft appellante de gronden van het beroep ingediend.

Verweerder heeft onder overlegging van de op de zaak betrekking hebbende stukken onder dagtekening 9 februari 2001 een verweerschrift ingediend.

Desverzocht heeft verweerder bij brieven van 20 september 2001 en 18 oktober 2001 nog een aantal stukken toegezonden.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 januari 2002. Bij die gelegenheid hebben partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Artikel 2:175, tweede lid, BW luidde, ten tijde van de bestreden beslissing voor zover van belang, als volgt:

" De vennootschap wordt door een of meer personen opgericht bij notariële akte op het ontwerp waarvan Onze Minister van Justitie een verklaring heeft verleend dat hem van geen bezwaren is gebleken. (…)."

Artikel 2:179, tweede lid, BW luidde, ten tijde van de bestreden beslissing:

" De verklaring mag alleen worden geweigerd op grond dat er, gelet op de voornemens of de antecedenten van de personen die het beleid van de vennootschap zullen bepalen of mede bepalen, gevaar bestaat dat de vennootschap zal worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden of dat haar werkzaamheid zal leiden tot benadeling van haar schuldeisers; of dat de akte in strijd is met de openbare orde of de wet."

De Richtlijnen 1986 voor het beoordelen van oprichtingen en statutenwijzigingen van naamloze- en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Stcrt. 1985, 227) zijn gewijzigd bij besluit van verweerder van 10 september 1998 (Stcrt. 1998, 195). Deze wijziging is in werking getreden op 15 oktober 1998. De tekst van deze Richtlijnen

(hierna: Richtlijnen preventief toezicht) luidt, voor zover hier van belang, na de wijziging, als volgt:

" Oprichting en statutenwijziging

Paragraaf 1. De beoordeling bij oprichting

Indien gerede twijfel bestaat aan de (morele of financiële) betrouwbaarheid of integriteit van bij de vennootschap betrokken beleidsbepalende personen, wordt de gevraagde verklaring van geen bezwaar voor de oprichting van een vennootschap geweigerd. In die gevallen kan immers worden aangenomen dat er gevaar bestaat dat hetzij de vennootschap voor ongeoorloofde doeleinden zal worden gebruikt, hetzij haar werkzaamheid zal leiden tot benadeling van schuldeisers. De beoordeling van de betrouwbaarheid en integriteit vindt plaats aan de hand van een controle op criminele en financiële antecedenten. In bijlage A bij deze richtlijnen wordt aangegeven welke criminele, respectievelijk financiële antecedenten in ieder geval relevant zijn voor de beoordeling van de betrouwbaarheid en de integriteit van de bij de vennootschap betrokken beleidsbepalende personen (…) Een verklaring van geen bezwaar wordt niet geweigerd wanneer dit kennelijk onredelijk is, bijvoorbeeld wanneer uit informatie van de curator aannemelijk wordt dat het faillissement of de surseance van betaling niet in belangrijke mate aan de betrokken persoon is te wijten."

In bijlage A is onder meer bepaald:

" 3. Financiële antecedenten

Onder financiële antecedenten, op basis waarvan tot het oordeel gekomen kan worden dat de financiële betrouwbaarheid of integriteit van het bedrijf in het geding is en die in beginsel leiden tot een weigering van de verklaring van geen bezwaar voor de oprichting van een vennootschap, worden verstaan:

A. Faillissementen en surseance van betaling

De betrokken persoon is bij rechterlijke uitspraak, uitgesproken in de acht jaren voorafgaand aan de dagtekening van de aanvraag, dan wel na die datum doch voor de beslissing op de aanvraag, in staat van faillissement verklaard, dan wel is aan de betrokken persoon voorlopige surseance van betaling of surseance van betaling verleend, dan wel is de betrokken persoon betrokken (geweest) bij een faillissement of surseance van betaling van een rechtspersoon in de hiervoor genoemde periode."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- C (hierna: appellantes echtgenoot) is directeur geweest van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid D. Op haar verzoek is deze vennootschap bij vonnis van 3 maart 1993 in staat van faillissement verklaard. De curator heeft in zijn eerste faillissementsverslag, d.d. 1 april 1993, onder meer het volgende opgemerkt:

" VII Inventaris/voorraden

1. De gehele inventaris wordt volgens mededeling van C voor f 1.000,-- per maand gehuurd van E. Hij heeft de inventaris medio 1992 voor f 12.500,-- gekocht van de besloten vennootschap en heeft de betreffende inventaris vervolgens aan de vennootschap verhuurd. Er is een schriftelijke huurovereenkomst. De koopprijs is door C gestort op de rekening ten name van de besloten vennootschap. Ik heb deze betaling kunnen verifiëren in die zin dat uit het kasboek blijkt dat in de periode juni/juli een bedrag van f 12.500,-- in kas is gestort. Deze koopprijs lijkt geenszins reëel. Door een onafhankelijke derde wordt de waarde van de aanwezige inventaris, voornamelijk bestaande uit drukmachines respectievelijk doka-apparatuur geschat op f 25.000,-- tot f 30.000,--. Ik heb mij op het standpunt gesteld dat deze handeling, de verkoop van de inventaris, is te betitelen als een Paulianeuze handeling en heb na overleg met de Rechter-Commissaris C de mogelijkheid geboden in het kader van een bedrijfsvoortzetting om alsnog een betaling aan de boedel te doen, om zodoende een reële koopprijs te verkrijgen.

(…)

Desgevraagd heeft de curator de rechter-commissaris bij brief van 14 april 1993 het volgende medegedeeld:

" (…) Zekerheidshalve heb ik bij schrijven van heden de paulianeuze transactie als door mij in het faillissementsverslag door mij genoemd buitenrechtelijk vernietigd.

Op 8 april j.l. verkreeg ik machtiging de bedrijfsinventaris, onderhanden werk en klantenbestand voor een bedrag van

f 14.500,-- aan een schoonzuster van de directeur van de failliete vennootschap, (…) te verkopen."

Bij beschikking van de rechtbank van 31 juli 1996 is het faillissement van D, gelet op de toestand van de boedel, opgeheven.

- Appellantes echtgenoot is directeur geweest van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid F. Deze vennootschap is bij vonnis van 2 augustus 1995 in staat van faillissement verklaard. Bij beschikking van 30 oktober 1996 heeft de rechtbank, gelet op de toestand van de boedel, de opheffing van het faillissement van F bevolen. De Belastingdienst te Arnhem heeft verweerder bij brief van 27 juni 2000, desgevraagd, de navolgende, op het faillissement van F betrekking hebbende inlichtingen verstrekt:

" (…)

F is op 2 augustus 1995 failliet verklaard. Omdat deze B.V. geen verhaal meer bood is, bij beschikking van 26 juni 1996, de bestuurder van de B.V., C, aansprakelijk gesteld voor de door F niet -geheel- betaalde naheffingsaanslagen omzet- en loonbelasting. De aansprakelijkstelling is gegrond op artikel 36 Invorderingswet 1990, wegens het niet rechtsgeldig melden van betalingsonmacht. Hieruit volgt een wettelijk vermoeden van "kennelijk onbehoorlijk bestuur".

Uit uw adviesaanvrage blijkt dat C (…) betrokken is bij een aantal faillissementen. Uit het rapport van de Economische Controle Dienst blijkt dat deze heer C ten aanzien van een failliete BV - D - een paulianeuze transactie heeft verricht welke buitengerechtelijk is vernietigd.

Bovendien blijkt uit het rapport dat C betrokken is bij de door zijn vrouw op te richten BV's. (…)

5.1 Het College zal eerst ingaan op de door appellante aangevoerde grieven van procedurele aard.

Zo verweerder al een vormvoorschrift heeft geschonden door appellante niet reeds in de primaire besluitvormingsfase kennis te laten nemen van de in het aanvullend beroepschrift genoemde stukken, is het College van oordeel dat in de bezwaarfase die gebreken voldoende zijn hersteld. Door verweerder is onweersproken gesteld dat appellante in deze fase van de procedure in de gelegenheid is gesteld om alle relevante stukken in te zien. Appellantes grief dat, kort gezegd, verweerder relevante informatie niet tijdig heeft verstrekt, wordt dan ook verworpen.

Voorzover appellante heeft beoogd zich erover te beklagen dat verweerder niet binnen de in artikel 7:10 van de Awb genoemde termijn van 6 weken een beslissing op haar bezwaarschrift heeft genomen, kan die klacht haar evenmin baten. Appellante had immers ingevolge het bepaalde bij artikel 6:2, onder b, van de Awb na het verstrijken van die

termijn, wegens het niet tijdig nemen van een besluit op bezwaar, bij het College beroep kunnen instellen. Nu zij dat heeft nagelaten kan de grief van appellante, dat verweerder niet tijdig op haar bezwaar heeft beslist, in het onderhavige beroep niet slagen.

5.2 Ingevolge artikel 2:179 BW mag een verklaring van geen bezwaar alleen worden geweigerd indien, voor zover hier van belang, gelet op de antecedenten van de personen die het beleid van de vennootschap zullen bepalen of mede bepalen, gevaar bestaat dat de werkzaamheden van de vennootschap zullen leiden tot benadeling van haar schuldeisers.

Blijkens de Richtlijnen preventief toezicht kan worden aangenomen dat gevaar bestaat dat hetzij de vennootschap voor ongeoorloofde doeleinden zal worden gebruikt, hetzij haar werkzaamheid zal leiden tot benadeling van schuldeisers, indien gerede twijfel bestaat aan de morele of financiële betrouwbaarheid of integriteit van de bij de vennootschap betrokken (mede)beleidsbepalende persoon. De beoordeling hiervan vindt plaats aan de hand van een controle op criminele en financiële antecedenten. Relevant hierbij is of de bij de vennootschap betrokken (mede)beleidsbepalende persoon betrokken is (geweest) bij een faillissement of surseance van betaling van een rechtspersoon in de acht jaren voorafgaand aan de dagtekening van de aanvraag, dan wel na die datum doch voor de beslissing op de aanvraag. Omtrent bijlage A bij evengenoemde richtlijnen, waarin de criminele en financiële antecedenten zijn gepreciseerd, heeft het College in zijn uitspraak van 13 maart 2001, nr. AWB 00/6 (via internet te raadplegen op www .rechtspraak.nl; LJN-nummer AB0858, overwogen dat de strekking daarvan slechts is aan te geven welke antecedenten in ieder geval relevant zijn voor de beoordeling van de betrouwbaarheid en integriteit van de bij de vennootschap betrokken beleidsbepalende persoon en niet om andere in specifieke gevallen relevante omstandigheden a priori uit te sluiten.

In het onderhavige geval zijn de verklaringen van geen bezwaar geweigerd omdat gegronde redenen aanwezig worden geacht om te twijfelen aan de morele en financiële betrouwbaarheid van appellantes echtgenoot, die door verweerder wordt beschouwd als beleidsbepalende persoon bij de op te richten vennootschappen. Appellante, die geen antecedenten heeft op grond waarvan moet worden getwijfeld aan haar morele en financiële betrouwbaarheid, wordt door verweerder beschouwd als "stro-oprichtster" van evenbedoelde vennootschappen.

Aan het oordeel dat sprake is van een "stro-constructie" heeft verweerder ten grondslag gelegd de betrokkenheid van appellantes echtgenoot bij de in rubriek 2.2 van deze uitspraak vermelde Nederlandse en Engelse vennootschappen, die dezelfde doelstelling hebben als de op te richten vennootschappen, de discrepantie tussen appellantes werkzaamheden en de activiteiten van de op te richten vennootschappen en de afwezigheid van appellante in alle fasen van de behandeling van de verzoeken om afgifte van verklaringen van geen bezwaar. Uit deze nauw met elkaar samenhangende feiten en omstandigheden, die door appellante in beroep niet dan wel onvoldoende zijn weerlegd, komt ook naar het oordeel van het College ontegenzeggelijk het beeld naar voren dat niet appellante het beleid van de op te richten vennootschappen zal gaan bepalen, doch haar echtgenoot. Dit beeld is nog versterkt doordat appellante ter zitting heeft verklaard dat zij, na kennis te hebben genomen van de in het kader van haar aanvraag om verklaringen van geen bezwaar uitgebrachte rapporten en adviezen, om haar moverende redenen is afgestapt van haar aanvankelijke bedoeling om bij de op te richten vennootschappen een leidinggevende rol te gaan spelen. Het College ziet dan ook geen grond voor het oordeel dat verweerder er niet in redelijkheid toe heeft kunnen komen om, wat betreft de oprichting van de twee in rubriek 2.2 van deze uitspraak vermelde vennootschappen, appellante te beschouwen als strovrouw voor haar echtgenoot.

5.3 Aangezien derhalve appellantes echtgenoot als feitelijke beleidsbepaler van de op te richten vennootschappen moet worden beschouwd, heeft verweerder terecht diens antecedenten in aanmerking genomen bij de vraag of gevaar bestaat dat de werkzaamheden van de op te richten vennootschappen zullen leiden tot benadeling van eventuele toekomstige schuldeisers.

Verweerders oordeel dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan de morele en financiële betrouwbaarheid van appellantes echtgenoot is gebaseerd op enerzijds zijn betrokkenheid bij het faillissement van D en anderzijds zijn betrokkenheid bij het faillissement van F. Zoals het College in zijn hiervoor genoemde uitspraak van 13 maart 2001 al heeft overwogen, leidt de enkele omstandigheid dat de beleidsbepalende persoon als statutair bestuurder was betrokken bij een faillissement, volgens de Richtlijnen preventief toezicht, evenwel niet zonder meer tot de conclusie dat de financiële betrouwbaarheid of integriteit in het geding is. Het moet derhalve gaan om meer dan betrokkenheid bij (een) faillissement(en) alleen.

Ter zake van de rol van appellantes echtgenoot bij het faillissement van D merkt het College op dat de curator in zijn in rubriek 2.2 van deze uitspraak ten dele weergegeven faillissementsverslag d.d. 1 april 1993 melding heeft gemaakt van een zogeheten paulianeuze handeling van appellantes echtgenoot. Weliswaar heeft de curator in zijn - eveneens in rubriek 2.2. van deze uitspraak weergegeven - brief van 14 april 1993 gemeld dat hij de betreffende transactie buitengerechtelijk heeft vernietigd en de inventaris van D aan de schoonzuster van appellantes echtgenoot heeft verkocht voor een bedrag van fl. 14.500,-, doch dit doet niet af aan het paulianeuze karakter van de aan appellantes echtgenoot verweten handeling. Hetgeen appellante op dit punt in beroep heeft aangevoerd, is onvoldoende om aan te nemen dat van een zodanige handeling geen sprake is geweest. Naar het oordeel van het College is in dezen sprake van een zodanige rol van appellantes echtgenoot in een faillissement, dat verweerder reeds op grond daarvan in redelijkheid heeft kunnen concluderen dat aan zijn morele en financiële betrouwbaarheid moet worden getwijfeld.

Daarnaast heeft verweerder, wat betreft de rol van appellantes echtgenoot bij het faillissement van F, betekenis toegekend aan de door de fiscus bij brief van 27 juni 2000 verstrekte informatie dat, kort gezegd, appellantes echtgenoot aansprakelijk is gesteld voor schulden van F wegens het niet rechtsgeldig melden van betalingsonmacht en dat hieruit een wettelijk vermoeden van "kennelijk onbehoorlijk bestuur" volgt.

Het College overweegt te dien aanzien dat weliswaar ter zitting is komen vast te staan dat appellantes echtgenoot deze aansprakelijkstelling met succes heeft aangevochten bij de Belastingkamer van het Gerechtshof Arnhem, doch dat niet kan worden staande gehouden dat verweerder ten tijde van het nemen van het bestreden besluit, niet in redelijkheid is kunnen uitgaan van de door de fiscus verstrekte informatie.

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gewezen door mr H.C. Cusell, mr J.A. Hagen en mr M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van mr W.F. Claessens, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 19 februari 2002.

w.g. H.C. Cusell w.g. W.F. Claessens

Naar mijn mening moet C gezien worden als de feitelijke oprichter van de op te richten BV's en is de enige handeling die zijn vrouw ooit voor deze BV's zal verrichten het zetten van haar handtekening op het formulier "Aanvraag voor de oprichting van een rechtspersoon". Voor dit standpunt zijn diverse aanwijzingen te vinden in het rapport van de ECD, bijvoorbeeld het feit dat dat C het niet nodig vindt dat zijn vrouw door de ECD wordt gehoord, daar hij toch alles regelde. A heeft tot nu toe geen verklaring afgelegd.

In zijn ambtsbericht concludeert de officier van justitie op grond van voornoemd rapport dat de gevraagde toestemming tot oprichting verleend kan worden. Ik kan mij, zoals uit bovenstaande blijkt, niet vinden in deze conclusie.

Naar mijn mening bestaat er gevaar dat - gelet op de voornemens en de antecedenten van C - de vennootschap zal worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden of dat haar werkzaamheid zal leiden tot benadeling van haar schuldeisers.

Derhalve moge ik u in overweging geven de gevraagde verklaring van geen bezwaar niet te verlenen."

- Op 5 april 2000 heeft verweerder een hoorzitting gehouden ingevolge artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in verband met zijn voornemen om de gevraagde verklaringen van geen bezwaar te weigeren. Aldaar werd appellante vertegenwoordigd door haar echtgenoot.

- Bij beschikking van 12 juli 2000 is de gevraagde verklaring van geen bezwaar geweigerd.

- Tegen deze beschikking heeft appellante bij brief van 20 juli 2000 een bezwaarschrift ingediend.

- Op 19 september 2000 heeft appellantes echtgenoot de bezwaren nader toegelicht op een hoorzitting. Van deze hoorzitting is een verslag opgesteld, waarin onder meer het navolgende staat vermeld:

" De voorzitter vraagt of de bezwaarmaakster het bezwaarschrift niet liever wil laten aanhouden totdat het Gerechtshof te Arnhem zich heeft uitgelaten over de aansprakelijkheidstelling in het faillissement van F. Als het Gerechtshof de aantijgingen van de Belastingdienst vernietigd (het wettelijk vermoeden van 'kennelijk onbehoorlijk bestuur'), is dat - zonder vooruit te willen lopen op de mogelijke uitkomst - een punt van heroverweging voor de Minister van Justitie in deze bezwaarprocedure. C geeft namens zijn echtgenote aan dat het bezwaarschrift niet aangehouden dient te worden."

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van appellante ongegrond verklaard. Hiertoe is, samengevat weergegeven, het volgende overwogen.

Gelet op:

- de beleidsbepalende rol van appellantes echtgenoot bij J te Zevenaar;

- de betrokkenheid van appellantes echtgenoot bij H;

- de discrepantie tussen de huidige werkzaamheden van appellante en het doel van de vennootschappen en

- de totale afwezigheid van appellante in alle fasen van de behandeling van de verzoeken om afgifte van verklaringen van geen bezwaar,

is appellante stro-oprichtster en zal haar echtgenoot in de op te richten vennootschappen een beleidsbepalende rol gaan vervullen. Op grond hiervan bestaat de verplichting om ook de morele en financiële integriteit van appellantes echtgenoot te betrekken bij de onderhavige verzoeken om afgifte van verklaringen van geen bezwaar.

Wat betreft het faillissement van D heeft de curator in zijn eerste faillissementsverslag van 1 april 1993 de koop van de inventaris door appellantes echtgenoot voor een bedrag van fl. 12.500,- als paulianeus betiteld. Uit de brief van de curator van 14 april 1993 blijkt dat de betreffende paulianeuze transactie buitengerechtelijk is vernietigd en dat de curator was gemachtigd om onder meer de bedrijfsinventaris voor een bedrag van fl. 14.500,- te verkopen aan een schoonzus van appellantes echtgenoot. Deze feiten zijn in het primaire besluit opgevoerd om een beeld te geven van de integriteit en betrouwbaarheid van appellantes echtgenoot, welk beeld is gebaseerd op de verslagen van de curator in het faillissement van D.

Wat betreft het faillissement van F heeft de Belastingdienst te Arnhem bericht dat appellantes echtgenoot wegens het niet rechtsgeldig melden van betalingsonmacht aansprakelijk is gesteld voor door evengenoemde vennootschap niet - geheel - betaalde naheffingsaanslagen omzet- en loonbelasting en dat hieruit een wettelijk vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur volgt. Tijdens de op 19 september 2000 gehouden hoorzitting is aangeboden de beslissing op bezwaar aan te houden tot na een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem ter zake van de aansprakelijkstelling. Dit is echter van de zijde van appellante geweigerd, waarmee een wettelijk vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur overeind blijft.

Hieraan heeft verweerder bij zijn verweerschrift en ter zitting, samengevat weergegeven, onder meer nog het volgende toegevoegd.

Relevant bij de beoordeling van aanvragen van verklaringen van geen bezwaar is de vraag of het gevaar bestaat dat de vennootschap zal worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden of dat haar werkzaamheden zullen leiden tot benadeling van haar toekomstige schuldeisers. De beoordeling of dit gevaar bestaat, wordt afgemeten aan eerdere gedragingen van de beleidsbepalers van de vennootschap door middel van een misbruiktoets, die bestaat uit het wegen van eventuele criminele en financiële antecedenten van de bij de vennootschap betrokken beleidsbepalers. Gelet op de betrokkenheid van appellantes echtgenoot bij twee faillissementen, is hier wel degelijk sprake van relevante - in dit geval financiële - antecedenten.

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep, samengevat weergegeven, onder meer het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.

In de eerste plaats heeft appellante de navolgende grieven van procedurele aard aangevoerd:

- Gedurende de procedure heeft appellante noch de ambtsberichten van de p-g en van de Belastingdienst, noch het rapport van de ECD ontvangen, hetgeen moet worden beschouwd als het bewust achterhouden van belangrijke informatie. Verweerder heeft op een veel te laat moment, te weten voorafgaande aan de hoorzitting in bezwaar, inzage in het advies van de p-g gegeven.

- Verweerder heeft niet tijdig op de bezwaren van appellante beslist.

In de tweede plaats heeft appellante aangevoerd dat verweerder artikel 2:179, tweede lid, BW en de Richtlijnen preventief toezicht onjuist heeft toegepast. De op te richten vennootschappen worden namelijk niet gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden en de werkzaamheden daarvan leiden niet tot benadeling van mogelijke schuldeisers. Voorts zijn de notariële akten niet in strijd met de openbare orde of de wet, terwijl er bovendien geen criminele of financiële antecedenten te vinden die relevant zijn voor de beoordeling van de betrouwbaarheid en de integriteit van de bij de vennootschappen betrokken, beleidsbepalende personen.

In de derde plaats heeft appellante aangevoerd dat zij geen stro-oprichtster is.