ECLI:NL:CBB:2001:AD8492

College van Beroep voor het bedrijfsleven No. AWB 99/571 27 december 2001 27316 Uitspraak in de zaak van: A te B, appellante, gemachtigde: mr N.H. van den Biggelaar, advocaat te 's-Gravenhage, tegen de Minister van Economische Zaken, te 's-Gravenhage, verweerder, gemachtigden: mr F.J.B.A. Duijnstee en mr C.C. Cromheecke, werkzaam bij Senter. Op 29 juni 1999 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 20 mei 1999. Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellante tegen de afwijzing van haar aanvraag om subsidie in het kader van het Besluit subsidies CO2-reductieplan (Stb. 1998, nr. 397) (hierna: Besluit). Op 11 augustus 1999 heeft het College de gronden waarop het beroep rust ontvangen. Op 4 november 1999 heeft het College terzake van dit beroep een verweerschrift van verweerder ontvangen. Op 13 november 2001 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben uiteengezet. Aan de zijde van appellante is tevens verschenen C, werkzaam bij appellante. Aan de zijde van verweerder is tevens verschenen dr. ir. J. Verhoeff, werkzaam bij verweerder. 2. De grondslag van het geschil 2.1 In het Besluit is onder meer het volgende bepaald: " Art. 1. In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: a. een CO2-reductieproject: het aanschaffen of voortbrengen, installeren en in gebruik nemen van technische voorzieningen die, alleen of in samenhang met andere voorzieningen, leiden tot een vermindering van de uitstoot van CO2; (…) Art. 2. - 1. Onze Minister verstrekt op een aanvraag een subsidie aan degenen die voor eigen rekening en risico of de deelnemers in een samenwerkingsverband die voor gezamenlijke rekening en risico een CO2-reductieproject uitvoeren, dat past binnen een deelprogramma van het CO2-reductieplan dat is opgenomen in de bijlage bij dit besluit, voor wat betreft: a. de beschrijving van het aandachtsgebied van het deelprogramma; (…) Art. 5. - 1. Er is een Adviescommissie CO2-reductieplan, die tot taak heeft Onze Minister op zijn verzoek te adviseren omtrent aanvragen om subsidie op grond van dit besluit. (…) Art. 8. - 1. Onze Minister wint omtrent een aanvraag het advies in van de Adviescommissie CO2-reductieplan. - 2. De adviescommissie geeft aan Onze Minister in ieder geval een negatief advies: a. indien de aanvraag niet voldoet aan dit besluit en de daarop berustende bepalingen; (…) - 3. De commissie rangschikt per groep van aanvragen waarvoor een subsidieplafond geldt de aanvragen waaromtrent zij positief adviseert zodanig, (…) Art. 10. Onze Minister beslist in ieder geval afwijzend op een aanvraag indien de Adviescommissie CO2-reductieplan een negatief advies heeft uitgebracht. (…) Art. 11.- 1. (…) -2. Onze Minister kan afwijken (…) van artikel 10, indien een advies van de Adviescommissie CO2-reductieplan in strijd is met dit Besluit dan wel niet op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. (…) Art. 13. - 1. De subsidie-ontvanger installeert de voorzieningen in Nederland en neemt deze in gebruik overeenkomstig het projectplan waarop de subsidieverlening betrekking heeft en voor het bij de subsidieverlening bepaalde tijdstip, behoudens voorafgaande schriftelijke ontheffing van Onze Minister voor het essentieel wijzigen, het vertragen of het stopzetten van het project. (…)" In de in artikel 2, eerste lid, van het Besluit bedoelde bijlage is onder meer het volgende bepaald: " 3. Deelprogramma Duurzame energiebronnen Aandachtsgebied In dit aandachtsgebied gaat het om het gebruik van energie uit duurzame energiebronnen. Duurzame energie is een verzamelterm. Deze betreft verschillende opties, die gemeen hebben dat energie uit duurzame bronnen wordt omgezet in secundaire energie die geschikt is voor praktische toepassingen in de economie, zonder dat een beroep wordt gedaan op eindige energievoorraden. Dit deelprogramma omvat de volgende duurzame energiebronnen: (...) - waterkracht. (...) Waterkracht is de conversie van de energie van stromend water in elektriciteit. Het potentieel van deze optie is in ons land beperkt in vergelijking met landen als Oostenrijk en Noorwegen, maar toch kan deze optie bijdragen aan de doelstelling van de beleid betreffende duurzame energie. Typische vermogens van waterkrachtcentrales liggen in ons land in de orde van 1-15 MWe." 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Bij een daartoe bestemd formulier, ondertekend op 21 juli 1997 en door verweerder ontvangen op 23 juli 1997, heeft appellante een aanvraag ingediend ter verkrijging van subsidie voor het project 'Hoogspanningsverbinding Noorwegen-Nederland'. De hoogspanningselectriciteitsverbinding Noorwegen-Nederland waarvoor de aanvraag is ingediend (hierna: NorNed-kabel) verbindt blijkens de aanvraag de elektriciteitsnetten van Noorwegen en Nederland. De CO2-reductie die door middel van de NorNed-kabel wordt beoogd, is het resultaat van omzetting van energie van stromend water in elektriciteit. De NorNed-kabel zorgt er voor dat een additioneel potentieel aan Noorse waterkracht kan worden omgezet in electriciteit en voor de Nederlandse energievoorziening beschikbaar komt. Deze kabel zal vanwege de grote afstand een gelijkstroomverbinding zijn voor het transport van stroom. In Noorwegen en Nederland zal een converter-installatie de wisselstroom omzetten in gelijkstroom en andersom. De aldus mogelijk gemaakte elektriciteitsuitwisseling tussen beide landen maakt de inzet van in Noorwegen op te wekken waterkrachtenergie (een duurzame energiebron zonder emissies) in Nederland mogelijk. De onderhavige aanvraag heeft betrekking op de technische voorziening (de kabelverbinding door de Nederlandse kustwateren en vervolgens het continentale plat tot aan het zogenoemde mid-point van de kabel, inclusief de converter-installatie op land in Nederland) die, in samenhang met andere voorzieningen (de reeds bestaande Noorse waterkrachtcentrales, het Noorse elektriciteitsnet, de in Noorwegen geplaatste converter-installatie en het Noorse deel van de kabelverbinding) CO2-reductie bewerkstelligt. Dit is het project dat moet worden beoordeeld. - Bij faxbericht van 18 november 1998 heeft de manager van het Projectbureau CO2-reductieplan aan de voorzitter van de Adviescommissie, bedoeld in artikel 5, eerste lid, van het Besluit (hierna: de Adviescommissie) verzocht namens de Adviescommissie mee te delen of de Adviescommissie het eens was met de afwijzing van de aanvraag, zoals neergelegd in een bijgevoegd concept-besluit. - Bij faxbericht van 19 november 1998 heeft bedoelde voorzitter meegedeeld dat hij, mede namens de overige leden van de commissie, met de afwijzingsbrief akkoord ging. - Bij besluit van 20 november 1998 heeft verweerder op de aanvraag om subsidie afwijzend beslist. - Bij brief van 23 december 1998 heeft appellante tegen dit besluit bezwaar gemaakt. - Op 30 maart 1999 heeft de Adviescommissie advies aan verweerder uitgebracht. Dit advies luidt onder meer als volgt: " De commissie is unaniem van mening dat zij aan de Minister een negatief advies over dit projectvoorstel moet uitbrengen. Deze conclusie is gebaseerd op de volgende overwegingen: 1. De aanvraag voldoet niet aan het besluit "CO2-reductieplan" en de daarop berustende bepalingen. (...) De aanvraag van D heeft betrekking op het installeren van faciliteiten om energie van Noorwegen naar Nederland te kunnen transporteren. Aangezien er geen deelprogramma is dat betrekking heeft op energietransport, is het niet zonder meer mogelijk het project in een deelprogramma onder te brengen. (...) Aangezien het omzetten van waterkracht in elektrische energie geen deel uitmaakt van het door D ingediende voorstel, kan het project onzes inziens niet bij het deelprogramma "Duurzame energiebronnen" worden ingedeeld. Hierbij dient te worden opgemerkt dat, indien dit wel het geval zou zijn geweest, dit toch niet tot een positieve beoordeling zou hebben geleid, omdat dan zou zijn geconstateerd dat de omzetting van waterkracht in elektrische energie in het buitenland plaats vindt. (...)" - Op 1 april 1999 is appellante op haar bezwaar gehoord. - Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen. 3. Het bestreden besluit Het bestreden besluit houdt, samengevat weergegeven, het volgende in. " Overwegingen (...) Ten aanzien van uw stelling dat uw project wel degelijk voldoet aan het Besluit subsidies CO2-reductieplan merk ik het volgende op. Met u ben ik van mening dat de converter kan worden gezien als een technische voorziening die noodzakelijk is om de energie uit Noorwegen in Nederland te kunnen benutten. Artikel 1 onder a van het Besluit, welke een omschrijving geeft van een CO2-reductieproject, dient echter in samenhang gelezen te worden met artikel 13, waarin geregeld is dat de voorziening in Nederland dient te worden geïnstalleerd, en met de inhoud van het Deelprogramma Duurzame energiebronnen. Dit deelprogramma bepaalt dat duurzame energie een verzamelterm is, en verschillende opties betreft die gemeen hebben dat energie uit duurzame bronnen wordt omgezet in secundaire energie die geschikt is voor praktische toepassingen in de economie, zonder dat een beroep wordt gedaan op eindige energiebronnen. Waterkracht is de conversie van de energie van stromend water in elektriciteit. Het deelprogramma stelt voorts: "Het potentieel van deze optie (waterkracht) is in ons land beperkt in vergelijking met landen als Oostenrijk en Noorwegen, maar toch kan deze optie bijdragen aan de doelstelling van het beleid betreffende duurzame energie. Typische vermogens van waterkrachtcentrales liggen in ons land in de orde van 1-15 MWe". Uit bovenstaande blijkt dat het Besluit niet ziet op projecten waarbij gebruik wordt gemaakt van duurzame energie en waarbij de bron, en dus de omzetting van energie uit duurzame bronnen in secundaire energie, zich buiten Nederland bevindt. Aldus ben ik van mening dat de Adviescommissie niet in strijd met het Besluit tot haar besluit is gekomen. (...) Op grond van de verstrekte gegevens aangaande de rentabiliteit, is de commissie tot de conclusie gekomen dat er onvoldoende vertrouwen bestaat in de mogelijkheid van exploitatie. (...) In de bezwaarfase is bij heroverweging rekening gehouden met de feiten die tijdens de hoorzitting door u naar voren zijn gebracht. Mij is niet gebleken dat het advies van het adviescollege op basis van de in de tenderperiode verstrekte gegevens niet zorgvuldig tot stand zou zijn gekomen dan wel in strijd is met het Besluit. Ik handhaaf derhalve mijn beschikking van 20 november 1998." In aanvulling op het bovenstaande heeft verweerder in het verweerschrift naar voren gebracht dat de voorzieningen waarvoor subsidie is verzocht, betrekking hebben op het transport van stroom en de noodzakelijke conversie van gelijkstroom in wisselstroom, hetgeen de noodzakelijke infrastructuur om de omgezette duurzame energie in Nederland te kunnen benutten betreft. Deze infrastructuur kan niet als een CO2-reductieproject worden aangemerkt nu het niet past binnen een deelprogramma. Voorts stelt verweerder dat Noorwegen niet onder de definitie van Nederland valt. Verweerder meent dat geen sprake is van inconsistentie in de gronden waarop de onderhavige aanvraag niet is ingewilligd in het besluit in primo en het bestreden besluit. Overigens is een eventuele andere formulering in het bestreden besluit, gelet op de ex nunc toetsing in bezwaar, toelaatbaar. Om zorgvuldigheidsredenen is in de bezwaarfase ten tweede male het advies van de Adviescommissie gevraagd, aangezien het eerste advies slechts een akkoord behelsde van de voorgestelde afwijzing. Het is geen gebruik om adviezen van de Adviescommissie reeds met het primaire besluit mee te sturen. Reeds tijdens de hoorzitting is appellante het advies van de Adviescommissie kenbaar gemaakt, zodat appellante gelegenheid heeft gehad om hierop te reageren. Dit advies bevatte geen afwijking of aanvulling van de eerder aan appellante kenbaar gemaakte overwegingen. Geen aanleiding bestaat om inzicht te geven in de afweging ten aanzien van de relatieve criteria en in de positie van de aanvraag van appellante ten opzichte van de andere ingediende aanvragen, nu aan een rangschikking niet is toegekomen. Er is immers sprake van een negatief advies van de Adviescommissie. Appellante is inzicht gegeven in de criteria die hebben geleid tot het negatieve advies. Het bestreden besluit is voldoende gemotiveerd, is op zorgvuldige wijze tot stand gekomen en is niet strijdig met het rechtszekerheidsbeginsel. In aanvulling op het bovenstaande heeft verweerder ter zitting aangevoerd dat het aspect van de twijfel aan de financiële haalbaarheid slechts terzijde geldt als afwijzingsgrond. Voorts is aangevoerd dat in het najaar van 1996 de Ministerraad heeft besloten tot een extra inspanning om te komen tot een vermindering van de uitstoot van CO2. Dit heeft onder meer geleid tot een "Call for interest", gepubliceerd in de Staatscourant van 8 november 1996. In verband met het groot aantal aanvragen is besloten tot regelgeving, hetgeen uiteindelijk heeft geresulteerd in het Besluit van verweerder. Op basis van de beschikbare gegevens, zoals verstrekt bij 180 aangemelde projecten, zijn de projecten naar hun aard gegroepeerd in programma's en deelprogramma's. Appellante is bij de totstandkoming van de inhoud van de regelgeving niet bewust uitgesloten. 4. Het standpunt van appellante Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep, samengevat weergegeven, het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd. Door verweerder is niet gereageerd op herhaald verzoek om aan te geven welke begripsbepaling van 'Nederland' in het kader van het onderhavige Besluit wordt gehanteerd. Nu 'Nederland' niet is gedefinieerd, heeft verweerder ten onrechte de aanvraag op deze grond afgewezen, terwijl daaromtrent geen voor appellante kenbaar oordeel was gegeven. Het bestreden besluit is gelet hierop strijdig met het rechtszekerheidsbeginsel. Ten onrechte heeft verweerder de aanvraag niet ingewilligd om reden dat de bron zich buiten Nederland bevindt. De eis dat de bron zich binnen Nederland zou moeten bevinden, valt niet te herleiden tot het Besluit en is hiermee strijdig. De essentie van het Deelprogramma Duurzame energiebronnen is dat het potentieel dat in natuurlijke waterkrachtbronnen aanwezig is door middel van conversie naar elektrische energie nuttig wordt gemaakt voor de energievoorziening. Het aanmerken van uitsluitend omzetting van waterkracht in elektriciteit als de bron is niet juist, aangezien de voorzieningen in Noorwegen niet voldoende zijn voor benutting van het additioneel potentieel in de Nederlandse electriciteitsvoorziening. In het kader van de aanvraag gaat het om CO2-reductie die resulteert uit de benutting in Nederland van een overschot aan duurzame (waterkracht)- energie waarvoor binnen Noorwegen geen markt bestaat. Slechts door conversie in gelijkstroom, transport via de kabelverbinding en conversie naar wisselstroom in Nederland kan deze duurzame energie geschikt worden gemaakt voor praktische toepassing hier te lande. Bovendien is de uitleg van het Besluit van verweerder niet zinvol. Aan de doelstelling van het Besluit, reductie van CO2-uitstoot, wordt met het onderhavige project immers voldaan. Weliswaar is de waterkrachtenergie afkomstig uit Noorwegen, doch de technische installaties die, in samenhang met andere reeds in Noorwegen, bestaande voorzieningen de reductie mogelijk maken en waarvoor subsidie in aangevraagd, liggen voor een groot gedeelte in Nederland en leiden tot voornoemde reductie in Nederland. Ingevolge artikel 10 van het Besluit beslist verweerder in ieder geval afwijzend op een aanvraag in geval de Adviescommissie een negatief advies heeft uitgebracht. Blijkens artikel 8, tweede lid, en onder a, van het Besluit geeft de Adviescommissie aan verweerder in ieder geval een negatief advies indien de aanvraag niet voldoet aan dit Besluit en de daarop berustende bepalingen. Ingevolge het tweede lid van artikel 11 van het Besluit kan verweerder afwijken van voornoemd artikel 10, indien een advies van de Adviescommissie in strijd is met het Besluit dan wel niet op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Het College ziet geen plaats voor het oordeel dat verweerder ten onrechte heeft geconcludeerd dat voor een afwijken van het advies op één van de in artikel 11, tweede lid, van het Besluit bedoelde gronden geen reden bestaat. Hiertoe overweegt het College als volgt. Niet is gebleken dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven op de grond dat de beoordeling van de aanvraag van appellante door voornoemde commissie niet op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. Zo al geoordeeld zou moeten worden dat het advies van de Adviescommissie ten behoeve van het besluit in primo niet op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, moet worden vastgesteld dat zodanige gebreken bij de advisering van de Adviescommissie ten behoeve van de beslissing op bezwaar zijn hersteld. De stellingen van appellante dat niet is gebleken van een hernieuwde overweging door die commissie en het er op lijkt dat die commissie eerst na het besluit in primo zich over de materie heeft gebogen, kunnen derhalve onbesproken blijven. Evenmin ziet het College plaats voor het oordeel dat het door de Adviescommissie afgegeven advies in strijd is met het Besluit. Het College overweegt daaromtrent als volgt. Onmiskenbaar is sprake van een CO2- reductieproject als zodanig, als bedoeld in artikel 1, eerste lid, sub a, van het Besluit, aangezien appellante technische voorzieningen heeft aangeschaft of voortgebracht, heeft geïnstalleerd en in gebruik genomen die, alleen of in samenhang met andere voorzieningen, leiden tot een vermindering van de uitstoot van CO2. Dit is echter op zichzelf niet voldoende om tot het oordeel te komen dat het project subsidiabel is in de zin van het Besluit. Ingevolge artikel 2, eerste lid, en onder a, van het Besluit, is immers voorts vereist dat het CO2-reductieproject past binnen een deelprogramma van het CO2-reductieplan dat is opgenomen in de bijlage bij het Besluit, wat betreft de beschrijving van het aandachtsgebied van het deelprogramma. Tussen partijen is niet in geschil, en ook het College gaat hiervan uit, dat moet worden beoordeeld of het onderhavige project past binnen het Deelprogramma Duurzame energiebronnen. Met verweerder is het College van oordeel dat dit laatste niet het geval is. Daartoe overweegt het College dat de besluitgeefster met voornoemd Deelprogramma de kring van rechthebbenden op subsidie kennelijk niet heeft willen laten uitstrekken tot degenen die projecten uitvoeren waarbij de omzetting van energie uit een duurzame bron in secundaire energie - in dit geval de omzetting van energie van stromend water in elektriciteit - niet in Nederland plaatsvindt. Bij dit oordeel heeft het College mede in aanmerking genomen dat de besluitgeefster met voornoemd Deelprogramma kennelijk kleinschalige projecten, die in Nederland waterkracht omzetten in energie heeft willen subsidiëren. Uit de bewoordingen van genoemd Deelprogramma, zoals geciteerd in rubriek 2.1 van deze uitspraak, kan immers moeilijk anders worden afgeleid dan dat dit zich richt op relatief kleinschalige projecten waarbij de waterkrachtcentrale zich in Nederland bevindt en derhalve ook de omzetting van de energie van stromend water in electriciteit in Nederland plaatsvindt. Aan een project als dat van appellante is bij de beschrijving van het Deelprogramma klaarblijkelijk niet gedacht. Nu dit project in aard en omvang duidelijk anders is dan de bij het Deelprogramma voorziene projecten, heeft verweerder derhalve op goede gronden geoordeeld dat het niet binnen het Deelprogramma past. Hetgeen door appellante overigens naar voren is gebracht leidt evenmin tot het oordeel dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven. Daartoe overweegt het College als volgt. Appellante heeft aangevoerd dat sprake is van een inconsistente besluitvorming, nu de aanvraag in de besluiten in primo en bezwaar op verschillende gronden is afgewezen en het advies van de Adviescommissie ten onrechte niet direct bij het besluit in primo is overgelegd, zodat geen sprake is van een voor appellante kenbaar advies. Het College merkt hierover op dat verweerder in het kader van de bezwaarschriftenprocedure, bevoegd en ook gehouden is tot een volledige heroverweging van het besluit waartegen het bezwaar zich richt, waarbij ook eventueel aan de beslissing klevende gebreken kunnen worden hersteld. Verweerder heeft de bezwaarprocedure gebruikt om wederom de Adviescommissie te verzoeken hem te adviseren aangaande het aan de orde zijnde project. Hiertegen verzet geen enkele wet of rechtsregel zich. Zoals reeds hierboven is overwogen, ziet het College geen plaats voor het oordeel dat de beoordeling van de aanvraag van appellante in het laatste onderzoek door de Adviescommissie niet op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. Naar appellante zelf heeft gesteld, is dit advies in de bezwaarfase overgelegd, zodat appellante in de gelegenheid is geweest hiervan kennis te nemen en aan verweerder haar bevindingen daarover kenbaar te maken. Appellante heeft voorts betoogd dat het bestreden besluit een draagkrachtige motivering ontbeert aangezien verweerder geen inzicht heeft verschaft in de positie van appellante ten opzichte van de andere aanvragen en de wijze waarop de Adviescommissie de relatieve criteria heeft afgewogen. Ingevolge artikel 8, derde lid, van het Besluit vindt slechts een rangschikking van aanvragen plaats waaromtrent de Adviescommissie positief heeft geadviseerd. Nu van een positief advies geen sprake is, is verweerder aan rangschikking niet toegekomen. Gelet daarop valt naar het oordeel van het College niet in te zien dat verweerder gehouden zou zijn om inzicht te verschaffen omtrent de positie van de aanvraag van appellante ten opzichte van de overige aanvragen. Aan de overweging die verweerder heeft gewijd aan de financiële haalbaarheid van het project komt, zoals verweerder ter zitting ook heeft bevestigd, geen zelfstandige betekenis toe als afwijzingsgrond voor de onderhavige aanvraag, zodat hetgeen appellante daartegen heeft aangevoerd reeds op die grond hier onbesproken kan blijven. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard. Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het College verklaart het beroep ongegrond. Aldus gewezen door mr B. Verwayen, mr J.A. Hagen en mr M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van mr l.K. Rapmund, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 27 december 2001. w.g. B. Verwayen w.g. I.K. Rapmund