ECLI:NL:CBB:2001:AD6789

College van Beroep voor het bedrijfsleven No. AWB 00/871 7 november 2001 12500 Uitspraak in de zaak van: A, te B, appellante, gemachtigde: mr G. van de Nesse, advocaat te IJsselstein, tegen burgemeester en wethouders van Lopik, verweerders, gemachtigde: mr W. Vink, advocaat te Utrecht. Op 2 november 2000 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerders van 5 oktober 2000. Bij dit besluit hebben verweerders de bezwaren van appellante tegen hun besluit van 24 maart 2000 deels gegrond verklaard en voor het overige ongegrond verklaard. Zij hebben de bezwaren van appellante, voorzover deze gericht geacht moesten worden tegen hun besluit van 31 mei 2000 niet-ontvankelijk verklaard. Verweerders hebben op 19 maart 2001 een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 oktober 2001. Appellante werd bij die gelegenheid vertegenwoordigd door haar gemachtigde, terwijl voorts van haar zijde de heer F. Holierhoek aanwezig was. Verweerders hebben hun standpunt doen toelichten door hun gemachtigde, bijgestaan door J. Zaal, ambtenaar van de gemeente. 2. De grondslag van het geschil 2.1 Artikel 2 van de Winkeltijdenwet (hierna: de Wet) luidt als volgt: " 1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben: a. op zondag; b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur; c. op werkdagen voor 6 uur en na 22 uur. 2. Het is voorts verboden op de in het eerste lid bedoelde dagen en tijden in de uitoefening van een bedrijf, anders dan in een winkel, goederen te koop aan te bieden of te verkopen aan en in rechtstreekse aanraking met particulieren." Artikel 3 van de Wet luidt, voorzover hier van belang, als volgt: " 1. De gemeenteraad kan voor ten hoogste twaalf door hem aan te wijzen dagen per kalenderjaar vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag, Nieuwjaarsdag, tweede Paasdag, Hemelvaartsdag, tweede Pinksterdag en eerste of tweede Kerstdag. De beperking tot twaalf dagen per kalenderjaar geldt voor elk deel van de gemeente afzonderlijk. 2. De gemeenteraad kan, al dan niet onder het stellen van regels, de in het eerste lid bedoelde bevoegdheid overdragen aan burgemeester en wethouders. 3. De gemeenteraad kan bij verordening vrijstelling verlenen van de in het eerste lid bedoelde verboden of aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen om in de gevallen, in die verordening aan te wijzen, en met inachtneming van de daarin gestelde regels op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing van die verboden te verlenen ten behoeve van: a. op de betrokken gemeente of een deel daarvan gericht toerisme, mits de aantrekkingskracht voor dat toerisme geheel of nagenoeg geheel is gelegen buiten de verkoopactiviteiten die door de vrijstelling of ontheffing mogelijk worden gemaakt; (…) 5. De vrijstellingen en ontheffingen kunnen onder beperkingen worden verleend. Aan de vrijstellingen en ontheffingen kunnen voorschriften worden verbonden." Artikel 156 van de Gemeentewet luidt, voorzover hier van belang: " 1. De raad kan aan het college van burgemeester en wethouders (…) bevoegdheden van de raad overdragen. (…) 4. Ten aanzien van een besluit als bedoeld in het eerste lid zijn de artikelen 139, 140 en 141 van overeenkomstige toepassing." Artikel 139 van de Gemeentewet luidt, voorzover hier van belang: " 1. Besluiten van het gemeentebestuur die algemeen verbindende voorschriften inhouden, verbinden niet dan wanneer zij zijn bekendgemaakt. (…)" Op 30 mei 2000 heeft de raad van de gemeente Lopik vastgesteld de Verordening winkeltijden gemeente Lopik. De artikelen 1, 5 en 6 van de op 30 mei 2000 vastgestelde verordening luiden als volgt: " Artikel 1 Begripsbepaling In deze verordening wordt verstaan onder: a) de wet: de Winkeltijdenwet b: feestdagen: nieuwjaarsdag, tweede paasdag, hemelvaartsdag, tweede pinksterdag en tweede kerstdag. Artikel 5 Zon- en feestdagen 1. De verboden, vervat in artikel 2, eerste lid, onder a en b van de wet, gelden niet voor nieuwjaarsdag, tweede paasdag, hemelvaartsdag, tweede pinksterdag en tweede kerstdag, voorzover deze dagen niet op een zondag vallen. 2. De in het eerste lid bedoelde bevoegdheid geldt voor de gehele gemeente. Artikel 6 Ontheffing zon- en feestdagenregeling voor afzonderlijke situaties 1. Het college van burgemeester en wethouders kan ontheffing verlenen van de in artikel 2 van de wet vervatte verboden, voorzover deze betrekking hebben op nieuwjaarsdag, tweede paasdag, hemelvaartsdag, tweede pinksterdag en tweede kerstdag, voor zover deze dagen niet op een zondag vallen ten behoeve van: a. bijzondere gelegenheden van tijdelijke aard; b. het uitstallen van goederen. 1. De in het eerste lid genoemde ontheffing kan worden verleend in geval van: feestelijkheden, bijeenkomsten, veilingen en beurzen." 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Bij schrijven van 5 januari 2000 heeft appellante zich gewend tot verweerders en hun verzocht voor het jaar 2000 twaalf door appellante nader aangeduide zon- en feestdagen aan te wijzen voor extra winkelopenstelling. - Verweerders hebben de raadscommissie Algemene Bestuurlijke Zaken/Middelen verzocht advies uit te brengen over dit verzoek en daarbij een antwoord te geven op de vraag naar de wenselijkheid van het instellen van koopzondagen. - Genoemde commissie heeft op 22 februari 2000 in meerderheid geadviseerd niet tot instelling van koopzondagen over te gaan. - Op 14 maart 2000 hebben verweerders een besluit genomen, voorzover hier van belang luidende als volgt; " Burgemeester en wethouders van Lopik; Gelet op het verzoek van C, namens A (…) overwegende, dat artikel 3 van de Winkeltijdenwet de gemeenteraad de bevoegdheid verleent om bij verordening maximaal twaalf zondagen aan te wijzen als koopzondag; dat naar aanleiding van het verzoek van A, de commissie Algemeen Bestuurlijke Zaken/Middelen om advies werd gevraagd, omtrent de instelling van koopzondagen in de gemeente Lopik; dat zowel vertegenwoordigers van kerkelijke als maatschappelijke instellingen zich hebben uitgesproken tegen het instellen van koopzondagen; dat een meerderheid van de commissie, te weten de fracties CDA, SGP en RPF, zich heeft uitgesproken tegen instelling van koopzondagen in de gemeente Lopik, om maatschappelijke en religieuze motieven; gehoord het advies van de commissie Algemeen Bestuurlijke Zaken/Middelen van 22 februari 2000; gelet op artikel 3 van de Winkeltijdenwet 1996; besluiten: I. De gemeenteraad geen voorstel te doen tot vaststelling van een verordening, waarin instelling van koopzondagen wordt geregeld; II. In het verlengde daarvan het verzoek van C, namens A, om instelling van twaalf zondagen als koopzondag niet in te willigen." - Bij schrijven van 22 maart 2000 hebben verweerders appellante van deze beslissing op de hoogte gesteld. Verweerders hebben appellante bij dit schrijven medegedeeld, dat voor haar beroep openstond bij het College. - Op 11 april 2000 heeft appellante tegen dit besluit bij het College beroep ingesteld. Op dezelfde dag heeft zij een verzoek om voorlopige voorziening ingediend bij de president van het College. - Bij brief van 12 april 2000 heeft het College het beroepschrift met toepassing van artikel 6:15, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) ter afhandeling als bezwaarschrift aan verweerders doorgezonden. - De raad van de gemeente Lopik heeft vervolgens op voorstel van verweerders op 18 april 2000 besloten: " gelet op het bepaalde in de artikelen 3 en 4 van de Winkelsluitingswet en op het bepaalde in de Gemeentewet en de Algemene Wet Bestuursrecht (…) burgemeester en wethouders van Lopik te machtigen, voor zover toepasselijk, tot het participeren in het rechtsgeding inzake het geschil C / gemeente Lopik (instelling koopzondagen, aanvraag 5 januari 2000) b. burgemeester en wethouders van Lopik te machtigen tot het nemen van een beslissing op de vergunningsaanvraag d.d. 5-1-2000 van C op grond van artikel 3 van de Winkeltijdenwet en met inachtneming van de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven in de procedure AWB 00/295 S2, zittingsdatum 20 april 2000 (…)" - Bij uitspraak van 21 april 2000 heeft de president het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen. Hij heeft daarbij onder andere overwogen, dat het besluit van 14 maart 2000 onbevoegd door verweerders was genomen, aangezien de raad van de gemeente Lopik zijn bevoegdheid tot het verlenen van vrijstelling van de in artikel 2 van de Wet vervatte verboden op dat moment niet aan verweerders had gedelegeerd. - Op 30 mei 2000 heeft de raad van de gemeente Lopik naar aanleiding van een op 9 mei 2000 door verweerders gedaan voorstel de Verordening winkeltijden gemeente Lopik (hierna: de verordening) vastgesteld. Deze is op 1 juni 2000 in werking getreden. - Bij brief van 31 mei 2000 hebben verweerders appellante bericht, dat haar voor het jaar 2000 voor tweede paasdag, hemelvaartsdag, tweede pinsterdag en tweede kerstdag ontheffing verleend werd en dat voor de overige in de aanvraag van 4 januari 2000 genoemde dagen een ontheffing geweigerd werd. - De Commissie bezwaar- en beroepschriften van de gemeente Lopik heeft op 28 juni 2000 aan verweerders advies uitgebracht over het bezwaarschrift van appellante van 11 april 2000. De commissie heeft samengevat geconstateerd, dat aan appellantes verzoek door de vaststelling van de verordening gedeeltelijk tegemoet gekomen was, omdat winkelopenstelling op vijf bijzondere feestdagen mogelijk was geworden. De commissie heeft voorgesteld het bezwaar mede gericht te achten tegen het besluit van 31 mei 2000, doch dit bezwaar niet-ontvankelijk te verklaren, omdat het zich in feite richtte tegen de - op 31 mei 2000 overigens nog niet in werking getreden - verordening. De Commissie heeft er tenslotte op gewezen, dat het delegatiebesluit van de raad van 18 april 2000 niet overeenkomstig artikel 139 van de Gemeentewet bekendgemaakt was. Daaraan verbond zij de conclusie, dat verweerders ook aan dit besluit niet de bevoegdheid konden ontlenen om over de aanwijzing van koopzondagen te beslissen, zodat zij zich onbevoegd moesten verklaren. - Op 20 september 2000 is het besluit van de raad van 18 april 2000 alsnog bekend gemaakt in het Zenderstreeknieuws. - Vervolgens hebben verweerders het bestreden besluit genomen. - Op 7 december 2000 heeft appellante de president opnieuw verzocht een voorlopige voorziening te treffen. - Op 8 december 2000 heeft de president dit verzoek afgewezen. 3. Het bestreden besluit Het bestreden besluit houdt onder meer het volgende in. " In onze vergadering van 3 oktober 2000 hebben wij besloten het door u ingediende bezwaarschrift van 24 maart 2000 ontvankelijk en gegrond te verklaren en in heroverweging ongegrond te verklaren. Wij hebben hierbij het advies van de bezwarencommissie overgenomen, die uw bezwaren op een onderdeel gegrond acht, namelijk de onbevoegde beslissingsgrondslag in verband met het niet publiceren van het door de gemeenteraad genomen delegatiebesluit. Inmiddels is ten tijde van deze heroverweging deze vormfout hersteld en gepubliceerd in het Zenderstreeknieuws van 20 september j.l. Aangezien de meerderheid van de gemeenteraad nadrukkelijk kiest voor een maximum-aantal bijzondere koopzondagen van 5 en wel het recht, maar niet de plicht heeft hier 12 dagen van te maken, achten wij uw bezwaar ongegrond, voor het meerdere aantal van 7 dagen. Het bezwaar tegen de brief van 31 mei 2000 verklaren wij niet-ontvankelijk, omdat tegen een algemeen verbindend voorschrift, zijnde de Verordening Winkeltijdenwet gemeente Lopik geen bezwaar of beroep openstaat. Nogmaals maken wij u erop attent dat de wetgever de gemeenteraad de bevoegdheid heeft toegekend om maximaal 12 zondagen als koopzondag aan te wijzen en dat door inwerkingtreding van de verordening, per 1 juni 2000 het voor u is toegestaan op de met name genoemde bijzondere dagen geopend te zijn. U heeft hiervoor geen vrijstelling of ontheffing van burgemeester en wethouders nodig, de openstelling vloeit rechtstreeks uit de verordening voort." 4. Het standpunt van appellant Appellant heeft ter ondersteuning van het beroep onder meer het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd. " A kwam op 6 april 2000 bij uw College in beroep tegen een besluit van (…) het College van B & W (…) van 22 maart 2000, met welk besluit haar verzoek, om aan haar ingevolge de Winkeltijdenwet de openstelling van haar onderneming voor twaalf zondagen per jaar toe te staan, niet werd ingewilligd. Tegelijkertijd werd er aan de President van uw College verzocht om bij wege van voorlopige voorziening te bepalen dat Intratuin alsnog op de tweede Paasdag en de Tweede Pinksterdag van dat jaar geopend zou mogen zijn. Ter terechtzitting van 20 april 2000 (…) werd het duidelijk dat niet het daartoe bevoegde orgaan van de gemeente Lopik, namelijk de Gemeenteraad van deze gemeente, het besluit ingevolge de Winkeltijdenwet nam, maar dat het College van B & W dat besluit onbevoegdelijk had genomen. Vervolgens werd besloten om het bij uw College ingediende beroepschrift in handen van de Gemeenteraad van Lopik te stellen, welk orgaan dat beroepschrift alsdan als bezwaarschrift zou kunnen behandelen. De Gemeenteraad van Lopik besloot op voorstel van het College van B & W om dat college te machtigen tot het nemen van een beslissing op de vergunningsaanvraag d.d. 5 januari 2000 van A, met inachtneming van de uitspraak van uw College ter terechtzitting van 20 april 2000. Deze delegatie van de Gemeenteraad aan het College van B & W werd d.d. 20 september gepubliceerd in de wekelijks in de regio IJsselstein/Lopik verschijnende krant genaamd "Zenderstreeknieuws". Na een behandeling van het bezwaarschrift van A (…) nam dat college tenslotte de gedeeltelijk hierdoor aangevallen beslissing van 5 oktober 2000. Inmiddels is er bij een verordening van de Gemeenteraad van de gemeente Lopik bepaald dat de verboden vervat in artikel 2 van de Winkeltijdenwet niet gelden voor Nieuwjaarsdag, tweede Paasdag, Hemelvaartsdag, tweede Pinksterdag en tweede Kerstdag, voor zover deze dagen niet op een zondag vallen. Aan A werd per brief van 31 mei 2000 medegedeeld dat het daarom aan haar is toegestaan om op deze feestdagen geopend te zijn, voor zover die dagen althans niet op een zondag vallen. De voornoemde commissie heeft het bezwaarschrift van Intratuin van 6 april 2000 beschouwd als mede gericht te zijn tegen deze mededeling, casu quo besluit. Daarom wordt er in de ten deze aangevallen beslissing besloten om het bezwaar gericht tegen de brief van 31 mei 2000 niet ontvankelijk te verklaren, en wel omdat er tegen een algemeen verbindend voorschrift, zijnde de verordening Winkeltijdenwet gemeente Lopik, geen bezwaar of beroep openstaat. Het College constateert allereerst, dat tussen partijen verschil van mening bestaat over hetgeen bij het bestreden besluit precies is vastgesteld. Dit verschil van mening betreft de interpretatie van de passage in het bestreden besluit, die luidt als volgt: " Aangezien de meerderheid van de gemeenteraad nadrukkelijk kiest voor een maximum-aantal bijzondere koopzondagen van 5 en wel het recht, maar niet de plicht heeft hier 12 dagen van te maken, achten wij uw bezwaar ongegrond voor het meerdere aantal van 7 dagen." Appellante leidt hieruit af, dat verweerders besloten hebben vijf koopzondagen aan te wijzen. Verweerders geven aan hier ten onrechte het begrip koopzondagen gebruikt te hebben, waar zij het oog hadden op de vijf feestdagen, niet zijnde zondagen, waarop ingevolge de verordening de winkels in Lopik geopend mogen zijn. Het College volgt de interpretatie van verweerders. Bij het bestreden besluit wordt dus niet voor andere dagen vrijstelling van het bepaalde in artikel 2 van de Winkelsluitingswet verleend, dan met de vaststelling van de verordening reeds gegeven was. Het College vindt voor deze interpretatie steun in de uitdrukkelijke verwijzing naar de keuze van de raad. Er is geen enkel aanknopingspunt om aan te nemen, dat de raad voor een openstelling van de winkels op enige zondag gekozen heeft. Het College constateert vervolgens, dat de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar, voorzover dat gericht zou zijn tegen de brief van verweerders van 31 mei 2000, door appellante niet is aangevochten. Aan de orde is dan uitsluitend nog de vraag of de beslissing van verweerders op het door appellante gemaakte bezwaar tegen de beslissing van 24 maart 2000 in rechte stand kan houden. Het College overweegt terzake als volgt. Anderzijds kan - ook al wordt zulks uitdrukkelijk gepresenteerd in het verlengde van de weigering om aan de raad een voorstel te doen - in de beslissing van 24 maart 2000 ook een rechtstreekse afwijzing gelezen worden van het verzoek om koopzon- of feestdagen aan te wijzen. In navolging van partijen en de president in zijn uitspraak van 21 april 2000 zal het College de beslissing van 24 maart 2000 mede als een zodanige afwijzing opvatten. Dan moet geconstateerd worden, dat op 24 maart 2000 verweerders niet tot aanwijzing van koopzon- of feestdagen bevoegd waren. Het College zal in het midden laten of een dergelijk bevoegdheidsgebrek in een geval als het onderhavige geheeld kan worden, doordat het bevoegde orgaan lopende de bezwaarprocedure alsnog aan het orgaan dat het besluit in primo genomen heeft de bevoegdheid overdraagt om over de betrokken materie te beslissen. Weliswaar heeft de gemeenteraad bij zijn, op voorstel van verweerders genomen besluit van 18 april 2000 de bevoegdheid om te beslissen op appellantes vergunningsaanvraag van 5 januari 2000 aan verweerders overgedragen, maar appellante had helemaal geen vergunning aangevraagd. Zij had verzocht over te gaan tot het nemen van een besluit van algemene strekking, namelijk tot verlening van vrijstelling voor een aantal koop(zon)dagen voor het jaar 2000 in de gemeente Lopik. Hoewel de verwijzing in de tekst van het besluit naar artikel 3 van de Wet erop lijkt te wijzen, dat de raad de bevoegdheid tot aanwijzing van koop(zon)dagen heeft willen overdragen, stelt het College vast, dat verweerders noch de raad beoogd hebben de bevoegdheid van artikel 3, eerste lid, daadwerkelijk aan verweerders te doen toekomen. Op 9 mei 2000 hebben verweerders de raad immers voorgesteld de verordening vast te stellen en op 30 mei daaropvolgend heeft de raad conform dat voorstel besloten en daarmee de bevoegdheid van artikel 3, eerste lid, van de Wet, die hij op 18 april 2000 overgedragen zou hebben, zelf uitgeoefend. De raad heeft dusdoende twee besluiten genomen, die naar tekst en inhoud niet met elkaar te verenigen zijn. Het laatst genomen besluit is als eerste afgekondigd en in werking getreden. Dat besluit is in overeenstemming met de kennelijke bedoeling van de raad om zelf de beslissing te nemen, dat binnen de gemeente Lopik slechts feestdagen en geen zondagen als bijzondere koopdagen worden aangewezen. In het licht van het voorgaande concludeert het College dat bij het besluit van 18 april 2000 de bevoegdheid van artikel 3, eerste lid, van de Wet niet op rechtsgeldige wijze aan verweerders is overgedragen. Blijkbaar is slechts bedoeld verweerders de bevoegdheid te geven het voorliggende bezwaarschrift af te doen, doch niet om de daartoe in dit geval noodzakelijke belangenafweging ook zelf te voltrekken. Verweerders waren bijgevolg ook ten tijde van de beslissing op bezwaar niet bevoegd over het verlenen van vrijstelling als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet te besluiten. Gelet daarop hadden zij het bezwaar gegrond moeten verklaren en hun onbevoegd genomen besluit van 24 maart 2000 moeten herroepen. Het beroep is derhalve gegrond en het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking. Aangezien met de verordening de verlening van vrijstelling voor bijzondere koop(zon)dagen op het gebied van de gemeente Lopik geheel geregeld is en verweerders op het bezwaar nog slechts één besluit kunnen nemen, zal het College zelf in de zaak voorzien. De gemeente Lopik zal appellante de proceskosten moeten vergoeden tot een bedrag van fl. 1420,--. Daarnaast dienen verweerders het griffierecht te vergoeden. Het College: - verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit; - herroept het besluit van verweerders van 24 maart 2000; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit; - veroordeelt verweerders in de door appellante gemaakte kosten tot een bedrag van fl. 1420,-- (zegge: veertienhonderdentwintig gulden), onder aanwijzing van de gemeente Lopik als de rechtspersoon die deze kosten aan appellante moet vergoeden; - bepaalt dat de gemeente Lopik aan appellante het door haar betaalde griffierecht van fl. 450,-- (zegge: vierhonderdenvijftig gulden) vergoedt. Aldus gewezen door mr C.M. Wolters, mr C.J. Borman en mr W.E. Doolaard in tegenwoordigheid van mr R.P.H. Rozenbrand, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 7 november 2001. w.g. C.M. Wolters w.g. R.P.H. Rozenbrand