ECLI:NL:CBB:2001:AB1283

De president van het College van Beroep voor het bedrijfsleven Nrs AWB 01/01 t/m 01/05 22 maart 2001 18050 Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van: 1. A, te B, 2. C, gevestigd te D, 3. E, gevestigd te F, 4. G, gevestigd te H, verder te noemen verzoeksters, gemachtigde: mr J.K. de Pree, advocaat te 's-Gravenhage, tegen I de Minister van Economische Zaken (zaaknummer AWB 01/01) II de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Electriciteitswet (Dte) (zaken AWB 01/02, 01/03, 01/04, 01/05, ook namens de Minister van Economische Zaken (zaaknummer AWB 01/01), hierna ook gezamenlijk aan te duiden als verweerder, gemachtigden: mr E.J. Daalder en mr A.Th. Meijer, advocaten te 's-Gravenhage. 1.1 Het besluit tariefdrager (zaak AWB 01/01) Bij besluit van 1 juli 1999 (Stcrt. 6 juli 1999, nr 126) heeft de Minister van Economische Zaken op grond van artikel 29, derde lid, van de Elektriciteitswet 1998, de tariefdrager vastgesteld voor het transport van elektriciteit, zoals bedoeld in het eerste lid van voornoemd wetsartikel. Tegen genoemde beslissing van de Minister van Economische Zaken hebben verzoeksters bij brief van 27 juli 1999 een bezwaarschrift ingediend. De Minister van Economische Zaken heeft bij besluit van 19 mei 2000 het door verzoeksters ingediende bezwaarschrift deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond verklaard. Op 28 juni 2000 heeft het College van verzoeksters een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het besluit van 19 mei 2000. Op 3 januari 2001 heeft de Minister van Economische Zaken in het kader van bovengenoemde beroepsprocedure een verweerschrift ingediend. 1.2 Het besluit tot vaststelling van de Tarievencode (zaak AWB 01/02). Bij besluit van 30 september 1999 (Stcrt. 4 oktober 1999, nr 190) heeft verweerder op grond van artikel 36 van de Elektriciteitswet 1998 de Tarievencode vastgesteld. Tegen genoemde beslissing van verweerder hebben verzoeksters bij brief van 10 november 1999 een bezwaarschrift ingediend. Verweerder heeft bij besluit van 19 juni 2000 het door verzoeksters ingediende bezwaarschrift ongegrond verklaard. Op 31 juli 2000 heeft het College van verzoeksters een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het besluit van 19 juni 2000. Op 28 februari 2001 heeft verweerder in het kader van laatstgenoemde beroepsprocedure een verweerschrift ingediend. 1.3 Het besluit tot vaststelling van het Landelijk Uniform Producenten transporttarief voor het jaar 2000, hierna: het LUP-besluit 2000 (zaak AWB 01/03) Bij besluit van 7 december 1999 (Stcrt. 10 december 1999, nr 239) heeft verweerder op grond van artikel IV, derde lid, van de Wet tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 het Landelijk Uniform Producenten transporttarief voor het jaar 2000 vastgesteld. Tegen genoemde beslissing van verweerder hebben verzoeksters bij brief van 12 januari 2000 een bezwaarschrift ingediend. Verweerder heeft bij besluit van 31 augustus 2000 het door verzoeksters ingediende bezwaarschrift ongegrond verklaard. Op 11 oktober 2000 heeft het College van verzoeksters een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het besluit van 31 augustus 2000. 1.4 Het besluit tot wijziging van de Tarievencode, hierna: het Wijzigingsbesluit (zaak AWB 01/04). Bij besluit van 16 november 2000 (Stcrt. 17 november 2000, nr 224) heeft verweerder op grond van artikel 36 van de Elektriciteitswet 1998 de Tarievencode gewijzigd. Tegen genoemde beslissing van verweerder hebben verzoeksters bij brief van 22 december 2000 een bezwaarschrift ingediend. 1.5 Het besluit tot vaststelling van het Landelijk Uniform Producenten transporttarief voor het jaar 2001, hierna: het LUP-besluit 2001 (zaak AWB 01/05). Bij besluit van 13 december 2000 (Stcrt. 19 december 2000, nr 246) heeft verweerder op grond van artikel 41 van de Elektriciteitswet 1998 het Landelijk Uniform Producenten transporttarief voor het jaar 2001 vastgesteld. Tegen genoemde beslissing van verweerder hebben verzoeksters bij brief van 22 december 2000 een bezwaarschrift ingediend. 1.6 De verzoeken om voorlopige voorziening. Verzoeksters hebben zich op 22 december 2000 tot de president van het College gewend met het verzoek bij wege van voorlopige voorziening te bepalen dat de bovengenoemde besluiten van 19 mei 2000, 19 juni 2000, 31 augustus 2000, 16 november 2000 en 13 december 2000 (gedeeltelijk) worden geschorst en: -primair de voorlopige voorziening te treffen dat de bijdrage van de producenten van elektriciteit in de transportafhankelijke kosten op 0% wordt gesteld, in ieder geval totdat in Europees verband een volledige harmonisatie van de bij producenten in rekening gebrachte transporttarieven heeft plaatsgevonden, en daarbij te bepalen dat bij het op enig moment heffen van een Landelijk Uniform Producenten transporttarief (LUP) alle producenten met een aansluiting op het net daaraan dienen bij te dragen; dan wel -subsidiair de voorziening te treffen dat de werking van het Wijzigingsbesluit en het LUP-besluit 2001 wordt opgeschort, in afwachting van definitieve beslissingen op de door verzoeksters ingediende beroepschriften tegen de desbetreffende besluiten; dan wel -meer subsidiair de voorzieningen te treffen die de president meent dat behoren te worden getroffen, waarbij verzoeksters voorts hebben verzocht verweerder te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure en tot vergoeding van het in deze verschuldigde griffierecht. Op 25 januari 2001 heeft verweerder schriftelijk op de verzoeken om voorlopige voorziening gereageerd. Verweerder heeft op enig moment (mede) ten behoeve van de behandeling van de onderhavige verzoeken om voorlopige voorziening per afzonderlijk dossier de op zaak betrekking hebbende stukken overgelegd, per aangeduide zaak voorzien van een inventarislijst en een toelichting op de die inventarislijst. Met uitzondering van de procedure met betrekking tot het verzoek om voorlopige voorziening ten aanzien van het Besluit Tariefdrager heeft verweerder de president in het kader van de onderhavige verzoeken om een voorlopige voorziening, onder verwijzing naar de toelichting op de desbetreffende inventarislijsten en met een (kennelijk) beroep om overeenkomstige toepassing van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), verzocht bepaalde producties (gedeeltelijk) vertrouwelijk te behandelen. Bij beschikkingen van 2 maart 2001 heeft de president op de verzoeken om beperking van de kennisneming beslist, welke beschikkingen als bijlagen aan deze uitspraak zijn gehecht. Hiertoe uitgenodigd door de president hebben verzoeksters bij faxbericht van 7 maart 2001 te kennen gegeven dat zij er niet mee kunnen instemmen dat de president mede op grond van de stukken, waarvan de beperkte kennisneming op grond van bovengenoemde beschikkingen gerechtvaardigd is geoordeeld, zal beslissen op de onderhavige verzoeken om een voorlopige voorziening. Laatstgenoemde stukken zijn hierop uit de desbetreffende dossiers met betrekking tot de onderhavige verzoeken om een voorlopige voorziening verwijderd. De verzoeken om voorlopige voorziening zijn door de president behandeld ter zitting van 12 maart 2001. Ter zitting hebben partijen, bij monde van hun gemachtigden, hun standpunten nader toegelicht. Vervolgens is heden uitspraak gedaan. 2. De grondslag van het geschil 2.1 De regelgeving Artikel 8:2 van de Algemene wet bestuursrecht luidt als volgt: " Artikel 8:2 Geen beroep kan worden ingesteld tegen: a. een besluit, inhoudende een algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel, (.)" Artikel 18 van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie luidt als volgt: " Artikel 18 (.) 4. Op de bevoegdheid van het College zijn de artikelen 8:1, derde lid, 8:2, 8:3 en 8:6, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing." Artikel 27 van de Elektriciteitswet 1998 luidt als volgt: " Artikel 27 De gezamenlijke netbeheerders zenden aan de directeur van de dienst een voorstel met betrekking tot de tariefstructuren dat de elementen en de wijze van berekening beschrijft van het tarief waarvoor afnemers zullen worden aangesloten op een net, van het tarief waarvoor transport van elektriciteit, met inbegrip van de invoer, uitvoer en doorvoer van elektriciteit, ten behoeve van afnemers zal worden uitgevoerd en van het tarief waarvoor de systeemdiensten zullen worden verricht en de energiebalans wordt gehandhaafd." Artikel 29 van de Elektriciteitswet 1998 luidt als volgt: " Artikel 29 1. Het tarief waarvoor transport van elektriciteit zal worden uitgevoerd ten behoeve van afnemers, heeft betrekking op de ontvangst van elektriciteit door een afnemer, ongeacht de plaats van opwekking van de elektriciteit en van de aansluiting waar de elektriciteit op het Nederlandse net is gebracht, of op het invoeden van elektriciteit door een afnemer, ongeacht de plaats van ontvangst van de elektriciteit. 2. Het tarief, bedoeld in het eerste lid, wordt in rekening gebracht bij iedere afnemer die een aansluiting heeft op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder. 3. Onze Minister stelt vòòr 1 juli 1999 de tariefdrager vast voor het transportafhankelijke element van het tarief, bedoeld in het eerste lid. (.) (.)" Artikel 31 van de Elektriciteitswet 1998 luidde van 1 juli 1999 tot 1 januari 2001 als volgt: " Artikel 31 1. De gezamenlijke netbeheerders zenden aan de directeur van de dienst een voorstel voor de voorwaarden met betrekking tot: a. de wijze waarop netbeheerders en afnemers alsmede netbeheerders zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van het in werking hebben van de netten, het voorzien van een aansluiting op het net en het uitvoeren van transport van elektriciteit over het net, b. de wijze waarop netbeheerders en afnemers alsmede netbeheerders zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van het meten van gegevens betreffende het transport van elektriciteit en de uitwisseling van meetgegevens, c. de wijze waarop de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet enerzijds en afnemers en de overige netbeheerders anderzijds zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van de systeemdiensten, d. de gebiedsindeling van de netbeheerders, e. de regeling van de samenwerking tussen de netbeheerders ten aanzien van de uitvoering van de taken, bedoeld in de onderdelen a, b en c, alsmede ten behoeve van het waarborgen van het netbeheer van alle netten en het transport van elektriciteit in buitengewone omstandigheden, f. de kwaliteitscriteria waaraan netbeheerders moeten voldoen met betrekking tot hun dienstverlening, welke in ieder geval betrekking hebben op te hanteren technische specificaties, het verhelpen van storingen in het transport van elektriciteit, de klantenservice en het voorzien in compensatie bij ernstige storingen. 2. In de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, worden in ieder geval de voorwaarden opgenomen met betrekking tot de programma- verantwoordelijkheid, waarbij wordt bepaald dat de programma- verantwoordelijkheid kan worden overgedragen aan een andere natuurlijke persoon of rechtspersoon, met uitzondering van een netbeheerder." Door de (gedeeltelijke) inwerkingtreding van artikel 16 van de Overgangswet elektriciteitsproductiesector (Koninklijk Besluit van 21 december 2000, houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van een aantal artikelen van de Overgangswet elektriciteitsproductiesector, Stb. 608) zijn met ingang van 1 januari 2001 vijf leden aan artikel 31 van de Elektriciteitswet 1998 toegevoegd, welke als volgt luiden: " 3. In de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, wordt in ieder geval een regeling opgenomen voor het bepalen van de omvang van de capaciteit voor het transport van elektriciteit over landsgrensoverschrijdende netten en voor het toewijzen van de beschikbare capaciteit op die netten, waaronder tevens begrepen wordt het veilen van capaciteit dan wel het volgens een andere marktconforme methode toewijzen van capaciteit, en het toewijzen van capaciteit die een afnemer niet gebruikt. De voorwaarden bevatten de nodige voorzieningen gericht op het voorkomen van belemmeringen voor goede marktwering. 4. De omvang van de capaciteit die toegewezen kan worden door middel van een veiling of een andere marktconforme methode is ten hoogste de totale omvang van de capaciteit voor het transport van elektriciteit over landsgrensoverschrijdende netten na aftrek van: a. de hoeveelheid capaciteit die de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet reserveert om noodzakelijk transport van elektriciteit in het kader van onderlinge hulp en bijstand ten behoeve van de instandhouding van de integriteit van de netten te kunnen uitvoeren, b. de hoeveelheid capaciteit die wordt toegewezen op grond van artikel 13 van de Overgangswet elektriciteitsproductiesector en c. de hoeveelheid capaciteit die de directeur van de dienst op grond van artikel 26 heeft bestemd voor bepaalde verzoekers om transport van elektriciteit. 5. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet benut de opbrengst van het veilen of op een andere marktconforme methode toewijzen van capaciteit overeenkomstig de regeling, bedoeld in het derde lid, voor het opheffen van beperkingen in de transportcapaciteit op landsgrensoverschrijdende netten dan wel voor andere, door de directeur van de dienst te bepalen doelen. 6. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet voert een afzonderlijke boekhouding met betrekking tot de opbrengst van het veilen of op een andere marktconforme methode toewijzen van capaciteit. Artikel 43 is van overeenkomstige toepassing. 7. Onze Minister kan, in aanvulling op de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, nadere regels stellen over het meten en verstrekken van gegevens als bedoeld in artikel 16, eerste lid, onderdeel h, waarbij kan worden bepaald dat de gegevens ook aan anderen dan de producenten van de daar bedoelde elektriciteit kunnen worden verstrekt." Artikel 36 van de Elektriciteitswet 1998 luidt als volgt: " Artikel 36 1. De directeur van de dienst stelt de tariefstructuren en voorwaarden vast met inachtneming van: a. het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders als bedoeld in artikel 27, 31 of 32 van het overleg, bedoeld in artikel 33, eerste lid, b. het belang van het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functioneren van de elektriciteitsvoorziening, c. het belang van de bevordering van de ontwikkeling van het handelsverkeer op de elektriciteitsmarkt, d. het belang van de bevordering van het doelmatig handelen van afnemers en e. het belang van een goede kwaliteit van de dienstverlening van netbeheerders. 2. De directeur van de dienst stelt de voorwaarden niet vast dan nadat hij zich met inachtneming van artikel 7, tweede lid, van de richtlijn ervan vergewist heeft dat de voorwaarden de interoperabiliteit van de netten garanderen, objectief en niet discriminerend zijn, aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen in ontwerp zijn meegedeeld en de van toepassing zijnde termijnen, bedoeld in artikel 9 van de notificatierichtlijn, zijn verstreken. 3. Indien een voorstel als bedoeld in artikel 27, 31 of 32 naar het oordeel van de directeur van de dienst in strijd is met het belang, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, c, d of e, of met de eisen, bedoeld in het tweede lid, draagt de directeur van de dienst de gezamenlijke netbeheerders op het voorstel onverwijld zodanig te wijzigen dat deze strijd wordt opgeheven. Artikel 4:15 van de Algemene wet bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing. 4. Indien de gezamenlijke netbeheerders niet binnen vier weken het voorstel wijzigen overeenkomstig de opdracht van de directeur van de dienst, bedoeld in het derde lid, stelt de directeur van de dienst de tariefstructuren of de voorwaarden vast onder het aanbrengen van zodanige wijzigingen dat deze in overeenstemming zijn met de belangen, bedoeld in het eerste lid, onderdelen b tot en met e, en met de eisen, bedoeld in het tweede lid." Artikel 40 van de Elektriciteitswet 1998 luidt als volgt: " Artikel 40 1. Iedere netbeheerder zendt jaarlijks voor 1 oktober aan de directeur van de dienst met inachtneming van de tariefstructuren, vastgesteld op grond van artikel 36, en gelet op artikel 41 een voorstel met betrekking tot de tarieven die deze netbeheerder ten hoogste mag berekenen voor de aansluiting op een net, of voor het transport dan wel, indien het de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet betreft, tevens voor het verrichten van systeemdiensten en het handhaven van de energiebalans. 2. Een voorstel als bedoeld in het eerste lid kan tevens betrekking hebben op een uitzonderlijke en aanmerkelijke investering ter uitbreiding van het door de desbetreffende netbeheerder beheerde net." Artikel 41 van de Elektriciteitswet 1998 luidt als volgt: " Artikel 41 1. De directeur van de dienst stelt de tarieven, die kunnen verschillen voor de verschillende netbeheerders, vast met inachtneming van het belang dat door middel van marktwerking ten behoeve van afnemers een doelmatige bedrijfsvoering en kostenverlaging worden bevorderd, en met toepassing van de formule pt= (1+(cpi-xt) / (100) pt -1, waarbij: pt = de tarieven die zullen gelden in periode t; pt-1 = de tarieven die golden in de periode voorafgaande aan t; cpi = de relatieve wijziging van de consumentenprijsindex (alle huishoudens), berekend uit het quotiënt van deze prijsindex in de vierde maand voorafgaande aan periode t, zoals deze maandelijks wordt vastgesteld door het Centraal Bureau voor de Statistiek; xt = de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering door netbeheerders. 2. De directeur van de dienst stelt de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering vast voor een periode van ten minste drie en ten hoogste vijf jaar. 3. De directeur van de dienst voert overleg met de gezamenlijke netbeheerders en met representatieve organisaties van partijen op de elektriciteitsmarkt over de vaststelling van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering en geeft in het besluit tot vaststelling van die korting aan welke gevolgtrekkingen hij heeft verbonden aan de uitkomsten van dat overleg. 4. Indien een voorstel niet binnen de termijn, als bedoeld in artikel 40, aan de directeur van de dienst is gezonden, stelt deze de tarieven voor de desbetreffende netbeheerder uit eigen beweging vast met inachtneming van het eerste lid." Artikel IV van de Wet tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 luidt als volgt: " Artikel IV 1. De tarieven, vastgesteld op grond van artikel 27 van de Elektriciteitswet 1989, gelden voor een netbeheerder als bedoeld in artikel 1 van de Elektriciteitswet 1998 tot en met 31 december 1999. 2. Iedere netbeheerder zendt voor 1 oktober 1999 aan de directeur van de dienst, bedoeld in artikel 5, tweede lid, van de Elektriciteitswet 1998, met inachtneming van de artikelen 25a tot en met 25c van die wet een voorstel met betrekking tot de tarieven die deze netbeheerder in 2000 ten hoogste mag berekenen voor de aansluiting op een net of voor het transport van elektriciteit alsmede, indien het de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet betreft, voor het verrichten van systeemdiensten en de handhaving van de energiebalans. In afwijking van artikel 27 van de Elektriciteitswet 1989 baseert iedere netbeheerder het voorstel op de vergelijkbare tarieven die bij afnemers in rekening werden gebracht in 1996. 3. Bij de vaststelling van de tarieven, bedoeld in het tweede lid, houdt de directeur van de dienst rekening met: a. de artikelen 25a tot en met 25c van de Elektriciteitswet 1998, b. investeringen als bedoeld in artikel 27, tweede lid, van de Elektriciteitswet 1998 die zijn gedaan na 1 januari 1996, c. belangrijke kostenstijgingen na 1 januari 1996 die hun oorzaak vinden buiten de invloedsfeer van de desbetreffende netbeheerder, en d. andere objectieve factoren die voor netbeheerders aantoonbaar leiden tot verschillen in tariefniveau's." Artikel 82 van de Elektriciteitswet 1998 luidde van 1 juli 1999 tot 10 augustus 2000 als volgt: " Artikel 82 1. Tegen een op grond van deze wet genomen besluit, met uitzondering van een besluit als bedoeld in de artikelen 76 en 98 tot en met 101, kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. 2. Indien beroep wordt ingesteld tegen een besluit op grond van artikel 76 is, in afwijking van artikel 8:7 van de Algemene wet bestuursrecht, de rechtbank te Rotterdam bevoegd. 3. Indien beroep wordt ingesteld tegen een besluit op grond van de artikelen 98 tot en met 101 is, in afwijking van artikel 8:7 van de Algemene wet bestuursrecht, de rechtbank te Arnhem bevoegd." In het kader van de parlementaire behandeling van de wijziging van de Elektriciteitswet 1998 is aan de Memorie van Antwoord (Eerste Kamer, 1998-1999, 26 303, nr. 225c, ontvangen op 17 mei 1999) het navolgende ontleend: " 10. Rechtsbescherming (.) Op grond van artikel 62 van de Elektriciteitswet is het College van Beroep voor het bedrijfsleven (Cbb) de bevoegde rechter in geval van geschillen omtrent besluiten, genomen op grond van de Elektriciteistwet 1998. Het gaat om besluiten in de zin van artikel 1 van de Awb, zodat wordt aangesloten bij het gewone systeem van beroep op de bestuursrechter. Het is mijns inziens van groot belang dat niet wordt afgeweken van het gewone, geharmoniseerde systeem van rechtsbescherming tegen besluiten, omdat dat zij waarde heeft bewezen. Ik roep in herinnering dat in het verleden, voor de totstandkoming van de Awb, de uiteenlopende wijzen waarop administratiefrechtelijk beroep werd georganiseerd, leidden tot een uitermate complex en voor justitiabelen ondoorgrondelijk systeem. De besluiten omtrent de vaststelling van tariefstructuren en voorwaarden kunnen gezien worden als besluiten in de zin van de Awb. Zij zijn evenwel op grond van artikel 8:2 Awb uitgesloten van beroep op de bestuursrechter, omdat het gaat om algemeen verbindende voorschriften, zoals ook de leden van de VVD-fractie opmerkten. Ik voeg daaraan toe dat dat mijn inschatting is, maar dat het laatste woord is aan de bestuursrechter zelf, die beslist over zijn eigen bevoegdheid. Als ervan wordt uitgegaan dat het hier gaat om algemeen verbindende voorschriften, wijs ik op de recente wetswijziging van de Awb waarmee werd vastgesteld dat de uitsluiting van beroep tegen algemeen verbindende voorschriften vooralsnog niet zal vervallen. Ik zou het betreuren als in een incidenteel geval van deze lijn wordt afgeweken, vooral om dat beroep op de bestuursrechter tegen deze algemeen verbindende voorschriften zeer weinig toevoegt aan het systeem van rechtsbescherming tegen dergelijke besluiten. Er staat namelijk beroep op de burgerlijke rechter open tegen algemeen verbindende voorschriften, met uitzondering van formele wetgeving. (.) Om deze redenen heeft rechtstreeks beroep tegen de door de directeur van de dienst vastgestelde algemeen verbindende voorschriften naar mijn oordeel geen toegevoegde waarde. Het heeft in tegendeel negatieve gevolgen: er ontstaat onzekerheid over de geldigheid van de besluiten, de procedure van vaststelling van deze besluiten wordt verlengd, er wordt afgeweken van de algemene lijn tegen aanzien van beroep tegen algemeen verbindende voorschriften en het systeem van rechtsbescherming op grond van de Elektriciteitswet 1998 wordt gecompliceerder. Ik kan derhalve de leden van de VDD-fractie geen novelle in het vooruitzicht stellen waarmee rechtstreeks beroep op de bestuursrechter tegen algemeen verbindende voorschriften wordt mogelijk gemaakt. Een overweging hierbij is overigens ook dat de voorbereiding en parlementaire behandeling van een dergelijke novelle de afronding van de Elektriciteitswet 1998 zo lang zou ophouden, dat het nieuwe systeem van regulering van de elektriciteitsmarkt pas veel later in werking kan treden. (.) Wel wil ik de leden van de VDD-fractie toezeggen het systeem van rechtsbescherming nog een goed te bezien. Aan een wijziging van de Mededingingswet om de Nederlandse Mededingingsautoriteit om te vormen tot een zelfstandig bestuursorgaan wordt op dit moment op mijn Ministerie gewerkt. Dit wetsvoorstel heeft ook betrekking op de positie en de bevoegdheden van de Dte die als kamer deel uitmaakt van de Nma. Er zal daarbij zoveel mogelijk harmonisatie plaatsvinden van de rechtsbescherming tegen besluiten van de Nma en van de Dte." In het kader van de parlementaire behandeling van de wijziging van de Elektriciteitswet 1998 is aan de Nota naar aanleiding van het verslag (Eerste Kamer, 1998-1999, 26 303, nr. 225f, ontvangen op 27 mei 1999) het navolgende ontleend: " Rechtsbescherming (.) De leden van de VVD-fractie gingen verder uitvoerig in op de discussie rond het al dan niet aanwijzen van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (Cbb) als bevoegde rechter voor de behandeling van besluiten, strekkende tot vaststelling van tariefstructuren, tarieven en voorwaarden. Zij waren niet overtuigd door mijn antwoord op dat punt in de memorie van antwoord. De discussie gaat in essentie om de vraag of een beroep tegen de genoemde besluiten door de burgerlijke rechter of door het Cbb behandeld moeten worden. Allereerst wijs ik erop dat naar mijn oordeel w‚l beroep op het Cbb openstaat tegen besluiten van de Dte tot vaststelling van de tarieven. Dat heb ik ook aangegeven in de memorie van antwoord (kamerstukken I, 1998/99, 26 303, nr. 225c, blz. 40, 2e alinea). Het gaat daarbij namelijk om individuele besluiten, niet om algemeen verbindende voorschriften. Het verschil van mening bestond dus alleen ten aanzien van de besluiten tot vaststelling van tariefstructuren en voorwaarden voor gebruik van het net. In de memorie van antwoord was opgemerkt dat een aanwijzing van het Cbb zou leiden tot afwijking van het systeem van de Awb en dat daaraan meer nadelen dan voordelen zijn verbonden. De leden van de VVD-fractie betoogden in het verslag evenwel uitvoerig dat er wel degelijk voordelen zijn verbonden aan het aanwijzen van het Cbb. Zij wezen juist op de nadelen die verbonden zijn aan het door mij voorziene systeem. Na afweging van deze voor- en nadelen ben ik tot de slotsom gekomen dat de aanwijzing van het Cbb als rechter waarbij ook tegen tariefstructuren en voorwaarden beroep kan worden ingesteld inderdaad verdedigbaar is. Mede gelet op het belang dat de leden van de VDD- fractie hechten aan het aanwijzen van het Cbb, ben ik bereid op dit punt een toezegging te doen. Ik kan evenwel niet toezeggen met een novelle te komen, aangezien dat de afronding van dit wetsvoorstel zodanig zou vertragen, dat invoering van het nieuwe tariefsysteem per 1 januari 2000 illusoir zou worden. Uitstel van de invoering leidt tot onzekerheid en onduidelijkheid voor marktpartijen en (beschermde) afnemers, wat ik onwenselijk acht. Wel zeg ik toe dat de aanwijzing van het Cbb bij een spoedige en geschikte gelegenheid zal geschieden. In de memorie van antwoord noemde ik daarbij al de wijziging van de Mededingingswet die wordt voorbereid om de Nederlandse mededingingsautoriteit om te vormen tot een zelfstandig bestuursorgaan, aangezien daarbij ook de inpassing van de Dte als kamer in de Nma nader geregeld wordt." Aan de Handelingen van de Eerste Kamer (Handelingen I, 1999, blz 1449-1483, vergaderdata 31 mei 1999 en 1 juni 1999) is het navolgende ontleend: " De heer LOUDON (VVD): (.) In de nadere memorie van antwoord is de minister de VVD-fractie op het punt van de rechtsbescherming in belangrijke mate tegemoetgekomen. De minister heeft toegezegd, het College van beroep voor het bedrijfsleven alsnog aan te wijzen als eerste en enige rechter voor de behandeling van geschillen over besluiten tot vaststelling van tariefstructuren, tarieven en voorwaarden voor voor gebruik van het net. De VVD-fractie heeft met instemming van deze toezegging kennis genomen. De aanwijzing van het College van beroep voor het bedrijfsleven zal plaatsvinden door middel van wijziging van de Elektriciteitswet 1998. De Minister wordt verzocht, bij de implementatie van haar toezegging de tekst van het amendement op stuk nr. 48, zoals in de Tweede Kamer ingediend bij de behandeling van dit wetsvoorstel, als uitgangspunt te hanteren. De tekst van dit amendement geeft op correcte wijze uitdrukking aan datgene wat de VDD-fractie beoogt. Is de minister hiertoe bereid? (.) Hoe staat de minister er tegenover, de aanwijzing van het CBB te regelen in het kader van de Gaswet? In dit wetsvoorstel, dat momenteel bij de Tweede Kamer in behandeling is, wordt de Elektriciteitswet 1998 immers ook op enkele punten gewijzigd. Verwezen zij naar artikel 43 van de Gaswet. Gaarne een reactie van de Minister. (.) Uit de toelichting op de Algemene wet bestuursrecht volgt dat artikel 8:2 van de Algemene wet bestuursrecht, tenzij anders bepaald, voorrang heeft boven een andersluidende bepaling in een bijzondere wet, zoals de Elektriciteitswet 1998. voorwaarden voor het gebruik van het net, is de VDD-fractie van mening dat artikel 62 Elektriciteitswet 1998 zodanig moet worden uitgelegd dat dit artikel voorrang heeft boven artikel 8:2 van de Algemene wet bestuursrecht. Bij wijziging van de Elektriciteitswet 1998 kan deze uitleg van artikel 62 nader worden ge‰xpliciteerd. Naar de mening van de VVD-fractie kan de minister met deze uitleg van artikel 62 instemmen, omdat deze interpretatie geheel in lijn is met de door de minister gedane toezegging. Kan de minister zich vinden in de door de VDD-fractie voorgestane uitleg van artikel 62 van de Elektriciteitswet 1998? (.) Minister Jorritsma-Lebbink: (.) Wat de rechtsbescherming tegen genomen besluiten betreft, gaat het om het beroep tegen tariefstructuren en voorwaarden voor het beheer van netwerken. Zowel de heer Loudon als de heer Van Dijk ging in op mijn toezegging in de nota naar aanleiding van het verslag om het college van beroep voor het bedrijfsleven alsnog aan te wijzen als bevoegde rechter in geschillen over besluiten tot vaststelling van de tariefstructuren en voorwaarden. De heer Loudon vroeg bij het wettelijk vastleggen van die toezegging uit te gaan van amendement nr. 48 dat door de heer Van den Akker in de Tweede Kamer was ingediend. Ik wil dat graag toezeggen. Dat amendement geeft aan wat moet gebeuren. (.) De heer Loudon vroeg vervolgens of die aanwijzing bij de wijziging van de Mededingingswet of al bij de ontwerp-Gaswet kon worden opgenomen. Ook de heer Van Dijk ging daarop in. Ik had een voorkeur voor een aanwijzing bij de wijziging van de Mededingingswet omdat daarbij het systeem van de rechtsbescherming tegen besluiten van de DTE toch al opnieuw zal worden geregeld. Mijn streven is erop gericht die wetswijziging nog dit kalenderjaar in de Tweede Kamer aanhangig te maken. Ik heb op zich geen grote bezwaren tegen het opnemen van die aanwijzing bij de ontwerp-Gaswet die momenteel aanhangig is bij de Tweede Kamer, maar wat mij betreft gebeurt het maar bij de wet die het eerst in de Kamer wordt behandeld. (.) In de derde plaats verschilde de heer Loudon met mij van mening over het beroep tegen het tariefbesluit. Ik ben van mening dat dit een individueel tot een netbeheerder gericht besluit is, maar dat laat onverlet dat besluit gevolgen heeft voor anderen omdat de netbeheerders de tarieven moeten hanteren in hun contracten met afnemers. Desalniettemin ben ik het wel eens met de heer Loudon dat onomstotelijk moet zijn dat tegen deze tariefbesluiten beroep op het CBB open staat. Desnoods zal ik dat uitdrukkelijk regelen in artikel 62 van de Elektriciteitswet. Ten slotte gaf de heer Loudon een voorstel voor beroep op het CBB in de overgangsperiode, dat wil zeggen totdat de aanwijzing van de rechter in de Elektriciteitswet is vastgelegd. Hij gaf een interpretatie van artikel 62 van de Elektriciteitswet die inhoudt dat dit artikel voorrang heeft op artikel 8:2 van de Algemene wet bestuursrecht. Een dergelijke interpretatie betekent dat ook thans het CBB de bevoegde rechter zou zijn voor geschillen over tariefstructuren en voorwaarden. Ik vind dat een goede suggestie en ben het met de heer Loudon eens en naar ik aanneem met de hele Kamer dat beroep op de bestuursrechter tegen tariefsstructuren en voorwaarden mogelijk moet zijn en ondersteun dan ook de door hem gegeven interpretatie. Ik zal ook bevorderen dat die interpretatie wordt volgehouden bij de behandeling van beroepen door het CBB, maar het is natuurlijk uiteindelijk het CBB dat een uitspraak over zijn bevoegdheid moet doen. Ik verwacht overigens dat het college, gelet op de uitspraken van de Kamer en nu ook van mijzelf, zichzelf bevoegd zal verklaren om de besluiten tot vaststelling van de tariefstructuren, de tarieven en de voorwaarden te behandelen." Bij Koninklijk Besluit van 20 juli 2000, houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van een aantal artikelen van de Gaswet, Stb. 318) is onder meer bepaald dat op 10 augustus 2000 artikel 69, onderdeel O, van de Gaswet (Wet van 22 juni 2000, houdende regels omtrent het transport en de levering van gas, Stb. 305) in werking treedt, bij welk artikel 82 van de Elektriciteitswet 1998 wordt gewijzigd. Artikel 82 van de Elektriciteitswet 1998 luidt sedertdien als volgt: " Artikel 82 1. Tegen een op grond van deze wet genomen besluit, met uitzondering van een besluit als bedoeld in de artikelen 76 en 98 tot en met 101, kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Voorzover een besluit, genomen op grond van artikel 27 of 31, aangemerkt wordt als algemeen verbindend voorschrift, kan een belang- hebbende in afwijking van artikel 8:2 van de Algemene wet bestuursrecht beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. 2. Indien beroep wordt ingesteld tegen een besluit op grond van artikel 76 is, in afwijking van artikel 8:7 van de Algemene wet bestuursrecht, de rechtbank te Rotterdam bevoegd. 3. Indien beroep wordt ingesteld tegen een besluit op grond van de artikelen 98 tot en met 101 is, in afwijking van artikel 8:7 van de Algemene wet bestuursrecht, de rechtbank te Arnhem bevoegd." Aan de nota van wijziging (Tweede Kamer, 1999-2000, 26 463, nr.7) met betrekking tot de Gaswet is het navolgende ontleend: " De wijziging in de artikel 43, onderdeel 4 (NB nadien vernummerd tot artikel 69, onderdeel O, van de Gaswet) vloeit voort uit de behandeling van het wetsvoorstel tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 ten behoeve van het stellen van nadere regels ten aanzien van netbeheer en de levering van elektriciteit aan beschermde afnemers (Kamerstukken II 1998/99, 26 303) in de Eerste Kamer. Tijdens die behandeling zegde de Minister van Economische Zaken toe bij de eerste gelegenheid in de Elektriciteitswet 1998 de mogelijkheid op te nemen om bezwaar en beroep in te stellen tegen de vaststelling van tariefstructuren en voorwaarden (Kamerstukken I 1998/99 26 303, nr 225f, blz. 1-2, en Handelingen I 1999, blz. 1482-1483)." 2.2 Bij de beoordeling van de verzoeken om voorlopige voorziening gaat de president uit van de volgende feiten en omstandigheden. 2.2.1 Ten aanzien het Besluit Tariefdrager: - Bij besluit van 1 juli 1999 (Stcrt. 6 juli 1999, nr 126) heeft de Minister van Economische Zaken (voorzover in deze relevant) het navolgende besloten: " Artikel 1 1. De tariefdrager voor het transportafhankelijke element van het tarief, bedoeld in artikel 25b (thans 29) van de Elektriciteitswet 1998 is: a. voor afnemers die elektriciteit invoeden op het extra hoogspanningsnet of het hoogspanningsnet en voor afnemers met een opgesteld vermogen van meer dan 150 MW die elektriciteit invoeden op een net met een lager spanningsniveau: kWh; (.)" - Bij brief van 27 juli 1999 hebben verzoeksters bezwaar gemaakt tegen het besluit van 1 juli 1999. - Op 12 januari 2000 hebben verzoeksters hun bezwaar mondeling toegelicht. - Bij besluit van 19 mei 2000, ten aanzien van welk besluit thans om een voorlopige voorziening wordt gevraagd, heeft verweerder het door verzoeksters ingediende bezwaarschrift deels niet-ontvankelijk en deel ongegrond verklaard. " (.) Ten aanzien van de tariefbesluiten bestond eigenlijk geen twijfel. Dergelijke besluiten richten zich op een specifiek omschreven netbeheerder; in ieder geval van de besluiten tot vaststelling van het Landelijk Uniform Producententarief ("LUP") tot TenneT. De LUP-besluiten zijn derhalve niet aan te merken als algemeen verbindende voorschriften. Bezwaar en beroep zijn mogelijk. Vgl. TK 1998-1999, 26 303, nr. 7, p. 47. Zie ook EK 1998-1999, 26 303, nr. 225c, p. 40. Zie tenslotte EK 1998-1999, 26 303, nr. 225f, p. 2. In het parlement is discussie geweest over de vatbaarheid van bezwaar en beroep van besluiten tot vaststelling van tariefstructuren en voorwaarden. Er was discussie over de vraag of dergelijke besluiten moeten worden gezien als algemeen verbindende voorschriften. Aanvankelijk was de Minister van oordeel dat dit soort besluiten niet voor bezwaar en beroep vatbaar zijn. Vgl. EK 1998-1999, 26 303, nr. 225c, p. 39. In de loop van het debat werd die visie echter door haar bijgesteld. Het Eerste Kamerlid Loudon heeft een interpretatie van de relevante bepaling van de Elektriciteitswet 1998 gegeven waaruit zou voortvloeien dat beroep mogelijk zou zijn. De Minister heeft aangegeven die interpretatie te ondersteunen en ernaar te zullen streven dat ook uw College een dergelijke interpretatie volgt. De Minister gaf aan te verwachten dat het CBB zichzelf bevoegd zou verklaren om de besluiten tot vaststelling van de tariefstructuren, de tarieven en de voorwaarden te behandelen. Voor zover nodig werd een wetswijziging aangekondigd, waarin dit zou worden verduidelijkt. Vanwege de haast om de Elektriciteitswet 1998 in te voeren, kwam die wetswijziging er pas bij inwerkingtreding van de Gaswet. Vgl. EK 1998-1999, 26 303, nr. 225f, p. 2 en Handelingen EK 1 juni 1999, EK 33, pp.33-1482/1483. Artikel 82 Elektriciteitswet 1998 is bij inwerkingtreding van de Gaswet aangepast om buiten twijfel te stellen dat bezwaar en beroep tegen dit soort besluiten mogelijk zijn. Die bepaling is - wellicht door de grote haast waarmee de energiewetgeving tot stand komt - wat ongelukkig geformuleerd omdat niet naar de juiste artikelen wordt verwezen, maar de bedoeling is duidelijk; beroep tegen de tariefstructuren is mogelijk, ook indien dit als dit algemeen verbindende voorschriften zouden zijn. De aanvankelijke opvatting van de Minister en het Parlement dat de tariefstructuren en voorwaarden algemeen verbindende voorschriften zijn en dat daarom bezwaar en beroep misschien niet mogelijk zouden zijn, is niet juist. Het besluit Tariefdrager en de TarievenCode richten zich namelijk tot de netbeheerders. Het gaat hier om een bepaalde, gesloten en bekende groep personen. De netbeheerders zijn allen op basis van artikel 10 Elektriciteitswet 1998 voor tien jaar aangewezen. Daarmee staat vast dat het niet gaat om een algemeen verbindend voorschrift. Van een algemeen verbindend voorschrift is geen sprake als een besluit "beoogt rechten en verplichtingen in het leven te roepen voor een beperkt aantal aanwijsbare natuurlijke of rechtspersonen met uitzondering van andere, en niet voor groepen die in hun geheel en in abstracto worden aangeduid". Het cao-criterium; zie Voorzitter Afdeling Geschillen 20 december 1971, AB 1972, 95. Zie ook Pres. CBB 30 september 1997, nr. AWB 97/1139 12500, UCB 1997/2, nr. 81 Maar zelfs al zou mogelijk sprake zijn van een algemeen verbindend voorschrift, dan nog zou de opvatting van de Minister en het Parlement aanleiding moeten zijn om in dit geval bezwaar en beroep tegen het Besluit Tariefdrager en tegen de TarievenCode mogelijk te maken. Het was uitdrukkelijk de bedoeling van de wetgever om bezwaar en beroep mogelijk te maken. Uit de rechtspraak van Uw College en van de Afdeling Bestursrechtspraak blijkt dat met een dergelijke bedoeling in het bestuursrecht rekening kan worden gehouden. Zie CBB 27 december 1995, nr. 94/0586/098/159, UCB 1995, nr. 73 en Afdeling Bestuursrechtspraak RvS 26 juni 2000, AB 2000, 47. Zie ook Afdeling Geschillen van Bestuur RvS 6 april 1992, AB 1992, 457 en Vz Afdeling Bestursrechtspraak RvS 26 januari 1994, AB 1994, 305. Dit geldt temeer nu, na de oorspronkelijke vaststelling van de TarievenCode, artikel 82 van de Elektriciteitswet 1998 is aangepast. Op grond van deze bepaling is buiten twijfel gesteld dat tegen dit soort besluiten bezwaar en beroep openstaat. Indien U zou oordelen dat tegen het besluit Tariefdrager en tegen de v¢¢r 10 augustus 2000 vastgestelde TarievenCode geen bezwaar en beroep openstaat, dan ontstaat de ongewenste situatie dat tegen dezelfde soort, onlosmakelijk verbonden besluiten de ene keer wel en de andere keer geen beroep zou openstaan, afhankelijk van de datum waarop het besluit is genomen en in weerwil van de uitdrukkelijke bedoelingen van de wetgever. Tegen het besluit tot wijziging van de TarievenCode zou dan gewoon bezwaar en beroep openstaan bij Uw College, maar om de geldigheid van de oorspronkelijke TarievenCode aan te vechten zouden Verzoekers naar de burgerlijke rechter moeten. Uit rechtspraak van administratieve rechters blijkt dat het ontstaan van een dergelijke ongwenste situatie reden kan zijn om beroep bij ‚‚n administratieve rechter open te stellen, ook als op het eerste gezicht minder voor de hand zou liggen dat die rechter bevoegd is. Vgl. Afdeling Bestuursrechtspraak RvS 26 juni 2000, AB 2000, 407; Afdeling Geschillen van Bestuur RvS 6 april 1992, AB 1992, 457; Afdeling Bestuursrechtspraak RvS 24 juli 1998, AB 1999, 346 en Afdeling Bestuursrechtspraak RvS 18 juni 1998, AB 1998, 425. Kortom, de aangevochten besluiten zijn allen vatbaar voor bezwaar en beroep. (.)" 4. Het standpunt van verweerder Verweerder heeft hetgeen verzoeksters ten gronde hebben aangevoerd gemotiveerd bestreden. Aan de schriftelijke reactie op het verzoekschrift om voorlopige voorziening is het navolgende ontleend: " De aanleiding van verzoeksters om een voorlopige voorziening te vragen is gelegen in de afschaffing van het LUP op import in het Wijzigingsbesluit. Het gevolg hiervan - aldus verzoeksters - is dat vrijwel alleen verzoeksters het aan producenten toegerekende deel van de kosten van het landelijk hoogspanningsnet in rekening gebracht krijgen. Terwijl alle andere producenten (verzoeksters doelen met name op de producenten die invoeden op het niveau middenspanning (MS) of lager) en importeurs gratis gebruik zouden maken van het Nederlandse net. Dit leidt tot een aanzienlijke stijging van het LUP met ongeveer 40%. Volgens verzoeksters komt dit neer op een absolute verhoging van ongeveer NLG 40 miljoen per jaar. Naast deze verhoging van de transportkosten verwachten verzoeksters marktaandeel te zullen verliezen, als zij deze extra kosten in hun tarieven tot uitdrukking zullen laten komen. Verzoekster stellen dat de gevolgen van die besluiten niet zijn terug te draaien, indien de aangevochten besluiten uiteindelijk worden vernietigd. Bij het buitenwerking stellen van de gehele LUP door een vernietiging van de Tarievencode zullen de door het LUP gedekte kosten met terugwerkende kracht moeten worden verhaald op de verbruikers van elektriciteit. pleitnota behorende bijlage (betreffende in hoofdzaak een weergave van de parlementaire behandeling van de wijziging van de Elektriciteitswet 1998) het navolgende betoogd: " (.) Het Besluit Tariefdrager is een besluit op grond van artikel 29, derde lid, E-wet. Dit artikel geeft de Minister de verplichting de tariefdrager voor het transport onafhankelijke elementen van het tarief als bedoeld in het eerste lid vast te stellen. Omdat het op zichzelf niet van belang is of een besluit is aan te merken als een beschikking of een besluit van algemene strekking (bas) is relevant de vraag of het Besluit Tariefdrager is te beschouwen als een algemeen verbindend voorschrift. Gangbare elementen van een algemeen verbindend voorschrift zijn: het moet gaan om een regeling die een overheidsorgaan heeft uitgevaardigd krachtens een wetgevende bevoegdheid het moet gaan om een regeling waarin algemene regels zijn opgenomen met rechtsnormen de regeling moet externe werking hebben Zie: Van Wijk/Konijnenbelt en van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, elfde druk, õ 6.64. Door het gebruik van de bewoordingen "stelt vast" in het derde lid van artikel 29 E-wet is in ieder geval aan het eerste vereiste niet voldaan. Verder kan men zich de vraag stellen of een tariefdrager moet worden beschouwd als een algemene regel met rechtsnormen. Daarom lijkt het besluit Tariefdrager op zichzelf een bas te zijn. Het LUP-besluit 2000 en het LUP-besluit 2001 vinden hun grondslag in repectievelijk artikel IV tot wijziging van de E-wet (wet van 3 juni 1999, Stb. 261) en artikel 41 E-wet. Tariefbesluiten zijn als regel aan te merken als beschikkingen. Problematischer is het rechtskarakter van de Tarievencode en het besluit tot wijziging daarvan, het Wijzigingsbesluit. Deze besluiten vinden hun grondslag in de artikelen 27 en 31 E-wet, waar wordt gesproken over "tariefstructuren". (.) Uit deze bijlage blijkt dat de vraag of tariefstructuren als bedoeld in artikelen 27 en 36 E-wet - en daarmee de Tarievencode - zijn aan te merken als een avv of een bas voorwerp van uitvoerig debat zijn geweest. Duidelijk is dat de Minister op zichzelf (uiteindelijk) het standpunt heeft ingenomen dat er, naar haar oordeel, sprake is van een avv. Anderzijds heeft de Minister ook steeds aangegeven dat de rechter hierover het laatste woord heeft. Evident is wel dat de wetgever - aanvankelijk leden van de Tweede Kamer en een meerderheid in de Eerste Kamer, maar, met de wet van 22 juni 2000, ook de wetgever - het in ieder geval wenselijk en noodzakelijk heeft gevonden om beroep tegen besluiten als de Tarievencode open te stellen. De huidige wetstekst vormt de resultante van dit proces: voor zover een besluit, genomen op grond van artikel 27 of 31, aangemerkt wordt als een algemeen verbindend voorschrift kan beroep worden ingesteld bij het College. Daarmee is tot uitdrukking gebracht dat een dergelijk besluit een bas kan zijn, maar dat het zekere voor het onzekere is genomen. De directeur DTe gaat er van uit dat de Tarievencode een bas is. De directeur DTe heeft geen wetgevende bevoegdheden uitgeoefend. Het feit dat de gezamenlijke netbeheerders een voorstel doen, is een wel heel bijzondere wijze van voorbereiding van de uitoefening van een verregaande bevoegdheid. Voorts kunnen vraagtekens worden gezet bij de vraag of de Tarievencode ook rechtsnormen bevat. Rechtsnormen zijn immers niet hetzelfde als "gericht op rechtsgevolg". Daarmee ontstaat een dilemma. Zou de president (en het College) van oordeel zijn dat de Tarievencode moet worden aangemerkt als een avv dan zou het College bevoegdheid ontberen voor de Tarievencode, maar gelet op de wijziging van artikel 82, eerste lid, E-wet die bevoegdheid wel hebben ten aanzien van het Wijzigingsbesluit. Dat zou leiden tot een chaotische - en door de wetgever in ieder geval niet gewilde - situatie. In dezelfde richting gaat: CBB 28 februari 2001, Awb 99/212 (overgangsrecht Wet OPTA en Telecommunicatiewet) Uitkomst zou mogelijk kunnen bieden de hantering van het zogenaamde strategisch beschikkingenbegrip. Dit is een leerstuk dat ontwikkeld is door Konijnenbelt. Zie: Van Wijk/Konijnenbelt en van Male, t.a.p., õ 6.44. De gedachtegang is dat de in de Awb gegeven definities van de begrippen beschikking, bas en avv algemeen zijn en dat de rechter de mogelijkheid moet hebben om hiermee in zekere zin creatief om te gaan. Aan de hand van de vraag of rechtsbescherming al dan niet is geboden, wordt gekomen tot een verlegging of inperking van de grenzen van dergelijke begrippen. Nu onomstotelijk vaststaat dat het de uitdrukkelijke wens is geweest van (aanvankelijk) de Eerste Kamer en uiteindelijk de wetgever dat dit soort besluiten voor beroep vatbaar zijn, kan aan de hand van het leerstuk van het strategisch beschikkingsbegrip worden gekomen tot de conclusie dat het bij de Tarievencode (en daarom ook bij het Wijzigingsbesluit) om een bas gaat. Hierbij is ook nog het volgende van belang. Bij het College zijn op dit moment zeer omvangrijke beroepszaken aanhangig tegen de Tarievencode en de Technische Code. Het gaat daarbij om besluiten die dateren van voor 10 augustus 2000. Deze codes worden door vele partijen op allerlei punten aangevallen. De door uw College te geven uitspraken zullen richtinggevend zijn voor een belangrijk aantal vragen waarmee de elektriciteitsmarkt op dit moment kampt. Beantwoording van die vragen is van groot belang voor die sector en het zou te betreuren zijn wanneer die vragen niet binnen afzienbare tijd tot een antwoord zouden leiden. Uit de procedures tegen de Tarievencode en de Technische Code blijkt van grote belangen tegenstellingen tussen partijen. Indien het CBB zich niet bevoegd zou achten, heeft dit mogelijk vele procedures tot gevolg voor verschillende civiele rechters, waarbij steeds een of enkele belangen ter toetsing zullen voorliggen en er een groot risico van tegenstrijdige uitspraken bestaat. Ten overvloede zij nog opgemerkt dat wanneer de Tarievencode zou moeten beschouwd als een algemeen verbindend voorschrift de rechtmatigheid daarvan indirect, via de exceptieve toetsing, bij de beoordeling van het LUP-besluit 2001 aan de orde zou (kunnen) komen. Bevoegdheid van de President Gelet op het bepaalde in artikel 82 E-wet is de bevoegdheid van de President terzake van het Besluit Tariefdrager en de beide LUP-besluiten gegeven. Datzelfde geldt voor het Wijzigingsbesluit, nu de tweede volzin van artikel 82 E-wet uitdrukkelijk beroep openstelt tegen besluiten op grond van artikel 27 E-wet. Daarbij is niet van belang of de Tarievencode een avv of een bas is. Wel problematisch is de Tarievencode, indien de President van oordeel zou zijn dat de Tarievencode als een avv moet worden aangemerkt. Het besluit tot vaststelling van de Tarievencode dateert van 30 september 1999. Op dat moment was de wijziging van artikel 82 E-wet nog niet in werking getreden. Daarom bestond er evenmin de mogelijkheid tot het indienen van een beroepschrift en - zo zou de consequente redenering dan moeten zijn - kon tegen de Tarievencode geen bezwaarschrift worden ingediend. De beslissing op het bezwaar is van 19 juni 2000. In dit besluit staat ter motivering van de niet-ontvankelijkheid van het bezwaar onder meer het navolgende vermeld: " Uw bezwaren betreffen het op dit moment reeds vaststellen van een tariefdrager voor een producententarief. U bent van mening dat gewacht moet worden tot meer duidelijkheid bestaat over de systematiek die de overige Europese Lidstaten zullen gaan hanteren. (.) Uw eerste bezwaar kan geen doel treffen. Artikel 25b, derde lid, (thans artikel 29, derde lid), van de Elektriciteitswet 1998 schrijft dwingend voor dat de in het eerste lid bedoelde tariefdrager vòòr 1 juli 1999 wordt vastgesteld. Tegen dit wettelijk voorschrift staat geen bezwaar open. Bovendien heeft de enkele vaststelling van een tariefdrager op zichzelf nog niet de rechtsgevolgen waartegen u zich verzet. Die gevolgen doe zich immers eerst voor nadat door de directeur DTe de Tarievencode en het producententarief zijn vastgesteld. Bezwaren die verband houden met het nettarief en de tariefstructuur dienen tot gelding te komen in de door u reeds aangespannen procedures tegen het desbetreffende besluit van de directeur DTe. Argumenten door u ontleend aan de parlementaire behandeling van de Elektriciteitswet gaan niet op. In de eerste plaats omdat de tekst van artikel 25b (29) geen nadere interpretatie behoeft en in de tweede plaats om de reden als hiervoor aangegeven, aangezien de door u gebezigde citaten alle betrekking hebben op het producententarief en niet op de onderliggende tariefdrager." 2.2.2 Ten aanzien van het besluit tot vaststelling van de Tarievencode: - Op 5 juli 1999 heeft verweerder op grond van artikel 25 juncto artikel 26c (thans respectievelijk artikel 27 en 34) van de Elektriciteitswet 1998 van de gezamenlijke netbeheerders een voorstel ontvangen met betrekking tot de tariefstructuren. Dit voorstel bevat onder meer het artikel 5.4.1.1, dat luidt als volgt: " Het percentage toegerekende kosten aan de producenten aangesloten op EHS en HS wordt op 0% gezet tot het moment waarop de directeur DTe op voorstel van de gezamenlijke netbeheerders een hoger percentage, doch niet hoger dan 25%, heeft vastgesteld vanwege het feit dat invoering van producententarieven in het buitenland zodanig heeft plaatsgevonden dat door de invoering van het Nederlandse producentarief het "level playing field" niet wordt be‹nvloed." Bij dit voorstel is onder meer een artikelsgewijse toelichting gevoegd, waarin met betrekking tot de invoering van het transporttarief voor producenten onder meer het navolgende staat vermeld: " 3.3.2.1 Voorwaarde voor het invoeren van een transporttarief voor producenten is, dat het level playing field voor de Nederlandse producenten t.o.v. van producenten in de ons omringende landen niet wordt verstoord. In de huidige situatie wordt hieraan nog niet voldaan. Daarom worden de aan producenten toe te rekenen transportkosten voorlopig op 0% gezet. (.) 5.4.1.1 In de Tarievencode is vastgelegd dat zowel producenten als verbruikers een transporttarief in rekening krijgen gebracht. Voorwaarde voor het invoeren van een transporttarief voor producenten is, dat het level playing field voor de Nederlandse producenten t.o.v. van producenten in de ons omringende landen niet wordt verstoord. In de huidige situatie wordt hieraan nog niet voldaan. Daarom worden de aan producenten toe te rekenen transportkosten voorlopig op 0% gezet." - Aan de Handelingen van de Tweede Kamer (Handelingen II, vergaderjaar 1998-1999, Aanhangsel) is het navolgende ontleend: " 1759 Vragen van de leden Marijnissen en Poppe (beiden SP) aan de minister van Economische Zaken over de liberalisering van de elektriciteitsmarkt. (Ingezonden 21 juni 1999) 1 Is het waar dat Tradis bij de uitwerking van een tariefsysteem voor de transportkosten van elektriciteit, rekening houdend met het amendement Crone, als uitgangspunt hanteert dat er op geïmporteerde elektriciteit geen heffing wordt gelegd? 2 Ontstaat hierdoor voor de importeurs van buitenlandse elektriciteit een concurrentievoordeel in de orde van 0,45 cent/kWh? 3 Is dit in lijn met de Europese (en Nederlandse) doelstelling om bij de liberalisering van de elektriciteitsmarkt een "level playing field" (gelijke voorwaarden) te creëren voor alle binnen- en buitenlandse producenten? Zo neen, bent u bereid om Tradis op dit punt te corrigeren? (.) Antwoord van minister Jorritsma-Lebbink (Economische Zaken). (Ontvangen 15 juli 1999) 1 Op basis van de Elektriciteitswet 1998 hebben de aangewezen netbeheerders een voorstel voor de tarieven bij de dienst uitvoering en toezicht Elektriciteitswet (DTe) ingediend. Rekening houdend met artikel 25c, vierde lid, zoals geamendeerd door het lid Crone, wordt door de gezamenlijke netbeheerders voorgesteld om ook aan producenten een transporttarief in rekening te brengen. Zolang andere lidstaten echter nog geen producententarief kennen zal zo'n tarief de concurrentiepositie van de Nederlandse producenten aantasten. Naar verwachting zal dan ook de eerste jaren een nultarief worden vastgesteld. Intussen wordt gezocht naar een correctiemogelijkheid "aan de grens" om dit concurrentienadeel op te heffen. Daarbij moet rekening worden gehouden met mogelijke mededingingsrechtelijke effecten. Zodra vaststaat dat het concurrentienadeel niet meer bestaat, respectievelijk kan worden opgeheven zonder inbreuk te maken op het (inter-)nationale mededingingsrecht, zal het transporttarief voor producenten in Nederland worden geëffectueerd. DTe is momenteel gestart met de procedure ter vaststelling van de tariefstructuur, waarvan het transporttarief voor producenten deel uitmaakt. Bij Bij het op een later tijdstip buitenwerking stellen van het Wijzigingsbesluit en het LUP-besluit 2001 zal met terugwerkende kracht alsnog een LUP moeten worden geheven terzake van importen van elektriciteit. Dit alles - aldus verzoeksters - is misschien niet onmogelijk, maar wel buitengewoon gecompliceerd en leidt naar de verwachting van verzoeksters tot chaotische situaties. De directeur DTe deelt deze laatste opvatting niet. Een onverhoopte vernietiging van een of meer van de vijf in deze procedures bestreden besluiten leidt naar zijn oordeel niet tot onomkeerbare situaties. Alle gevolgen van zodanige vernietigingen lossen zich op in schadevergoeding (zo er al sprake is van geleden schade: zie hierna). Op grond van de door verzoeksters aangevoerde argumenten is de directeur DTe er niet van overtuigd dat niet ten aanzien van ieder van de vijf bestreden besluiten de bodemprocedure zou kunnen worden afgewacht. (.) DTe gaat ervan uit dat verzoeksters het LUP waarschijnlijk inmiddels in de elektriciteitstarieven hebben versleuteld. Daarmee zijn de transportkosten reeds feitelijk gedragen door de verbruikers. Zelfs al zou de Tarievencode of het Wijzigingsbesluit op dit punt worden vernietigd, dan nog zullen verzoeksters in zoverre geen schade blijken te hebben geleden. Het is denkbaar dat achteraf zal blijken dat sommige verbruikers een te groot deel van de transportkosten toegerekend hebben gekregen. Echter, of en zo ja op welke wijze deze kosten tussen verbruikers moeten worden verrekend, doet in dit kader niets toe of af aan het spoedeisend belang van verzoeksters en is in zoverre irrelevant. De stelling van verzoeksters als zou het LUP alsnog achteraf geheven moeten worden bij verbruikers berust in ieder geval op een misvatting. Het enige belang dat aldus resteert is de vrees om marktaandeel te verliezen als gevolg van het feit dat verzoeksters de (hogere) LUP in hun tarieven moeten doorberekenen. Nog daargelaten het feit dat verzoeksters in hun verzoek om voorlopige voorziening hiertoe met slechts zeer algemene opmerkingen maken, merkt de directeur DTe op dat deze vrees ook niet aannemelijk is. (.) In de onderlinge concurrentie tussen Nederlandse producenten en buitenlandse importstroom wordt de minder gunstige concurrentiepositie van de Nederlandse producenten met name veroorzaakt door de aanzienlijk lagere productiekosten van de ge‹mporteerde elektriciteit. Om een voorbeeld te geven: de prijs van - bijvoorbeeld - Duitse elektriciteit bedraagt ca. 5 … 5,5 cent per kWh tegen ca. 7 cent per kWh voor in Nederland opgewekte elektriciteit. Het moge duidelijk zijn dat een LUP van 0,27164 cent per kWh (vgl. het LUP-besluit 2001) slechts zeer beperkt van invloed is op de concurrentie. (.) Verzoeksters dienen voorts niet ontvankelijk te worden verklaard in hun verzoek om voorlopige voorziening tegen het LUP-besluit 2000, althans dient dit verzoek te worden afgewezen. In het LUP-besluit 2000 beperkt de directeur DTe zich tot het vaststellen van een LUP voor het kalenderjaar 2000. Dit tarief is op dit moment (eind januari 2001) niet langer van kracht. (.) Verzoeksters zijn van mening dat het LUP voorlopig op 0% dient te worden gesteld. De directeur DTe is van mening dat dit in strijd is met het kostenveroorzakingsprincipe en met artikel 29 van de Ewet '98, De directeur DTe wijst in dat verband op de wetgeschiedenis, in het bijzonder dat het invoeren van een producententarief via amendement in de Ewet '98 is opgenomen. (.) In de visie van de wetgever is het transportnetwerk er niet alleen ten behoeve van de verbruiker, maar ook ten behoeve van de elektriciteitsproducenten. Het transportnetwerk stelt de producenten immers in staat om de door hen opgewekte elektriciteit te transporteren naar de marktplaats. Zoals gezegd schrijft artikel 29 Ewet '98 uitdrukkelijk voor dat de transportkosten deels worden toegerekend aan de producenten. Door het LUP op 0% stellen zou artikel 29 Ewet '98 feitelijk buiten werking worden gesteld. De invoering van een producententarief sluit bovendien aan bij de uitkomsten van het Florence-overleg. In dat kader bestaat overeenstemming over het feit dat de lidstaten bij het vaststellen van de nationale transporttarieven het kostenveroorzakingsbeginsel in acht zullen nemen. Dit is neergelegd in het "Report on the harmonisation of the split of charges to access the essential transport facilities between generators and load" (.) Bovendien bestaat er in het kader van het Florence-overleg overeenstemming over het feit dat een G charge (of LUP) van 25% van de totale transportkosten verenigbaar is met het kostenveroorzakingsprincipe. In het zojuist aangehaalde rapport (paragraaf 6) wordt het navolgende voorstel geformuleerd voor de harmonisatie van de verdeling van het transporttarief over producenten en verbruikers: "Network infrastructure cost (.) should be recovered in a fair and least-distortive way. On te assumption that generation is more sensitive than load to differences in transmission charges, the most economically efficient way would be to recover all such costs through a charge on load. However, since the transmission network provides electricity transport services for the joint benifit of generators and load, it may [be] considered fairer to allocate to generators more of the infrastructure costs than what would be implied by the extra revenues associated with losses and congestion charge. In this case, moves to harmonisation may be pursued on the basis that generators pay a share of total network infrastructure which does nog exceed 25%. Met betrekking tot de bezwaren betreffende het level playing field merkt de directeur DTe op dat in 2000 de invoering van een LUP niet tot een verstoring van het level playing field op binnenlandse markt leidde, aangezien op dat moment in de Tarievencode was bepaald dat onder producenten in dit verband tevens moet worden verstaan de partijen die via de landsoverschrijdende netten zijn aangesloten op het Nederlandse hoogspanningsnet (vgl. artikel 3.4.1 sub a Tarievencode). Ook op de import van elektriciteit moest derhalve een LUP worden betaald. De afschaffing van het LUP op import per 1 januari 2001 leidt niet tot een aantasting van het level playing field, aangezien deze wijziging van de tariefstructuur strekt tot implementatie van de in Europees verband gemaakte afspraken over de harmonisatie van de tariefstructuren in de verschillende lidstaten. Een en ander wordt hieronder nader toegelicht. (.) De wijziging van de Tarievencode met betrekking tot het LUP heeft betrekking op artikel 3.4.1 van de Tarievencode, waarbij het tweede gedeelte onder a. komt te vervallen. Hierdoor wijze wordt onder producenten niet meer begrepen partijen die via de landgrensoverschrijdende netten zijn aangesloten op het Nederlandse hoogspanningsnet. Deze wijziging is ingegeven door gemaakte afspraken in het kader van het zogenaamde Florence-overleg afspraken (zie hierboven). Onderdeel van die afspraken is om bij de vaststelling van de nationale tariefstructuren en tarieven het kostenveroorzakingsprincipe tot uitgangspunt te nemen. Dit betekent dat de kosten in rekening gebracht worden op de plaats waar zij worden veroorzaakt. Voor een Nederlandse Producent is dat in Nederland. Voor een buitenlandse producent is dat in zijn eigen lidstaat. De harmonisatie van de verschillende tariefstructuren zal ertoe leiden dat producenten alleen nog meebetalen aan de kosten van het transportnetwerk in de eigen lidstaat. Daarbij maakt het geen verschil of het gaat om elektriciteit die wordt geleverd aan een binnenlandse of buitenlandse verbruiker. De directeur DTe is van oordeel dat de nationale uitvoering van deze afspraken een aanpassing van de Tarievencode vereist door in artikel 3.4.1 van de Tarievencode eerder genoemde wijziging aan te brengen. Gevolg daarvan is dat vanaf het moment van inwerkintreding van de wijziging het LUP niet meer van toepassing zal zijn op import van elektriciteit Nederland. Dat heeft tot gevolg dat de totale invoeding van producenten op het EHS- en HS-net voor wat betreft het LUP uitsluitend betrekking heeft op de invoeding van producenten in Nederland. Gevolg van de wijziging zal enerzijds zijn dat het aantal kWh's in de noemer van de formule in artikel 3.5.2 kleiner wordt. Anderzijds is te verwachten dat het totale bedrag aan toegerekende kosten in de teller van die formule eveneens kleiner zal worden. Deze verlaging hangt daarmee samen dat tussen de netwerkbeheerders de kosten en opbrengsten van landsgrens- overschrijdende transporten worden verrekend op basis van werkelijke transporten en elektriciteitsstromen. Dit is een uitvloeisel van andere afspraken die in het kader van het Florence- overleg zijn gemaakt. Deze afspraken hebben betrekking op de invoering van een voorlopig systeem om de kosten, die de nationale Transmissie en systeembeheerders (de TSO's) dienen te maken ten behoeve van landsgrensoverschrijdende elektriciteitsstromen, nader te identificeren, te berekenen en te verrekenen. Daarbij is vastgelegd dat de wijze van verrekening naar de nationale gebruikers van de transmissiediensten overgelaten wordt aan de nationale autoriteiten en dat dit op een wijze dient te geschieden die niet discrimineert tussen gebruikers en de handel niet verstoort. Bedoelde afspraken houden tevens in dat de landsgrensoverschrijdende stromen niet apart zullen worden beleast. Deze afspraken zijn onderschreven door de raad van Ministers (energie) van de Europese Unie tijdens een bijeenkomst op 30 mei 2000. Conform de daarvoor gemaakte afspraak heeft de directeur DTe deze wijzigingen gemeld aan de Europese Commissie (bij brief van 4 augustus 2000.nr.0049586). Tijdens de bijeenkomst van het Florence-overleg in november 2000, waar de voortgang van de desbetreffende afspraken aan de orde was, heeft de commissie laten weten, dat zij de wijze van invoering van de afspraken door de directeur DTe niet beschouwd als discriminerend tussen de netgebruikers noch als handelsverstorend. Hoewel het verrekensysteem niet, zoals de oorspronkelijke bedoeling was, op 1 oktober in werking is getreden, dient dit in ieder geval op grond van de afspraken in Europees verband uiterlijk begin 2001 het geval te zijn. In de transporttarieven voor 2001 zijn de verwachte opbrengsten uit het verrekensysteem nog niet verdisconteerd. Zodra de omvang van deze opbrengsten bekend is, zal de directeur DTe ofwel besluiten tot een aanpassing van het LUP in 2001, dan wel die opbrengsten verdisconteren bij de vaststelling van de transporttarieven voor 2002. Uit de berekeningen van de TSO's is gebleken dat uit het voorlopige verrekensysteem voor TenneT een positief saldo resulteert van naar schatting NLG 11 miljoen." Ter zitting van de president op 12 maart 2001 is door verweerder met betrekking tot de bevoegdheid van (de president van) het College om kennis te nemen van de onderhavige recht doen aan alle belangen die hierbij een rol spelen. Ik wacht de uitkomsten van deze procedure af. 2 Nee. Zolang een nultarief wordt gehanteerd ontstaat geen concurrentievoordeel voor importeurs van buitenlandse elektriciteit, respectievelijk een concurrentienadeel voor Nederlandse producenten van elektriciteit. Voor een goede marktwerking is het van belang dat wanneer een transporttarief voor producenten wordt overeengekomen, het uitgangspunt wordt gehanteerd dat dit tarief de onderlinge concurrentiepositie van producenten in de verschillende EU-lidstaten niet mag be‹nvloeden. 3 De wijze waarop naar verwachting het transporttarief voor producenten door de directeur van de DTe wordt vastgesteld, zal in lijn zijn met de doelstelling om een level playing field te cre‰ren voor producenten van elektriciteit. (.)" - In het kader van de besluitvorming op grond van artikel 36 van de Elektriciteitswet 1998 heeft, met toepassing van de openbare voorbereidingsprocedure op grond van afdeling 3.4 Awb, op 29 juli 1999 een hoorzitting plaatsgevonden waar belangstellenden hun zienswijzen naar voren hebben kunnen brengen. - Bij brief van 26 augustus 1999 heeft verweerder de gezamenlijke netbeheerders met toepassing van artikel 36, derde lid, van de Elektriciteitswet 1998, verzocht het door hen op 5 juli 1999 ingediende voorstel te wijzigen. In dit verzoek tot wijziging staat met betrekking tot de invoering van het transporttarief voor producenten onder meer het navolgende vermeld: " De directeur DTe beschouwt het voorstel om het transporttarief voor producenten te baseren op 25% van de desbetreffende netkosten, als de prijs die producenten moeten betalen wanneer zij gebruik maken van de door de netbeheerder verzorgde transportdiensten (van de EHS- en HS-netten naar de marktplaats). De directeur DTe acht het voorgestelde systeem simpel en transparant. Bovendien sluit het aan bij de uitkomsten van het overleg in EU-kader (Electricity Regulatory forum), waar in beginsel consensus bestaat dat producenten moeten meebetalen aan de transportdienst. Het percentage van 25% is een ruwe schatting van de daadwerkelijk veroorzaakte kosten die producenten veroorzaken. De directeur DTe constateert echter dat het voorstel ligt binnen de bandbreedte zoals gehanteerd in een aantal landen waar men een producententarief kent (Noorwegen 50%, Zweden 35%, Verenigd Koninkrijk 25%, Finland 10%). Het voorstel van de netbeheerders loopt vooruit op Europese harmonisatie, maar de directeur DTe acht dat feit geen reden om het voorstel niet over te nemen. Wel zal de tariefstructuur moeten worden aangepast wanneer overeenstemming bestaat over harmonisatie en deze aanleiding geeft tot wijziging. De directeur DTe is van oordeel dat invoering van een producententarief non-discriminatoir is, aangezien het level playing field op de binnenlandse markt niet wordt verstoord wanneer de transportafhankelijke kosten van het hoogspanningsnet (EHS en HS) voor een deel worden toegerekend aan de producenten. Hiervoor is wel essentieel, dat dit zowel geldt voor de binnenlandse producenten als voor partijen die via de landsgrensoverschrijdende netten zijn aangesloten op het Nederlandse hoogspanningsnet. Ook deze partijen dienen bij te dragen aan de transportafhankelijke kosten van het Nederlandse hoogspanningsnet, waaronder die van de aanleg en instandhouding van de netinfrastructuur, het oplossen van transportbeperkingen en de operationele kosten. Ingevolge het overgangsartikel (artikel 5.4.1.1 van het voorstel) wordt het percentage aan producenten toe te rekenen kosten voorlopig op 0% gesteld tot het moment waarop de directeur DTe op voorstel van de gezamenlijke netbeheerders een hoger percentage (maar niet hoger dan 25%) heeft vastgesteld. Deze bepaling beoogt, volgens de toelichting daarop, het level playing field voor de Nederlandse producenten ten opzichte van de producenten in de ons omringende landen niet te verstoren. Het voorstel van de netbeheerder om het producententarief uit hoofde van een internationaal level playing field voorlopig op 0% te stellen, betekent feitelijk dat de directeur DTe gevraagd wordt argumenten van industriepolitieke aard te betrekken bij het vaststellen van de Tariefstructuur. Dat is niet in lijn met zijn bevoegdheden en de taken die de wet aan hem oplegt. Daarom dient dit artikel uit het voorstel te worden verwijderd. Bovendien zou het handhaven van artikel 5.4.1.1 van het voorstel er toe leiden dat het principe van kostenveroorzaking wordt verlaten. Daarbij heeft de directeur DTe mede acht geslagen op het feit, dat artikel 25b, eerste lid, van de E-wet bij amendement is gewijzigd na uitvoering overleg met de Tweede Kamer, waarbij juist aan de orde was de positie van producenten die op lagere spanningsniveau's invoeden, die van de daarmee gepaard gaande aantoonbare kostenvoordelen zouden moeten profiteren. Deze belangen en overwegingen hebben er juist toe geleid, dat in de E-wet de mogelijkheid is opgenomen om de producenten te laten meebetalen aan het transport. Mede ook om die redenen is in de uitgangsnotitie dit expliciet benadrukt." - Op 23 september 1999 hebben de gezamenlijke netbeheerders verweerder een, conform diens wijzigingsvoorstel, aangepast voorstel doen toekomen. - Bij besluit van 30 september 1999 (Stcrt. Ingevolge het bepaalde bij artikel 8:81 van de Awb juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, hangende de beslissing op een ingediend bezwaarschrift dan wel indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, de president van het College op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dit vereist. Alleen indien het College bevoegd is of zal worden om van een geschil kennis te nemen, ligt het treffen van een voorlopige voorziening binnen het bereik van de president. Met betrekking tot de onderhavige verzoeken om een voorlopige voorziening ziet de president zich met name geconfronteerd met de vraag wat de consequentie is van de omstandigheid dat de besluiten in primo in de onderhavige zaken eventueel moeten worden aangemerkt als algemeen verbindende voorschriften. In afwijking van artikel 8:2 Awb juncto artikel 18, vierde lid, van de Wet bestuurs- rechtspraak bedrijfsorganisatie (Wbb), is op grond van het huidige artikel 82, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 bij het College de mogelijkheid geopend van beroep tegen bepaalde categorie‰n van algemeen verbindende voorschriften genomen op basis van de Elektriciteitswet 1998. In artikel 82, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 wordt wat betreft besluiten genomen op grond van artikel 27 en 31 van de Elektriciteitswet 1998 bepaald dat ook indien deze besluiten algemeen verbindende voorschriften inhouden in afwijking van artikel 8:2 Awb beroep kan worden ingesteld bij het College. Nog afgezien van de omstandigheid dat voor het College artikel 8:2 Awb van toepassing is via artikel 18, vierde lid, Wbb constateert de president dat op grond van artikel 27 en 31 van de Elektriciteitswet 1998 geen besluiten worden genomen maar dat deze wetsbepalingen slechts betrekking hebben op voorbereidingshandelingen voor besluiten, te weten respectievelijk het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders met betrekking tot de tariefstructuren en het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders met betrekking tot de voorwaarden. (Eventuele) besluiten naar aanleiding van deze voorstellen worden eerst genomen op grond van artikel 36 van de Elektriciteitswet door de directeur DTe. De president constateert voorts dat in het huidige artikel 82, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 niet is voorzien in de mogelijkheid van beroep tegen tariefbesluiten op grond van artikel 41 van de Elektriciteitswet 1998, voorzover deze zijn aan te merken als algemeen verbindende voorschriften. De president concludeert gelet op het bovenstaande dat de letterlijke tekst van de wijziging van artikel 82, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 de mogelijkheid van beroep bij het College tegen algemeen verbindende voorschriften, genomen op basis van de Elektriciteitswet 1998, uitsluit, waardoor de wijziging zonder inhoud zou zijn. Naar het oordeel van de president zou het aanbeveling verdienen op zo kort mogelijke termijn door middel van een wetswijziging aan de bevoegdheid van het College, zoals die door de wetgever verkieslijk wordt geacht, duidelijker gestalte te geven. Uit de nota van wijziging (Tweede Kamer, 1999-2000, 26 463, nr.7) met betrekking tot het wetsontwerp voor de Gaswet, waarbij artikel 82, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 in bovenbedoelde zin is gewijzigd, blijkt volgens de president onmiskenbaar dat de wetgever met laatstgenoemde wijziging in ieder geval met ingang van 10 augustus 2000 de mogelijkheid heeft willen introduceren van bezwaar en beroep (bij het College) tegen de vaststelling van tariefstructuren en voorwaarden, zijnde besluiten op grond van artikel 36 van de Elektriciteitswet 1998, zodat naar voorlopig oordeel van de president dergelijke besluiten van na laatstgenoemde datum appellabel moeten worden geacht. Met betrekking tot dergelijke besluiten van v¢¢r 10 augustus 2000 kan evenwel naar voorlopig oordeel van de president uit de parlementaire behandeling van de wijziging van de Elektriciteitswet 1998 niet ondubbelzinnig worden afgeleid dat de wetgever de bedoeling heeft gehad om (met terugwerkende kracht) reeds vanaf het moment van inwerkingtreding van de Elektriciteitswet 1998 bezwaar en beroep (bij het College) mogelijk te maken tegen de vaststelling van de tariefstructuren en voorwaarden. De Minister zegt immers eerst tijdens de behandeling van de wijziging van de Elektriciteitswet 1998 door de Eerste Kamer toe de mogelijkheid van bezwaar en beroep tegen dergelijke algemeen verbindende voorschriften te zullen bevorderen. Tijdens de behandeling door de Tweede Kamer heeft kamerbrede steun hiervoor nog ontbroken, getuige de geschiedenis met betrekking tot het amendement nr. 48 dat door Van den Akker was ingediend, welk amendement de Minister toen heeft ontraden omdat dit het bestaande systeem van rechtsbescherming zou doorkruisen. Nu in de nota van wijziging, ter onderbouwing van de wijziging van artikel 82, uitdrukkelijk is verwezen naar de bovengenoemde toezegging van de Minister en nu de wijziging van artikel 82 wel de ondubbelzinnige de steun geniet van de wetgever, zijn naar voorlopig oordeel van de president in de geschiedenis van de wijziging van de Elektriciteitswet 1998 in combinatie met de totstandkomingsgeschiedenis van de wijziging van artikel 82, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 zelf, argumenten te vinden voor het oordeel dat de wetgever met deze wijziging van artikel 82 geen onderscheid heeft willen maken voor besluiten van v¢¢r en na 10 augustus 2000. Immers: in de wetsgeschiedenis zijn geen aanknopingspunten te vinden voor het maken van onderscheid wat betreft de appellabiliteit van de bedoelde algemeen verbindende voorschriften op grond van totstandkoming van deze voorschriften v¢¢r 10 augustus 2000. Voor wat betreft de tariefbesluiten op grond van artikel 41 van de Elektriciteitswet, kan, indien deze besluiten zijn aan te merken als algemeen verbindende voorschriften, naar het voorlopig oordeel van de president worden verdedigd dat de omstandigheid dat het huidige artikel 82 van de Elektriciteitswet dienaangaande geen uitdrukkelijke voorziening van beroep bij het College kent, op een onbedoelde omissie van de wetgever berust. Uit de parlementaire behandeling van de wijziging van de Elektriciteitswet 1998 kan niet worden afgeleid dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om besluiten die voorheen wel aan rechterlijke toetsing waren onderworpen hieraan te onttrekken. De president merkt in dit verband op dat de tarieven onder vigeur van de Elektriciteitswet 1989 wel door het College werden getoetst, zij het via toetsing van de door de Minister op grond van de artikelen 25 respectievelijk 26 van de Elektriciteitswet 1989 gegeven goedkeuring van tarieven. De omstandigheid dat de Minister zich op het standpunt heeft gesteld dat een tariefbesluit naar zijn aard geen algemeen verbindend voorschrift is, kan naar voorlopig oordeel van de president niet leiden tot de conclusie dat de wetgever besluiten op grond van dit artikel niet appellabel heeft willen maken voorzover deze besluiten algemeen verbindende voorschriften zouden betreffen. De president acht voorts niet zonder belang dat tussen verweerder en de in voorkomende gevallen betrokken justitiabelen tot op heden unanimiteit bestaat voor wat betreft gewenstheid van de rechtsmacht van het College in deze gevallen. 4 oktober 1999, nr 190) heeft verweerder de Tarievencode op grond van artikel 36 van de Elektriciteitswet 1998 vastgesteld, waarbij (voorzover in deze relevant) het navolgende is besloten: " Artikel 3.2.2 De kosten, welke worden bepaald conform de normen en eisen van de DTe worden ingedeeld in twee categorie‰n: - de transportafhankelijke kosten, zijnde - de afschrijvingslasten van de netinfrastructuur; - een redelijk rendement op het ge‹nvesteerde vermogen in de netinfrastructuur; - de kosten van aanleg en instandhouding van de netinfrastructuur - de kosten van inkoop van energie voor de dekking van netverliezen, het oplossen van transportbeperkingen en de handhaving van de spannings- en blindvermogenshuishouding; - de gecascadeerde kosten van netten op een hoger spanningsniveau; - de operationele kosten in verband met het vorenstaande; (.) Artikel 3.4.1 Voor de bepaling van het transport-afhankelijk tarief vindt een toerekening van de in 3.2.2, onder a, genoemde kosten plaats tussen producenten enerzijds, verbruikers anderzijds, aldus dat: a. aan producenten die zijn aangesloten op een net op EHS-niveau of op een net op HS-niveau 25 procent van de som van de transportafhankelijke kosten met betrekking tot die netvlakken wordt toegerekend; onder producenten moet in dit verband tevens worden verstaan partijen die via de landsgrens overschrijdende netten zijn aangesloten op het Nederlandse hoogspanningsnet (EHS en HS) b. aan verbruikers 75 procent van de som van de transport-afhankelijke kosten van EHS en HS netten alsmede de transport-afhankelijke kosten met betrekking tot de overige netvlakken wordt toegerekend, een en ander volgens het cascade- beginsel, bedoeld in 3.6.1 en volgende. Artikel 3.5.1 Voor producenten met produktiemiddelen die zijn aangesloten op een net op EHS- of HS-niveau geldt een landelijk uniform producenten transporttarief (LUP). Artikel 3.5.2 Het LUP wordt bepaald volgens de breuk Toegerekende kosten aan producenten EHS+HS ----------------------------------------------------- Totale invoeding op EHS+HS in kWh Artikel 3.5.3 De tariefdrager voor het LUP is de hoeveelheid op een net ingevoerde energie, uitgedrukt in kWh. Artikel 3.5.4 De netbeheerders van de netten op EHS en HS niveau brengen het LUP periodiek in rekening bij de op hun netten aangesloten producenten op basis van in hun net werkelijke ingevoede kWh." - Bij brief van 10 november 1999 hebben verzoeksters bezwaar gemaakt tegen het besluit van 30 september 1999. - Op 23 maart 2000 hebben verzoeksters hun bezwaar mondeling toegelicht. - Bij besluit van 19 juni 2000, ten aanzien van welk besluit thans om een voorlopige voorziening wordt gevraagd, heeft verweerder het door verzoeksters ingediende bezwaarschrift ongegrond verklaard. 2.2.3 Ten aanzien van het besluit tot vaststelling van het LUP voor het jaar 2000: - Op 6 oktober 1999 heeft verweerder van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet (TenneT) een voorstel ontvangen met betrekking tot het landelijk uniform producenten transporttarief voor het jaar 2000, als bedoeld in paragraaf 3.5 van de door de directeur DTe vastgestelde Tarievencode, welk voorstel nadien op verzoek van de directeur DTe is aangepast conform diens zienswijze. - Bij besluit van 7 december 1999 (Stcrt. 10 december 1999, nr 239) heeft verweerder op grond van artikel IV, derde lid, van de Wet tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 het landelijk uniform producenten transporttarief voor het jaar 2000 vastgesteld, waarbij (voorzover in deze relevant) het navolgende is besloten: " Gelet op het bovenstaande stelt de directeur DTe het LUP-transporttarief, berekend bij een afzetvolume van 80 000 GWh op jaarbasis, voor het jaar 2000 vast op 0,195 cent per kWh." - Bij brief van 12 januari 2000 hebben verzoeksters bezwaar gemaakt tegen het besluit van 7 december 1999. - Op 6 juni 2000 hebben verzoeksters hun bezwaar mondeling toegelicht. - Bij besluit van 31 augustus 2000, ten aanzien van welk besluit thans om een voorlopige voorziening wordt gevraagd, heeft verweerder het door verzoeksters ingediende bezwaarschrift ongegrond verklaard. 2.2.4 Ten aanzien van het besluit tot wijziging van de Tarievencode: - Op 4 augustus 2000 heeft verweerder op grond van artikel 32, tweede lid, van de Elektriciteitswet 1998 de gezamenlijke netbeheerders een voorstel doen toekomen met betrekking tot gedeeltelijke wijziging van de Tarievencode. - Onder toepassing van de openbare voorbereidingsprocedure op grond van afdeling 3.4 Awb, heeft de directeur DTe dit ontwerpbesluit met ingang van 12 augustus 2000 voor een periode van vier weken ter inzage gelegd. - Bij besluit van 16 november 2000 (Stcrt. 17 november 2000, nr 224) heeft verweerder de Tarievencode op grond van artikel 36 van de Elektriciteitswet 1998 gewijzigd, waarbij (voorzover in deze relevant) het navolgende is besloten: " Artikel 3.4.1 Voor de bepaling van het transport-afhankelijk tarief vindt een toerekening van de in 3.2.2, onder a, genoemde kosten plaats tussen producenten enerzijds, verbruikers anderzijds, aldus dat: a. aan producenten die zijn aangesloten op een net op EHS-niveau of op een net op HS-niveau 25 procent van de som van de transportafhankelijke kosten met betrekking tot die netvlakken wordt toegerekend; b. aan verbruikers 75 procent van de som van de transport-afhankelijke kosten van EHS en HS netten alsmede de transport-afhankelijke kosten met betrekking tot de overige netvlakken wordt toegerekend, een en ander volgens het cascade- beginsel, bedoeld in 3.6.1 en volgende." In dit besluit staat onder de rubriek "IV Inhoud besluit" onder meer het navolgende vermeld: " Het besluit strekt tot wijziging van de TarievenCode op twee punten. Met de wijziging met betrekking tot het LUP wordt beoogd partijen die via de landsgrensoverschrijdende netten elektriciteit invoeren ten behoeve van de Nederlandse markt vrij te stellen van het betalen van het LUP. (.) De wijziging van de TarievenCode met betrekking tot het LUP heeft betrekking op art. 3.4.1 van de Tarievencode, waarbij het tweede gedeelte onder a. komt te vervallen. Op deze wijze wordt onder producenten niet meer begrepen partijen die via de landsgrens-overschrijdende netten zijn aagnesloten op het Nederlands hoogspanningsnet. De achtergrond van deze wijziging is als volgt. In Europees verband zijn in het kader van het zogenaamde Florence-overleg afspraken gemaakt om de vrijmaking van de intracommunautaire handel in elektriciteit verder te bevorderen. Onderdeel daarvan is een voorlopig systeem om de kosten, die de nationale Transmissie- en Systeembeheerders (de TSO's), dienen te maken ten behoeve van landsgrensoverschrijdende elektriciteitstromen, nader te identificeren, te berekenen en te verrekenen. Daarbij is vastgelegd dat de wijze van verrekening naar de nationale gebruikers van de transmissiediensten overgelaten wordt aan de nationale autoriteiten en dat dit op een wijze dient te geschieden die niet discrimineert tussen gebruikers en de handel niet verstoort. Voorts acht de president van belang dat uit het oogpunt van ‚‚nheid van rechtspraak ongewenst is dat als gevolg van bevoegdheidsverdelingen bij verschillende gerechtelijke instanties toetsing zou dienen plaats te vinden van naar hun aard en inhoud vergelijkbare besluiten, nu uit de wetgeschiedenis niet blijkt dat deze situatie bewust door de wetgever is gewild. Aangezien naar het voorlopig oordeel van de president, gelet op al het vorenstaande, in de parlementaire geschiedenis en in het systeem van rechtsbescherming onder de Elektriciteitswet 1989 aanknopingspunten zijn om via een extensieve interpretatie van artikel 82 van de Elektriciteitswet 1998 te concluderen tot bevoegdheid van het College om kennis te nemen van geschillen omtrent besluiten betreffende de vaststelling van tariefstructuren en voorwaarden, daterende van v¢¢r 10 augustus 2000, en van geschillen omtrent tariefbesluiten, indien deze tariefbesluiten zijn aan te merken als algemeen verbindende voorschriften, acht de president niet geheel uitgesloten dat het College deze ruime uitleg in de bodemprocedure zal volgen teneinde te bewerkstelligen dat de toetsing van de rechtmatigheid van deze besluiten niet wordt onttrokken aan het rechtscollege, waar de wetgever de beoordeling van beroepen tegen dit soort besluiten kennelijk heeft willen concentreren. Derhalve zal de president tot verdere voorlopige beoordeling van deze besluiten overgaan. Met betrekking tot het verzoek om voorlopige voorziening in het kader van het Besluit Tariefdrager, leidt het bovenstaande naar voorlopig oordeel van de president niet tot de verwachting dat het College zich bevoegd zal verklaren om kennis te nemen van het desbetreffende geschil. Hiertoe wordt overwogen dat naar voorlopig oordeel van de president het Besluit Tariefdrager moet worden aangemerkt als een algemeen verbindend voorschrift. Bij voornoemd oordeel is in aanmerking genomen dat de Minister de bevoegdheid tot het nemen van voornoemd besluit rechtstreeks ontleent aan artikel 29, derde lid, van de Elektriciteitswet 1998. Het besluit draagt voorts onmiskenbaar het karakter van materi‰le wetgeving. Daarbij is van doorslaggevend belang dat dit besluit algemene abstracte (rechts)regels geeft, welke een bindend karakter hebben en geschikt zijn voor herhaalde toepassing. De geldigheid van deze regels is bovendien niet beperkt in tijd, plaats of subject, aangezien zij zich voor onbepaalde tijd richten tot alle (potenti‰le) afnemers. De president overweegt voorts dat het Besluit Tariefdrager geen besluit betreft inhoudende de vaststelling van tariefstructuren of voorwaarden als bedoeld in artikel 36 van de Elektriciteitswet 1998 en evenmin kan worden aangemerkt als een tariefbesluit (als bedoeld in artikel 41 van de Elektriciteitswet 1998), zodat het besluit niet valt onder de reikwijdte van artikel 82 van de Elektriciteitswet 1998, hoe extensief ook ge‹nterpreteerd. Hierbij zij nog opgemerkt dat het Besluit Tariefdrager is vastgesteld door de Minister van Economische Zaken. Naar verzoeksters zelf hebben betoogd is de directe aanleiding tot het verzoeken van de gevraagde voorlopige voorzieningen geweest het besluit tot wijziging van de Tarievencode van 16 november 2000. Als gevolg van dit besluit werd het LUP terzake van importen van elektriciteit vanaf 1 januari 2001 afgeschaft. Het besluit tot vaststelling van de Tarievencode zelf, noch de beslissing op het bezwaar is aanleiding geweest tot het indienen van een verzoek om voorlopige voorziening. Hetzelfde geldt voor de primaire beslissing en het besluit op bezwaar met betrekking tot het LUP voor het jaar 2000. De president leidt hieruit af dat verzoeksters het opheffen van de door hen gesignaleerde voorsprong voor diegenen die niet op het (extra-) hoogspanningsnet invoeden niet als zodanig klemmend hebben ervaren dat zij meenden dat hun belang onverwijld een voorziening vereiste. Hiervan uitgaande is niet in te zien dat na de wijziging van 16 november 2000 met de opheffing van deze gesignaleerde voorsprong opeens wel onverwijlde spoed zou zijn betrokken. Hier komt nog bij dat de door verweerder ontvouwde redenering volgens welke het extra-hoogspanningsnet en het hoogspanningsnet transportnetten zijn en de overige netten (met lagere spanning) direct op de markplaats zijn aangesloten, op het eerste gezicht niet alle deugdelijkheid mist. Ook hebben verzoeksters niet aangetoond dat de door hen aangeduide mogelijkheid dat door elektriciteitsproducenten die invoeden op lagere spanningsnetten (onder (E)HS- niveau) meer elektriciteit wordt geleverd dan door verbruikers op diezelfde netten (conform het markplaatsbeginsel) wordt afgenomen, zich in niet te verwaarlozen mate voordoet. Voorts is de positie van verzoeksters naar voorlopig oordeel van de president niet zonder meer vergelijkbaar met de producenten van elektriciteit die onder (E)HS-niveau invoeden. In het algemeen leveren op de lagere spanningsnetten immers producenten die op andere wijze dan verzoeksters, te weten door middel van windmolens en warmtekrachtinstallaties, stroom opwekken en dus andere kosten hebben. Bij het verzoek om voorlopige voorziening wat betreft het besluit tot vaststelling van de Tarievencode is derhalve geen spoedeisend belang gemoeid, zodat dit verzoek afgewezen zal worden. Hetzelfde geldt mutadis mutandis voor het besluit tot vaststelling van het LUP voor het jaar 2000, welk besluit thans geheel is uitgewerkt. Ter zitting van de president is door verzoeksters nog betoogd dat het verzoek om voorlopige voorziening in het kader van het LUP-besluit voor het jaar 2000 nog immer opportuun is, aangezien de president met toepassing van artikel 8:86 Awb eventueel onmiddellijk uitspraak zou kunnen doen in de hoofdzaak. Nog daargelaten dat de aard van de zaak zich hiertegen naar het oordeel van de president verzet, overweegt de president dienaangaande evenwel dat het rechtsmiddel van de voorlopige voorziening niet het ge‰igende instrument is wanneer een verzoeker in wezen slechts beoogt de behandeling van het ingestelde beroep te bespoedigen. Met betrekking tot de verzoeken om voorlopige voorziening betreffende de wijziging van de Tarievencode en het LUP-besluit 2001 overweegt de president als volgt. Verzoeksters hebben ter onderbouwing van de spoedeisendheid van de voorlopige voorziening(en) als door hen gevraagd, met name gewezen op hun financi‰le en bedrijfseconomische belangen. Naar het oordeel van de president is evenwel onvoldoende aannemelijk geworden dat deze financi‰le belangen door het besluit tot wijziging van de Tarievencode en het LUP-besluit 2001 thans zozeer in het gedrang zouden komen dat het treffen van een voorlopige voorziening ge‹ndiceerd is. De president heeft hierbij in aanmerking genomen, hetwelk door verzoeksters ter zitting van de president niet nadrukkelijk is bestreden, de omstandigheid dat verzoeksters de kosten van het producenten transporttarief vanaf heden kunnen doorberekenen aan hun afnemers. Door verzoeksters is weliswaar tevens gewezen op de omstandigheid dat de heffing van een producenten transporttarief, als in zijn huidige vorm en in internationaal perspectief bezien, afbreuk doet aan hun concurrentiepositie en zij dientengevolge marktaandeel (dreigen te) verliezen, doch naar het oordeel van de president noopt dit argument evenmin tot het treffen van een voorlopige voorziening. Bedoelde afspraken houden tevens in dat de landsgrensoverschrijdende stromen niet apart zullen worden belast. Bovendien zullen de afspraken verder worden uitgewerkt door de verhouding tussen dat deel van de transmissiekosten dat door producenten wordt betaald en dat deel wat door eindverbruikers wordt betaald op Europees niveau te harmoniseren. Afgesproken is het voorlopig verreken-systeem in werking te doen treden op 1 oktober 2000 en te laten gelden voor een periode van een jaar. In dat jaar zal een permanent systeem worden uitgewerkt voor de kostenverdeling en tarifering van de landsgrensoverschrijdende handel in elektriciteit. Ook zullen in die periode verdere afspraken worden gemaakt over de harmonisatie van de eerdergenoemde verdeling tussen producenten en eindverbruikers. De afspraken zijn onderschreven door de Raad van Ministers (energie) van de Europese Unie tijdens hun bijeenkomst op 30 mei 2000. De directeur DTe is van oordeel dat de nationale uitvoering van deze afspraken een aanpassing van de TarievenCode vereist door in art. 3.4.1 van de TarievenCode eerdergenoemde wijziging aan te brengen. Gevolg daarvan is dat vanaf het moment van inwerkingtreding van de wijziging het LUP niet meer van toepassing zal zijn op import van elektriciteit in Nederland. Dat heeft tot gevolg dat de totale invoeding van producenten op het EHS en HS net voor wat betreft het LUP uitsluitend betrekking heeft op invoeding van producenten in Nederland. Gevolg van de wijziging zal enerzijds zijn dat het aantal kWh's in de noemer van de formule in art. 3.5.2. kleiner wordt. Anderzijds is te verwachten dat het totale bedrag aan toegerekende kosten in de teller van die formule eveneens kleiner zal worden. Deze verlaging hangt daarmee samen dat tussen de TSO's de kosten en opbrengsten van landgrensoverschrijdende transporten worden verrekend op basis van werkelijke transporten en elektriciteitstromen. Uit de berekeningen van de TSO's is gebleken dat uit het voorlopige systeem voor TenneT een positief saldo resulteert. De voorgenomen wijziging van de Tarievencode leidt er dan ook toe dat het niveau van het LUP zal dienen te worden aangepast. Conform de daarvoor gemaakt afspraken heeft de directeur DTe deze wijzigingen gemeld aan de Europese Commissie. Tijdens de bijeenkomst van het Florence-overleg in november 2000, waar de voortgang van de desbetreffende afspraken aan de orde was, heeft de Commissie laten weten, dat zij de wijze van invoering van de afspraken door de directeur DTe niet beschouwt als discriminerend tussen de netgebruikers noch als handelsverstorend. Hoewel het beoogde systeem niet, zoals de oorspronkelijke bedoeling was, op 1 oktober 2000 in werking is getreden, dient dit in ieder geval op grond van de afspraken in Europees verband uiterlijk begin 2001 het geval te zijn. De directeur DTe heeft dan ook besloten de voorgenomen wijziging van de TarievenCode op 1 januari 2001 in te laten gaan. (.) De internationale afspraken brengen naar het oordeel van de directeur DTe niet met zich mee, dat vrijstelling van de betaling van het LUP ook moet worden verleend bij export van elektriciteit, zoals de Produktiebedrijven in de voorbereidingsprocedure hebben gesteld. Dit zou er namelijk in bepaalde gevallen toe kunnen leiden, dat in het geheel geen producententarief dient te worden betaald (afhankelijk van de in het buitenland gekozen constructies). De Europese afspraken streken ertoe de producenten in het eigen land te laten betalen voor het transport, ongeacht of de elektriciteit bestemd is voor het buitenland of niet. Dit heeft mede ten doel ontduiking van het LUP tegen te gaan door uit- en weer in te voeren. De directeur DTe is dan ook van oordeel, dat door de voorgestelde wijziging de binnenlandse producenten niet worden gediscrimineerd en er (anders dan in het jaar 2000) mede als gevolg van deze wijziging in het jaar 2001 sprake zal zijn van een Europees level playing field." - Bij brief van 22 december 2000 hebben verzoeksters bezwaar gemaakt tegen het besluit van 16 november 2000. 2.2.5 Ten aanzien van het besluit tot vaststelling van het LUP voor het jaar 2001: - Op 30 september 2000 heeft verweerder van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet (TenneT) een voorstel ontvangen als bedoeld in artikel 40 van de Elektriciteitswet 1998. Dit voorstel heeft betrekking op het LUP-transporttarief, dat in het jaar 2001 ten hoogste in rekening mag worden gebracht voor het transport van elektriciteit ten behoeve van producenten, die zijn aangesloten op elektriciteitsnetten met een spanning van 110 kV en hoger. Dit voorstel is nadien op verzoek van de directeur DTe aangepast conform diens zienswijze. - Bij besluit van 13 december 2000 (Stcrt. 19 december 2000, nr 246) heeft verweerder op grond van artikel 41 van de Elektriciteitswet 1998 het landelijk uniform producenten transporttarief voor het jaar 2001 vastgesteld, waarbij (voorzover in deze relevant) het navolgende is besloten: " Gelet op het bovenstaande stelt de directeur DTe het LUP-transporttarief voor het jaar 2001 vast op 0,27164 cent per kWh (0,12326 Eurocent per kWh)." - Bij brief van 22 december 2000 hebben verzoeksters bezwaar gemaakt tegen het besluit van 7 december 1999. 3. Het standpunt van verzoeksters Verzoeksters hebben in hun verzoekschrift, gedeeltelijk onder verwijzing naar de in voorkomende gevallen ingediende beroepschriften, onder aanvoering van de daartoe leidende argumenten in den brede betoogd dat het besluit ten aanzien waarvan thans om een voorziening wordt gevraagd niet in stand kan blijven wegens strijdigheid met het gemeenschapsrecht c.q. met verschillende artikelen van de Elektriciteitswet 1998, alsmede de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In dit verband is aan het verzoekschrift het navolgende ontleend: " Zoals vermeld brengen de netbeheerders tarieven in rekening voor het transport van elektriciteit over hun netwerken Hoewel uit de systematiek van het cascadestelsel logischerwijs zou voortvloeien dat het tarief uitsluitend bij de afnemers van elektriciteit in rekening wordt gebracht, heeft de Tweede Kamer bij amendement de mogelijkheid in de E-wet opgenomen dat ook van producenten een bijdrage in de transportkosten wordt gevraagd. (.) De mogelijkheid om een producententarief te heffen werd overigens niet zonder slag of stoot in de E-wet opgenomen. Tijdens de parlementaire behandeling van de E-wet is door de Minister van Economische Zaken benadrukt dat de invoering van een dergelijk tarief niet mocht leiden tot concurrentieverstoring. De Minister heeft in antwoord op Kamervragen aangegeven dat de eerste jaren een nultarief zou worden gehanteerd teneinde concurrentieverstoring te voorkomen. (.) Desalniettemin werd door de directeur DTe in de op basis van artikel 27 E-wet vastgestelde TarievenCode opgenomen dat de producenten met een aansluiting op EHS- of HS-niveau dienen bij te dragen aan de transportafhankelijke kosten. Het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders om het producententarief voorlopig op 0% te stellen, werd door de directeur DTe niet aanvaard. Daarbij overschreed hij zijn bevoegdheden onder de E-wet, omdat hij niet aangaf en ook in het geheel niet duidelijk is welke van de in artikel 36, lid 1 E-wet genoemde belangen een dergelijke wijziging noodzakelijk maakte of kan rechtvaardigen. (.). Daarbij negeerde hij tevens de toezegging van de Minister om de producentenbijdrage op 0% te stellen. (.) Verzoekers hebben zich om verschillende redenen tegen deze oordelen verzet. Zij hebben er bijvoorbeeld op gewezen dat de heffing van een LUP bij import mogelijkerwijs onverbindend is vanwege strijd met het Europese recht. Zij vreesden daarom dat het LUP bij import uiteindelijk zou komen te vervallen en dat zij als enige producenten kosten van het landelijk hoogspanningsnet in rekening zouden krijgen gebracht. In dat geval zou de concurrentievervalsing die de Minister en de directeur DTe (.) vreesden, toch optreden. Ter voorkoming van misverstand: De mogelijke onverbindendheid van het LUP wegens strijd met het Europese recht vloeit niet zozeer voort uit het feit dat van gebruikers van het net een bijdrage wordt gevraagd in de kosten daarvan, maar veeleer uit het feit dat van binnenlandse producenten met een aansluiting op een lager spanningsniveau geen en van buitenlandse producenten met een aansluiting op een lager spanningsniveau wel LUP wordt geheven. Daardoor is de heffing van het LUP discriminerend en in strijd met het EG-verdrag. (.) De voorspelling van de producenten dat het LUP terzake van importen uiteindelijk niet zou blijven bestaan, is - overigens tot hun grote spijt - al snel uitgekomen. In het Wijzigingsbesluit heeft de directeur DTe het LUP op importen namelijk, wederom met een beroep op in Europees verband gemaakte afspraken, afgeschaft. Datgene wat hij eerder "essentieel" noemde om het level playing field op de binnenlandse markt niet te verstoren, wordt zonder veel omhaal van woorden van de tafel geveegd. (.) De gevolgen van de DTe-besluiten zijn bovendien in strijd met de Elektriciteitsrichtlijn en de E-wet. In de eerste plaats wordt door de directeur DTe een onderscheid gemaakt tussen verschillende partijen die overigens gewoon in concurrentie met elkaar staan. Die situatie is in strijd met het non-discriminatiebeginsel dat is neergelegd in de Elektriciteitsrichtlijn en met artikel 29, lid 2 E-wet. Die laatste bepaling maakt het niet mogelijk om, indien een producententarief wordt geheven, bepaalde invoeders op het net daarvan uit te zonderen. Daarenboven is het uitsluitend heffen van een producententarief van een zeer beperkte groep gebruikers van het net in strijd met het belang van de ontwikkeling van het handelsverkeer op de elektriciteitsmarkt (artikel 36, lid 1, sub (c) E-wet) en met het belang van de bevordering van het doelmatig handelen van afnemers (artikel 36, lid 1, sub (d) E-wet). Immers, het LUP leidt tot verhoging van de kosten van Verzoekers. Die hogere kosten zullen ongetwijfeld op enigerlei wijze tot uitdrukking komen in de door Verzoekers geoffreerde elektriciteitsprijzen. Dit leidt er toe dat elektriciteit van andere aanbieders, in binnen- of buitenland, verhoudingsgewijs goedkoper wordt. Er ontstaat dus een stimulans om van die andere aanbieders af te nemen. Die stimulans is er niet omdat het doelmatiger is van die andere aanbieders af te nemen: in Nederland is sprake van overcapaciteit; afname van op grotere afstand gevestigde producenten leidt slechts tot het verder onbenut laten van die overcapaciteit en transport over grotere afstanden, met als onvermijdelijk gevolg een toename van de de transportverliezen. De door de directeur DTe ontworpen tariefsystematiek houdt daarmee ten onrechte geen rekening. Het verlies van marktaandeel van de LUP-plichtige producenten leidt bovendien tot een verhoging van het LUP. Dit omdat dezelfde transportafhankelijke kosten over minder kilowatturen moeten worden omgeslagen. Daardoor wordt het LUP nog hoger. Het Wijzigingsbesluit heeft - zo blijkt uit het LUP-besluit 2001 - al een dergelijk effect. Een gelijksoortig effect treedt op als de LUP-plichtige producenten verder marktaandeel verliezen. Doordat elektriciteit uit het buitenland goedkoper wordt dan de steeds duurder wordende in Nederland geproduceerde elektriciteit, zal een toenemende druk op de toch al schaarse importcapaciteit ontstaan. Die capaciteit wordt door TenneT geveild. Men mag aannemen dat de veiling tot hogere opbrengsten zal leiden als de druk op de capaciteit toeneemt. Dergelijke opbrengsten dienen overeenkomstig paragraaf 5.6.15.2 van de door de directeur DTe vastgestelde NetCode en artikel 31, lid 5 E-wet (na wijziging door de Overgangswet elektriciteitsproductiesector) in beginsel te worden aangewend ter opheffing van de importbeperkingen. De niet op doelmatigheidsoverwegingen gebaseerde prikkels door de tariefsystematiek die is ontworpen door de directeur DTE, zorgt uiteindelijk voor het ontstaan van elkaar versterkende bewegingen: het steeds verder afkalven van de marktpositie van Verzoekers; toenemende overcapaciteit in Nederland; het daardoor steeds verder stijgen van het LUP; het ten gevolge van de hoge prijzen van in Nederland geproduceerde elektriciteit steeds groter worden van de druk op de importcapaciteit; hogere veilingopbrengsten voor TenneT; en voortdurende investeringen in de uitbreiding van importcapaciteit. Met een goede marktwerking of het bevorderen van doelmatigheid heeft dit alles niets van doen. (.) Tijdens het Florence-overleg van het afgelopen voorjaar was nog geen overeenstemming bereikt over de wijze waarop de door de nationale netbeheerders aan het fonds te betalen bedragen zouden worden doorberekend aan de gebruikers van het net. Duitsland, Frankrijk en Belgi‰ waren van plan om exporten hiervoor specifiek te belasten. Andere lidstaten - waaronder Nederland - hadden het voornemen om de opbrengsten uit c.q. uitgaven aan het fonds ten goede respectievelijk ten laste van de algemene kosten van de netbeheerder te laten komen. Op deze wijze - het zogenaamde "socialiseren" - zouden de kosten of opbrengsten over alle gebruikers van het net worden omgeslagen. Dit onderwerp stond op de agenda voor het Florence-overleg van 9 en 10 november 2000. De verwachting was dat de betrokkenen zouden besluiten het aan de Lidstaten over te laten om een oplossing te vinden (subsidiariteit). Tijdens het overleg in november bleek echter dat de Europese Commissie grote bezwaren had tegen een dergelijke gang van zaken. (.) Vanwege deze bezwaren van de Commissie kon in Florence geen definitieve overeenstemming worden bereikt. De Commissie gaf daarop aan dat zij in gesprekken met individuele toezichthouders en nationale autoriteiten zou trachten tot een oplossing te komen. De Commissie streefde ernaar dat het voorziene systeem van betalingen aan en uitkeringen uit het fonds per begin 2001 alsnog zou worden gerealiseerd. (.) Deze uitvoerige uiteenzetting over het Florence-overleg is noodzakelijk om aan te tonen dat de directeur DTe zich in het Wijzigingsbesluit op in Florence gemaakte afspraken beroept die niet gemaakt zijn en die - zouden ze wel gemaakt zijn - geen offici‰le status hebben en waarvan het derhalve op zijn minst twijfelachtig is of ze op zichzelf richtinggevend voor de DTe mogen zijn. Bovendien gaat het om "afspraken" waarvan de inhoud op zijn minst onduidelijk is (.) en die op dit moment nog volop ter discussie staan. Dergelijke "afspraken" kunnen het Wijzigingsbesluit van de directeur DTe dan ook niet dragen. Bovendien zien de in Florence gemaakte afspraken niet op tarieven zoals het LUP. Uit hetgeen in Florence is besproken kan geenszins worden afgeleid dat het LUP ter zake van importen dient te worden afgeschaft. Het LUP is namelijk een vergoeding voor het gebruik van het hoogspanningsnet ter dekking van (een deel van) de nationale netkosten. In Florence werd aanvankelijk (.) niet over dit soort kosten gesproken, maar over de specifiek aan transit verbonden kosten (deze component wordt vaak aangeduid als de zogenaamde "T"). Dergelijke kosten vormen slechts een zeer gering deel van de totale netkosten. (.) Er is dan ook geen enkel logisch verband tussen de invoering van een systeem zoals men in Florence had willen overeenkomen en de afschaffing van het LUP op importen. (.) Tijdens het Florence-overleg is wel gesproken over de afschaffing van tarieven wegens grensoverschrijding. De afschaffing van dergelijke tarieven is in lijn met de opvatting van de Commissie zoals verwoord in een mededeling aan het Europees Parlement. "Tijdens de vergadering van maart 2000 heeft het proces van Florence een principe-akkoord tussen de deelnemers opgeleverd over een voorlopig grensoverschrijdend tariferingsmechanisme, hetgeen een belangrijke stap voorwaarts betekent. Dit mechanisme zal 1 oktober 2000 voor een periode van ‚‚n jaar in werking moeten treden en voorzien in onderlinge vergoedingen tussen systeemexploitanten. Op deze datum zullen alle bestaande nationale invoer- en uitvoerheffingen worden afgeschaft." Het LUP is echter geen invoerheffing maar een betaling voor het gebruik van het net. In dit opzicht kan zij worden vergeleken met tolheffing op snelwegen. Ook dergelijke heffingen beschouwt men niet als importheffingen. Zou het LUP ter zake van ge‹mporteerde elektriciteit w‚l als importheffing moeten worden gezien, dan zou het LUP ter zake van ge‰xporteerde elektriciteit als exportheffing moeten worden beschouwd. Dan had de directeur DTe toch ten minste moeten besluiten dat ter zake van ge‰xporteerde elektriciteit evenmin een LUP wordt geheven. De directeur DTe vermeldt in het Wijzigingsbesluit dat hij het oordeel van de Europese Commissie heeft gevraagd. (.) Dit oordeel is echter niet neergelegd in enig officieel besluit, genomen op basis van een bestaande bevoegdheid van de Europese Commissie, en kan daarom het Wijzigingsbesluit niet dragen. Verzoekers hebben zelfs geen inzage gehad in de vragen die de directeur DTe aan de Commissie heeft gesteld of in enige schriftelijk stuk waarin de Commissie haar opvatting weergeeft. Onder die omstandigheden dient aan de verwijzing naar de opvatting van de Europese Commissie geen enkele waarde te worden toegekend. (.) Harmonisatie van tarieven heeft nog niet plaatsgevonden en is - voor zover Verzoekers bekend - ook niet op korte termijn te verwachten. Zelfs de afspraken over de compensatie voor transitkosten zijn - zo geeft de directeur DTe in het LUP-besluit 2001 aan - nog niet in werking getreden. Onder die omstandigheden kan aan de bezwaren tegen het LUP alleen volledig tegemoet worden gekomen door de bijdrage van producenten in de transportafhankelijke kosten voorlopig op 0% te stellen. Dat zou dienen te gelden totdat in Europees verband (of ten minste in samenspraak met de buurlanden van Nederland) volledige harmonisatie heeft plaatsgevonden. Mocht dit verzoek niet kunnen worden gehonoreerd, dan zou ten minste de werking van het Wijzigingsbesluit dienen te worden opgeschort. Mede om Europeesrechtelijke bezwaren tegen het LUP bij import te ondervangen, zou tegelijkertijd moeten worden bepaald dat, op het moment dat een LUP wordt geheven, alle producenten met een aansluiting op het net daaraan gelijkelijk dienen bij te dragen, ongeacht het niveau van aansluiting." Ter zitting van de president op 12 maart 2001 is door verzoeksters met betrekking tot de bevoegdheid van (de president van) het College om kennis te nemen van de onderhavige 7. De president wijst de verzoeken om een voorlopige voorziening af: Aldus gewezen door mr D. Roemers, fungerend president, in tegenwoordigheid van mr R.P.H. Rozenbrand, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 22 maart 2001. w.g. D. Roemers w.g. R.P.H. Rozenbrand