ECLI:NL:CBB:2001:AB0297

College van Beroep voor het bedrijfsleven No. AWB99/163 21 februari 2001 29010 Uitspraak in de zaak van: A, te B, appellant, gemachtigde: mr W. Mor‚e, advocaat te Barendrecht, tegen de burgemeester van Rotterdam, zetelend aldaar, verweerder, gemachtigde: mr M. Kuipers, werkzaam bij de gemeente Rotterdam. Op 22 februari 1999 heeft het College van appellant een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 11 januari 1999. Bij dit besluit heeft verweerder de bezwaren van appellant tegen het besluit van verweerder van 26 juni 1998 houdende de intrekking van appellants aanwezigheidsvergunning voor speelautomaten, ongegrond verkaard. Bij besluit van 31 maart 1999 heeft verweerder de bezwaren van appellant alsnog gegrond verklaard en heeft hij zijn besluit tot intrekking van de aanwezigheidsvergunning herroepen. Appellant heeft zijn beroep gehandhaafd ter fine van schadevergoeding. Op 13 januari 2000 heeft appellant een nadere memorie ter zake ingediend. Verweerder heeft hierop bij schrijven van 29 juni 2000 gereageerd. Op 14 juli 2000 heeft appellant het College nog enige nadere stukken doen toekomen. Op 8 november 2000 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Bij deze gelegenheid hebben partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten toegelicht. 2. De grondslag van het geschil 2.1 Bij artikel 30b van de Wet op de kansspelen (hierna: de Wet) is, voorzover hier van belang, het volgende bepaald: " Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben (.) b. op voor het publiek toegankelijke plaatsen;" Artikel 30f, eerste lid, van de Wet luidt, voorzover hier van belang: " De vergunning wordt ingetrokken: (.) c. indien de vergunninghouder het in artikel 30t, eerste lid, onder c, of tweede lid bedoelde verbod heeft overtreden." Artikel 30t, eerste lid, van de Wet luidt, voorzover hier van belang: " Het is verboden een of meer speelautomaten, die niet overeenstemmen met het door Onze Minister van Economische Zaken toegelaten model daarvan en die niet ten bewijze daarvan zijn voorzien van het ingevolge artikel 30r, eerste lid, met betrekking tot die toelating vastgestelde merkteken: (...) c. aanwezig te hebben op plaatsen of in inrichtingen als bedoeld in artikel 30b." 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Appellant exploiteert een caf‚/bar aan de C, te B. - Aan appellant was vergunning verleend voor de aanwezigheid van ‚‚n kansspel- automaat en ‚‚n behendigheidsautomaat in zijn horeca-inrichting, laatstelijk voor de periode van 1 augustus 1997 tot en met 31 juli 1998. - Op 18 april 1997 is een controle uitgevoerd in hogervermelde inrichting. - Blijkens processen-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond is hierbij in de inrichting van appellant onder meer een speelautomaat aangetroffen van het type Card Sharp, welke was voorzien van het toelatingsnummer TB 1195-0004. Geconstateerd werd dat de automaat in de kansspelmode stond. Deze automaat is op 18 april 1997 in beslag genomen en voor nader technisch onderzoek overgebracht naar het Nederlands Meetinstituut (NMI). - Blijkens een verklaring onderzoek van 13 mei 1997 van het NMI kwam het software- programma van de automaat niet overeen met dat van de toegelaten versie. Het softwareprogramma bleek een geheugencomponent (RAM) te bevatten welke was voorzien van een kansspelpokerprogramma. Geconcludeerd is dat de wijzigingen aan het toegelaten model invloed hebben op de goede werking van de automaat, waardoor deze als kansspel wordt ge‰xploiteerd, hetgeen naar oordeel van het NMI strijd oplevert met artikel 30t van de Wet. - Op 25 september 1997 heeft de officier van justitie bericht dat de in beslag genomen speelautomaat zal worden teruggegeven hetgeen op 3 oktober 1997 is gebeurd. - Bij brief van 11 juni 1998 heeft verweerder aan appellant, voorzover van belang, medegedeeld voornemens te zijn de aan appellant verleende aanwezigheids- vergunning in te trekken. - Bij besluit van 26 juni 1998 heeft verweerder vervolgens de aan appellant verleende aanwezigheidsvergunning ingetrokken. - Bij schrijven van 15 juli 1998 heeft appellant tegen voormeld besluit bezwaar gemaakt. - Bij het bestreden besluit van 11 januari 1999 heeft verweerder in overeenstemming met het ter zake uitgebrachte advies van de Algemene Beroepscommissie de bezwaren van appellant ongegrond verklaard en de intrekking van de aanwezigheidsvergunning gehandhaafd. - Bij besluit van 31 maart 1999 heeft verweerder het volgende overwogen en besloten: " Gelezen de uitspraken van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven van 3 februari 1999, inzake de besluiten van het Ministerie van Economische Zaken tot intrekking van de exploitatievergunning van diverse speelautomaten- exploitanten; overwegende dat het College zich daarbij ten principale heeft uitgesproken over de gevolgen van het Securitel-arrest, in het bijzonder de niet-notificatie van de voorschriften op basis van de Wet op de Kansspelen, voor bestuursrechtelijke besluiten op grond van die wet ten tijde van het niet aangemeld zijn; dat daaruit moet worden geconcludeerd dat bestuursorganen de niet- genotificeerde voorschriften van artikel 30t eerste lid van de Wet op de Kansspelen, juncto de artikelen 14 en 15 van het Speelautomatenbesluit en de artikelen 5 en 6 van de Speelautomatenregeling, niet mogen toepassen op derden, en dat derhalve het bestuursrechtelijk optreden tegen betrokkenen ten onrechte heeft plaatsgevonden; overwegende voorts dat hij bij besluit van 11 januari 1999 de bezwaren van de heer J. Bonte tegen zijn besluit van 26 juni 1998 (kenmerk BHV 115.98u) ongegrond heeft verklaard en het bestreden besluit, houdende de intrekking van de aanwezigheidsvergunning voor speelautomaten in het caf‚bedrijf aan de Hilledijk 208, heeft gehandhaafd; dat het ervoor moet worden gehouden dat het besluit van 11 januari 1999, gelet op de uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven, in rechte geen stand zal kunnen houden; gelet op de terzake toepasselijke wettelijke voorschriften; BESLUIT: 1. het besluit van 11 januari 1999, kenmerk ABZ 99/134, tot ongegrondverklaring van de bezwaren van appellant ambtshalve te herzien; 2. de bezwaren van appellant alsnog gegrond te verklaren en het besluit tot intrekking van de aanwezigheidsvergunning voor speelautomaten voor het caf‚bedrijf aan de C te herroepen." 3. Het standpunt van appellant Appellant heeft zijn beroep tegen het bestreden besluit gehandhaafd, omdat hij als gevolg van dat besluit schade heeft geleden die voor vergoeding in aanmerking komt. Hij heeft hiertoe het volgende aangevoerd: " De schade van cli‰nte bestaat uit vier componenten, te weten: 1. omzetschade; 2. kosten van rechtsbijstand; 3. griffierechten; 4. overige schade. Ad 1 Op 26 juni 1998 is de aanwezigheidsvergunning voor speelautomaten van cli‰nt ingetrokken. Na enige weken is met de gemeente overeengekomen, dat de gemeente gedurende de procedure de aanwezigheid van een speelautomaat, conform de ingetrokken aanwezigheidsvergunning, zou gedogen. De omzetschade is derhalve beperkt gebleven tot enkele weken. Deze schade wordt door cli‰nt begroot op Ÿ 4.000,00. Ad 2 + 3 In opgemelde procedure heeft de raadsman van cli‰nt naast deze procedure tevens een voorlopige voorzieningsprocedure gevoerd. De uitspraak van de President van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven d.d. 3 november 1998 is als productie 7 overgelegd bij het beroepschrift d.d. 19 februari 1999. Tot op heden worden de kosten van rechtsbijstand begroot op Ÿ 8.500,00, te vermeerderen met 5% kantoorkosten ad Ÿ 425,00. Cli‰nt vordert terzake derhalve een totaalbedrag ad Ÿ 8.925,00 (exclusief BTW). Cli‰nt heeft in het kader van de voorlopige voorzieningenprocedure Ÿ 210,00 betaald aan griffierecht (productie 12). Ten onrechte is cli‰nt in vorenbedoelde procedure niet in het gelijk gesteld. De griffierechten zijn derhalve niet vergoed. In het kader van deze procedure heeft cli‰nt een bedrag ad. Ÿ 420,00 aan griffierecht betaald (productie 13). Cli‰nt vordert vergoeding van de door hem betaalde griffierechten ad Ÿ 630,00. Ad 4 De onderhavige speelautomaat is op 16 september 1996 door De Roock Automaten B.V. van Delta Automaten B.V. gekocht en ontvangen (productie 14). Op 18 april 1997 (zie productie 3 bij beroepschrift d.d. 19 februari 1999) is de speelautomaat in beslag genomen. Vervolgens is op 29 september 1997 aan De Roock Automaten B.V. medegedeeld, dat de speelautomaat op vrijdag 3 oktober 1997 kon worden opgehaald. Speelautomaten zijn slechts gedurende een bepaalde periode commercieel rendabel. Na verloop van tijd (in principe 5 jaren) worden de oude machines vervangen door nieuw uitgebrachte machines met nieuwe mogelijkheden. In het algemeen betekent dit dat een speelautomaat in 5 jaar wordt afgeschreven. Indien met betrekking tot een machine problemen zijn ontstaan ten aanzien van de toelating, wordt de gehele machine in zijn geheel direct afgeschreven, aangezien de mede-exploitant, in casu de horeca-ondernemer, de desbetreffende machine weigert. Het in beslag nemen van een speelautomaat door de politie is een omstandigheid, op grond waarvan de desbetreffende machine ineens niet meer bruikbaar is en de restwaarde derhalve terstond volledig afgeschreven dient te worden. De Roock Automaten B.V. houdt cli‰nt aansprakelijk voor de schade ten gevolge van de beslaglegging in zijn caf‚. De schade bedraagt de aankoopwaarde minus de reeds gedane afschrijvingen op basis van 5 jaren. De aankoopprijs van de speelautomaat bedroeg Ÿ 5.750,00 exclusief BTW. De speelautomaat was gedurende de periode 16 september 1996 tot 17 april 1997 bruikbaar (214 dagen), terwijl de machine in principe 5 jaren (1825 dagen) gebruikt had kunnen worden. De schade terzake laat zich als volgt berekenen: 1825 dagen - 214 dagen = 1611 dagen : 1825 dagen x Ÿ 5.750,00 = Ÿ 5.075,75. Cli‰nt heeft reeds aan de Roock Automaten B.V. aangegeven de schade te zullen vergoeden. Terzake vordert cli‰nt vergoeding van deze schade ad Ÿ 5.075,75." Ter zitting heeft appellant met betrekking tot de gevorderde omzetschade van fl. 4000,-- nog gesteld dat een minimale derving van inkomsten van fl. 26,00 per dag zeer realistisch is te achten en hieraan het volgende toegevoegd: " Er wordt een bedrag van f 20,00 per dag over 200 dagen gevorderd, derhalve een totaalbedrag van f 4.000,00. Dit bedrag mag alleszins redelijk worden genoemd." 4. Het standpunt van verweerder Verweerder heeft zich met betrekking tot de gevorderde schadevergoeding op het volgende standpunt gesteld: " Ad 1) Appellant dient de hoogte van geleden schade te staven aan de hand van bewijsstukken en omzetgegevens. Tot op heden is hij nalatig gebleven verweerder hierin inzicht te geven. Ad 2+3) Voor vergoeding van in rechte gemaakte kosten zijn speciale vergoedingsregelingen met normering ontworpen. Het door appellant geclaimde bedrag ad fl 8925,= exclusief BTW is exorbitant. Verweerder verzoekt het college het rechtens geldende bedrag toe te passen. Ad 4) Zelfs in de redenering van appellant dat een apparaat slechts 5 jaar economisch rendabel is het volstrekt onbegrijpelijk dat het bewuste apparaat, na ruim een half jaar gebruikt te zijn en na een in beslagname periode daaraansluitend van 51/2 maand in zijn geheel zou moeten worden afgeschreven. Dat het apparaat eventueel, wat verweerder overigens betwist, door de inbeslagneming ineens onbruikbaar zou zijn geworden, is kennelijk een subjectieve, niet aan verweerder toe te rekenen omstandigheid. Niet valt in te zien waarom de bewuste machine niet gewoon de resterende economische periode gebruikt had kunnen worden, afgezien van het later inmiddels wel van kracht worden van de bewuste toelatingsbepalingen. Appellant wist, althans had kunnen weten dat hij door een machine aan te schaffen, die onder op korte termijn bij de Europese Unie te melden toelatingsbepalingen zou zijn verboden, een groot risico liep dat deze machine niet de kennelijk gebruikelijke economische termijn van 5 jaar zou kunnen volmaken. Onder overige schade kan verweerder daarom niet meer schade voor vergoeding in aanmerking brengen, dan voor de duur van de inbeslagnemingsperiode op basis van een evenredig deel van de economische looptijd van de machine, zijnde maximaal ongeveer een tiende deel van de aanschafprijs (een half jaar op 5 jaar)." Nu verweerder het bestreden besluit niet langer handhaaft, dient het beroep met toepassing van het bepaalde bij artikel 6:19, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, in aanmerking genomen de omstandigheid dat appellant hierbij, gelet op de door hem gevorderde schadevergoeding, belang heeft, gegrond te worden verklaard en dient het bestreden besluit te worden vernietigd. Met betrekking tot de gevorderde schadevergoeding overweegt het College als volgt. Met betrekking tot de omzetschade heeft appellant aanvankelijk betoogd dat appellant in de periode van 26 juni 1998 tot 1 augustus 1998 - de periode waarin de aanwezigheid van een speelautomaat door verweerder nog niet werd gedoogd - een omzetschade van fl. 4.000,-- zou hebben geleden. Ter zitting daarentegen heeft hij zich op het standpunt gesteld dat deze schade gedurende een tijdsbestek van 200 dagen zou zijn ontstaan. Daarnaast is door A ter zitting uitdrukkelijk verklaard dat in zijn inrichting ook in voormelde periode van 26 juni 1998 tot 1 augustus 1998 een speelautomaat in bedrijf was. Gelet op deze tegenstrijdige verklaringen en stellingnames van de zijde van appellant acht het College onvoldoende aannemelijk geworden dat appellant omzetschade als gevolg van het bij het bestreden besluit gehandhaafde besluit tot intrekking van de aanwezigheidsvergunning heeft geleden. Ter zake van de geclaimde proceskosten in de zaak ten gronde volstaat het om op te merken dat de Algemene wet bestuursrecht voorziet in een forfaitair stelsel van vergoedingen, terwijl ook met betrekking tot de vergoeding van het griffierecht een afzonderlijke regeling is getroffen. Wat de proceskosten van de voorlopige voorziening en het hiervoor verschuldigde griffierecht betreft, is het College van oordeel dat terzake uitsluitend de president bevoegd is een uitspraak te doen. In de onderhavige procedure zijn deze kosten dus niet in geding. Met betrekking tot de schade die geleden zou zijn als gevolg van de gedwongen versnelde afschrijving van de in beslag genomen speelautomaat, stelt het College vast dat deze schade het gevolg is van de inbeslagname op 18 april 1997. Deze schade moet derhalve in het kader van de onderhavige zaak buiten beschouwing blijven omdat er geen causaal verband is tussen deze schade en het intrekkingsbesluit van 26 juni 1998, dat bij het bestreden besluit is gehandhaafd. Gelet op het vorenoverwogene komt het verzoek om schadevergoeding niet voor honorering in aanmerking. Het College merkt tenslotte nog op geconstateerd te hebben, dat aan appellant terzake van het onderhavige beroep een hoger bedrag aan griffierecht in rekening is gebracht, dan hij ingevolge de Algemene wet bestuursrecht was verschuldigd. Het College zal de griffier opdragen het onverschuldigd betaalde bedrag aan appellant te retourneren. 6. De beslissing Het College: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - veroordeelt verweerder in de kosten van deze procedure aan de zijde van appellant vastgesteld op fl. 1.420,-- (zegge: veertienhonderdentwintig gulden) en te vergoeden aan appellant door de gemeente Rotterdam; - bepaalt dat het door appellant verschuldigde griffierecht van fl. 210,--(zegge: tweehonderdentien gulden) aan hem wordt vergoed door de gemeente Rotterdam en - wijst af het meer of anders gevorderde. Aldus gewezen door mr H.G. Lubberdink, mr M.A. van der Ham en mr W.E. Doolaard, in tegenwoordigheid van mr F.W. du Marchie Sarvaas, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 21 februari 2001. w.g. H.G. Lubberdink w.g. F.W. du Marchie Sarvaas