ECLI:NL:CBB:1998:AA3581

College van Beroep voor het bedrijfsleven No. 95/1317/009/013 7 oktober 1998 Uitspraak in de zaak van: Stolp International B.V., gevestigd te Bunschoten, appellante, gemachtigden: mr P. Glazener en mr G.W.A. van de Meent, advocaten te Amsterdam, tegen het Productschap Tuinbouw, voorheen het Productschap voor Groenten en Fruit, gevestigd te 's-Gravenhage, verweerder, gemachtigde: mr L.A.D. Keus, advocaat te 's-Gravenhage. 1. Het verloop van de procedure Op 5 oktober 1995 heeft het College van appellante een beroepschrift, aangevuld bij schrijven van 8 november 1995, ontvangen waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 28 augustus 1995. Bij dat besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar dat appellante heeft gemaakt tegen een aantal door verweerder aan appellante opgelegde heffingsaanslagen op grond van de Algemene Heffingsverordening PGF 1979 en de heffingsverordening PGF 1977 Gedroogde Zuidvruchten. Verweerder heeft op 29 februari 1996 een verweerschrift ingediend. Op 17 september 1997 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden waar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt nader hebben toegelicht. 2. De grondslag van het geschil 2.1 Het wettelijk kader Artikel 3, aanhef en onder g, van het EG-Verdrag luidt: "Ten einde de in artikel 2 genoemde doelstellingen te bereiken, omvat het optreden van de Gemeenschap onder de voorwaarden en volgens het tijdschema waarin dit Verdrag voorziet: een regime waardoor wordt verzekerd dat de mededinging binnen de interne markt niet wordt vervalst" Artikel 5 van het EG-Verdrag luidt: "De Lid-Staten treffen alle algemene of bijzondere maatregelen welke geschikt zijn om de nakoming van de uit dit Verdrag of uit handelingen van de instellingen der Gemeenschap voortvloeiende verplichtingen te verzekeren. Zij vergemakkelijken de vervulling van haar taak. Zij onthouden zich van alle maatregelen welke de verwezenlijking van de doelstellingen van dit Verdrag in gevaar kunnen brengen." Artikel 12 van het EG-Verdrag luidt als volgt: "De Lid-Staten onthouden zich ervan onderling nieuwe in- en uitvoerrechten of heffingen van gelijke werking in te voeren en de rechten en heffingen te verhogen welke zij in hun onderlinge handelsbetrekkingen toepassen." Bij artikel 85 van het EG-Verdrag is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald: "1. Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemers-verenigingen en alle onderling afgestemde feitelijk gedragingen welke de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst (...). 2. De krachtens dit artikel verboden overeenkomsten of besluiten zijn van rechtswege nietig." De Commissie heeft zich in een Bekendmaking van 29 juli 1968 inzake overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen betreffende samenwerking tussen ondernemingen (hierna: de Bekendmaking), voor zover hier van belang, als volgt uitgelaten: "De Commissie is van oordeel dat de volgende overeenkomsten niet als concurrentiebeperkingen moeten worden beschouwd: (...) Overeenkomsten die uitsluitend het voeren van gemeenschappelijke reclame ten doel hebben. De gemeenschappelijke reclame wil de aandacht van de kopers op bepaalde produkten in een branche of op een gemeenschappelijk merk richten; zij beperkt als zodanig de concurrentie tussen de deelnemende ondernemingen niet. Wanneer de deelnemende ondernemingen bij overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedragingen geheel of gedeeltelijk worden belemmerd om zelf reclame te voeren, of wanneer hun andere beperkingen worden opgelegd, kan er sprake zijn van een concurrentiebeperking." Artikel 95 van het EG-Verdrag luidt, voor zover hier van belang: "De Lid-Staten heffen op produkten van de overige Lid-Staten Het bezwaar, beargumenteerd met artikel 95 heeft betrekking op de Algemene Heffingsverordening PGF 1979. Artikel 85 Ik ben, anders dan u, niet van mening dat het produktschap zou zijn te karakteriseren als een "kartel". Er is geen sprake van dat het produktschap een belichaming vormt van afspraken die ondernemingen met elkaar maken. In het bestuur van het produktschap zijn geen individuele ondernemingen vertegenwoordigd. Het produktschap is dan ook geen vereniging van ondernemingen. Het produktschap wordt bestuurd door een bestuur, waarvan de bestuursleden worden benoemd door privaatrechtelijke organisaties van ondernemers en werknemers, welke organisaties door de SER worden aangewezen. Het produktschap is dus niet te karakteriseren als een vereniging van ondernemingen. Een produktschap is van een geheel andere orde. Het produktschap is een bedrijfslichaam in de zin van de Wet op de bedrijfsorganisatie. Volgens artikel 66 van de wet is een produktschap ingesteld voor twee of meer groepen van ondernemingen, die in het bedrijfsleven een verschillende functie vervullen ten aanzien van bepaalde produkten of groepen van produkten. Het produktschap heeft tot taak een het belang van het Nederlandse volk dienende bedrijfsuitvoering door de ondernemingen, waarvoor het is ingesteld (dus ook: voor de ondernemingen waarin in het buitenland voortgebrachte produkten worden verhandeld), te bevorderen, alsmede het gemeenschappelijk belang van die ondernemingen en de daarbij betrokken personen te behartigen. Ik benadruk dat het produktschap is ingesteld voor, onder meer, de ondernemingen waarin groenten en fruit worden geteeld of waarin de handel in groenten en fruit wordt uitgeoefend. Voor wat betreft de ondernemingen waarin de handel wordt uitgeoefend maakt de Instellingswet, waarbij het produktschap is ingesteld, geen onderscheid naar gelang die ondernemingen in Nederland gekweekte produkten, in het buitenland gekweekte produkten, dan wel beide soorten produkten verhandelen. Het produktschap heeft ook tot taak het belang van de importeurs te behartigen. Tot die taak behoort de opstelling van de Heffingsverordening PGF 1977 Gedroogde Zuidvruchten welke het produktschap in 1977 op verzoek van het betrokken bedrijfsleven heeft vastgesteld. Uw bezwaar (...) beantwoord ik in die zin dat ik van mening ben dat het produktschap niet is te beschouwen als een ondernemersvereniging in de zin van artikel 85 lid 1 EEG. Vervolgens kom ik op paragraaf II. 2 uit uw pleitnotities, (...) waarin u stelt dat de Heffingsverordening PGF 1977 Gedroogde Zuidvruchten strijdig zou zijn met artikel 12 van het EEG-verdrag. Ook dit bezwaar wordt door mij niet gedeeld. De door u bestreden heffing is niet te karakteriseren als een heffing van gelijke werking als een douanerecht. De heffing is een parafiscale heffing: een belasting in de zin van artikel 95 EEG. De parafiscale heffing wordt door het produktschap gelegd op het in Nederland invoeren en het in Nederland vervaardigen van de genoemde produkten. De heffing varieert in hoogte al naar gelang het produkt. Artikel 95 is ook van toepassing indien nationale produktie van een gelijksoortig of concurrerend produkt (bijna) niet aanwezig is. De opbrengst van de heffing wordt besteed voor de financiering van onpersoonlijke reclame voor de afzet in het binnenland van de genoemde produkten. De opbrengst van de heffing is niet uitsluitend bestemd voor de financiering van activiteiten die inzonderheid aan het belaste nationale produkt ten goede komen. Het gevolg van onpersoonlijke reclame is dat niet slechts de in Nederland gevestigde bedrijven van de activiteiten, gefinancierd uit de opbrengst van de heffing, zouden kunnen profiteren. Volgens jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG moet bij beantwoording van dit bezwaar, dat betrekking heeft op schending van artikel 12 EEG, rekening gehouden worden met de bestemming van de opbrengst van de Heffingsverordening PGF 1977 Gedroogde Zuidvruchten. Immers wanneer de opbren In dit geval is het financieren en het (laten) voeren van (collectieve) reclame een economische activiteit. Verweerder is daarmee een ondernemer, dan wel een ondernemersvereniging in de zin van artikel 85, eerste lid, van het EG-Verdrag. De door het productschap, in zijn hoedanigheid van ondernemersvereniging, vastgestelde Reclameverordening is een besluit als bedoeld in artikel 85, eerste lid, van het EG-Verdrag en derhalve krachtens artikel 85, tweede lid, nietig. Immers, appellante wordt gedwongen om per kwartaal hoge door verweerder opgelegde reclameheffingen af te dragen, welke afdrachten in mindering komen op haar eigen reclamebudget. Appellante kan het zich niet permitteren om naast die aanzienlijke heffingen nog middelen vrij te maken om zich te onderscheiden van haar concurrenten en wordt derhalve beperkt in haar concurrentiemogelijkheden. Deze beperking om door middel van individuele reclame te concurreren heeft merkbare consequenties voor de mededinging op de markt voor gedroogde zuidvruchten, mede gezien de oligopolistische kenmerken van deze markt. Daarnaast beïnvloedt de Reclameverordening op merkbare wijze de interstatelijke handel, omdat in de eerste plaats de verordening de gehele Nederlandse markt voor gedroogde zuidvruchten bestrijkt. Door deze reikwijdte werpt de Reclameverordening een nationale drempel op die de toetreding van buitenlandse concurrenten bemoeilijkt. In de tweede plaats omdat een substantieel deel van appellantes import afkomstig is uit Lid-Staten van de EG. De belemmering die deze ondernemingen ondervinden in het voeren van individuele productreclame, vermindert hun kansen om zich ten opzichte van concurrenten te profileren. Het valt aan te nemen dat indien de verplichte collectieve reclame zou worden afgeschaft en bedrijven de keus zouden hebben om de vrijvallende middelen aan individuele reclame te besteden, de handelsstromen, althans potentieel een ander verloop zullen hebben: handelaren die veel reclame maken, zouden dan meer kunnen verkopen dan handelaren die minder reclame maken. Subsidiair stelt appellante zich op het standpunt dat de Reclameverordening de totstandkoming van een met artikel 85, eerste lid, van het EG-Verdrag strijdige ondernemersafspraak heeft opgelegd of begunstigd, dan wel de werking ervan versterkt en als zodanig in strijd is met artikel 85, eerste lid, juncto artikel 3, sub g, en artikel 5 van het EG-Verdrag. Volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) mogen de Lid-Staten geen maatregelen nemen of handhaven die het nuttig effect van de op de ondernemingen toepasselijke mededingingsregels ongedaan kunnen maken. Dit is het geval, wanneer een Lid-Staat het tot stand komen van met artikel 85 strijdige afspraken oplegt of begunstigt dan wel de werking ervan versterkt. Deze situatie doet zich hier voor nu het bedrijfsleven aan verweerder heeft verzocht de Reclameverordening vast te stellen. Dat men zich tot verweerder wendde ligt voor de hand. Het collectieve reclameplan kon niet van start gaan zonder dat alle branchegenoten hun deel in de financiering van de reclame- campagne zouden dragen. Voorkomen moest worden dat ondernemingen in de branche wel zouden profiteren van de collectieve reclame, doch daaraan niet zouden bijdragen (het probleem van de "free riders"). Door de vaststelling van de Reclameverordening heeft verweerder de met artikel 85 EG-Verdrag strijdige collectieve reclame-afspraak overgenomen en ook daarbij niet betrokken ondernemingen tot de naleving daarvan verplicht. Ten slotte is appellante van mening dat de haar op grond van de Reclameverordening opgelegde reclameheffingen verkapte importheffingen zijn, die strijdig zijn met het bepaalde bij artikel 12 van het EG-Verdrag. De reclameheffing is op te vatten als een parafiscale heffing, waarvan de toelaatbaarheid moet worden beoordeeld op grond van artikel 12 of artikel 95 van het EG-Verdrag. In casu is sprake van een paraf Strijd met artikel 85 zou weer wel mogelijk zijn in het geval de deelnemende ondernemingen bij overeenkomst of bij onderling afgestemde feitelijke gedragingen geheel of gedeeltelijk worden belemmerd om zelf reclame te voeren. De enkele omstandigheid dat geld dat besteed wordt aan collectieve reclame niet meer kan worden besteed aan individuele reclame, is echter geen belemmering in voormelde zin. Het moet gaan om afgesproken beperkingen op het voeren van individuele reclame. Naar het oordeel van verweerder impliceert het ontbreken van een nationale productie niet dat artikel 95 toepassing mist. Waar het bij artikel 95 om gaat, is of de heffing deel uitmaakt van een algemeen stelsel van binnenlandse heffingen, waarin producten, ongeacht hun oorsprong, naar objectieve maatstaven en stelselmatig worden belast. Daaraan voldoet de Reclameverordening. De heffing heeft blijkens artikel 3 van de Verordening betrekking op een dertiental, onderling sterk uiteenlopende producten. Reeds daarmee is gegeven dat aan de eis van pluraliteit, zoals die voortvloeit uit de jurisprudentie van het Hof, is voldaan. Overigens is van belang dat de litigieuze heffing als heffing ter financiering van afzetbevorderende maatregelen binnen en buiten de sfeer van verweerder bepaald niet uniek is. Tal van productschapsheffingen zijn op de financiering van afzetbevorderende maatregelen gericht. Binnen de sfeer van verweerder kan worden gewezen op het financieringsfonds PGF Afzetbevordering uien dat met heffingen op grond van de heffingsverordening PGF 1982 Afzetbevordering uien wordt gevoed. Blijkens het arrest van het Hof van 7 mei 1987 in zaak 193/85 (Cooperativa Co-Frutta SRL/Italiaanse Administratie van de staatsfinanciën) mogen dergelijke vergelijkbare belastingen bij het vaststellen van de vereiste pluraliteit in aanmerking worden genomen. Als de reclameheffing inderdaad binnen het kader van artikel 95 van het EG-Verdrag moet worden beoordeeld, staat de toelaatbaarheid daarvan vast. Het verbod van artikel 95 is bij het ontbreken van een nationale productie ten gunste waarvan het ingevoerde product zou kunnen worden gediscrimineerd of die door een belasting van het ingevoerde product zijdelings zou kunnen worden beschermd, niet van toepassing. Met betrekking tot de vermeende strijdigheid van de Algemene Heffingsverordening met artikel 95 van het EG-Verdrag merkt verweerder nog op, dat als de heffingsverordening al discriminerend zou werken wegens de verschillende heffingsgrondslag, hiervan in casu reeds geen sprake is omdat er met betrekking tot de gedroogde zuidvruchten niet of nauwelijks sprake is van gelijksoortige nationale producten. Overigens betwist verweerder dat het beweerde verschil in heffingsgrondslag ten nadele van het ingevoerde product zou zijn. De cif-kosten vormen een normaal kostenbestanddeel dat in de prijs van het product blijft doorwerken. Dat cif-waarde voor het ingevoerde product en koopsom voor het nationaal geteelde product tegenover elkaar worden gesteld, is dan ook in geen enkel opzicht discriminatoir. 6. De beoordeling van het geschil Ingevolge het bepaalde bij artikel 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) is de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift zes weken. Ingevolge artikel 6:8, eerste lid, van de Awb begint deze termijn te lopen de dag na de dag, waarop het besluit op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt. Gelet op het vorenstaande ziet het College zich ambtshalve in de eerste plaats voor de vraag gesteld of verweerder bij het bestreden besluit terecht tot het oordeel is gekomen, dat het bezwaar van 7 maart 1995 tegen de heffingsaanslagen van 20 augustus 1993, 13 december 1993, 30 maart 1994, 13 juli 1994 en 16 september 1994 ontvankelijk is. Dienaangaande overweegt het College als volgt. Desgevraagd is door verweerder bij schrijven van 3 september 1997 een verklaring gegeven over de gang van zaken bij de verzending van de onderwerpelijke heffingsaanslagen. Daarbij zijn afschriften ove Het College neemt hierbij zowel het zeer specifieke doel van de onderwerpelijke heffing, als de, gelet op aard en aantal van de beheven producten, wel zeer beperkte reikwijdte van de onderhavige heffing in aanmerking. Hierdoor draagt deze heffing een zo eigenstandig karakter dat niet meer kan worden gezegd dat deze heffing deel uitmaakt van een algemeen stelsel van binnenlandse belastingen op groepen van producten. Het beroep dat verweerder in dit verband heeft gedaan op het arrest van het Hof van 3 februari 1981 in zaak 90/79 (Commissie van de Europese Gemeen-schappen/de Franse Republiek) faalt. Het Hof aanvaardde in die uitspraak een heffing op reprografische apparatuur - productie van welke apparatuur in Frankrijk nagenoeg ontbrak -. Het Hof was in die zaak van oordeel dat het er gezien de bijzonderheden van deze heffing voor moest worden gehouden dat zij van een algemeen stelsel van belastingen deel uitmaakte en wees er daartoe op dat de heffing was geïncorporeerd in een fiscale regeling welke haar oorsprong vond in de bres welke door het in zwang komen van het gebruik van reprografische apparatuur werd geslagen in de wettelijke stelsels waardoor de rechten van auteurs en uitgevers van boeken werden beschermd, een regeling welke de gebruikers van zulke procédés, zij het indirect, een last oplegt waardoor compensatie wordt geboden voor die welke zij anders te dragen zouden hebben gekregen. Dat er in casu sprake zou zijn van vergelijkbare omstandigheden, als in voormeld arrest aan de orde, is gesteld noch gebleken. Verweerder heeft er nog op gewezen dat er tal van afzetbevorderende heffingen door productschappen worden geheven. Dit kan, wat er van bedoelde heffingen overigens ook zij, het College, gelet op het vorenoverwogene omtrent de thans in geding zijnde verordening, niet tot een ander oordeel over de rechtsgeldigheid van deze verordening leiden. Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de Reclameverordening buiten toepassing moet worden gelaten in zoverre zij strijdt met het bepaalde bij artikel 12 van het EG-Verdrag, hetzij rechtstreeks, hetzij door de werking (ten aanzien van derde landen) van artikel 21, lid 2, van Verordening (EG) nr. 2201/96 van de Raad, houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector verwerkte produkten op basis van groenten en fruit, hetzij anderszins (door de eventuele werking van artikel 113 en/of artikel 133 van het EG-Verdrag) en dat de hierop gebaseerde heffingsaanslagen, die bij het bestreden besluit zijn gehandhaafd, niet in stand kunnen blijven. De grief dat de Algemene Heffingsverordening als gevolg van een verschillende grondslag voor de heffing, al naar gelang het binnenlandse producten dan wel geïmporteerde producten betreft, in strijd is met het bepaalde bij artikel 95 van het EG-Verdrag, mist naar het oordeel van het College feitelijke grondslag. Aan het College is niet kunnen blijken dat als gevolg van de verschillende grondslag producten uit de overige Lid-Staten zwaarder worden belast dan de gelijksoortige nationale productie. Deze grief van appellante faalt derhalve. Gelet op het vorenoverwogene dient te worden beslist als volgt. 7. Beslissing Het College: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - verklaart appellante niet-ontvankelijk in haar bezwaar van 7 maart 1995 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit; - bepaalt dat voor het overige verweerder opnieuw beslist op de ingediende bezwaren met inachtneming van het bij deze uitspraak overwogene; - gelast dat verweerder aan appellante het door haar gestorte griffierecht vergoedt; - veroordeelt verweerder in de kosten die appellante in verband met deze procedure heeft moeten maken, welke worden vastgesteld op fl. 2.840,-- (zegge: tweeduizendachthonderdenveertig gulden) en - wijst af het meer of anders gevorderde. Aldus gewezen door mr B. van Wagtendonk, mr G.F. Pieters en mr